Право и традиции
Содержание
Введение…………………………………………………………
Глава 1. Традиции в истории правовой мысли………………………………….5
- Теория традиции…………………………………………………………
……5 - Формирование традиций в России…………………………………………..8
- Процесс институционализации……………………………
………………..11
Глава 2. Право как феномен общественной жизни……………………………15
2.1 Понятие права……………………………………………………………….
2.2 Генезис права……………………………………………………………….
2.3 Законы и обычаи в правовых традициях
Запада-России-Востока………………………
Заключение……………………………………………………
Список использованной литературы…………………………………………...
Введение
Актуальность темы. Правовые реалии, с которыми сталкивается в своей повседневной жизни человек, составляют основу его восприятия, а, следовательно, и понимания процессов государственного, общественного и правового развития. Вместе с тем неустойчивость этого развития, характерная для современной России, обусловлена объективным характером динамики государственной и социальной системы. С другой стороны эта напряженность прямо связана с преобразованиями реформационного периода. Все это в значительной мере увеличивает потенциал внешних и внутренних угроз, ведущих к дестабилизации государственно-правовой системы, деградации общества, утрате социальных и нравственных ориентиров, и, в конечном итоге, может привести к распаду российской государственности.
В этих условиях современная российская наука, освободившись от тисков «коммунистической» догматики, объективно нуждается в поисках альтернативной концепции правопонимания, адекватной современным реалиям российского общества и поиска вариантов преодоления и снижения остроты негативных тенденций и явлений в политическом, правовом и социальном развитии российского общества.
Только конструктивная роль права способна воспроизвести те созидательные начала, которые лежат в основе существования государства, сохранить его традиционную основу и способствовать его прогрессивному развитию. В этой связи право всегда рассматривалось как наиболее эффективный или даже по ряду оценок самый оптимальный, уникальный в своем роде регулятор жизни общества, которому всегда отводилась особая инструментальная роль.
Важность понимания
национальной традиции при законотворческой
и правоприменительной
Объект исследования - теория государства и права.
Предмет исследования – право и традиции.
Цель работы – рассмотреть взаимосвязь права и традиций в российском и зарубежном правовом поле.
Задачи:
- выявить место традиции в истории правовой мысли;
- обосновать понятие права как феномена общественной жизни;
- установить взаимосвязь традиций и права в современном правовом аспекте;
- сделать выводы по результатам работы.
При проведении исследования настоящей темы использовались в качестве основных методов сравнительный и исторический методы исследования, метод анализа документов. В работе были использованы и другие научные методы – анализа и синтеза, логический, системно-структурный.
При написании работы были использованы работы философов и юристов-правоведов: М. Вебера, О. Конта, Э. Дюркгейма, Р. Иеринга, Г. Кельзена, В.С. Нерсесянца. Также были использованы работы таких исследователей как А.Ф. Вишневский, С.Г. Дробязко, В.Г. Графский, Н.М. Золотухин, М.В. Сильченка.
Глава 1. Традиции в истории правовой мысли
- Теория традиции
Изучая вопрос о праве и традиции, следует акцентировать внимание на то обстоятельство, что до сих пор теоретическая конструкция данного понятия представляется нам относящейся к одной из наименее изученных научных в отечественной юридической науке. В частности не разрешена проблема, касающаяся выявления способности традиций и традиционных форм трансформироваться и адаптироваться применительно к новым вызовам времени. Нет ответа и на вопрос о регулятивной роли традиций: способны ли они вообще в принципе в конкретных случаях отбрасывать устаревшие постулаты и адекватно реагировать на происходящие изменения в общественном развитии. Возможно, что в силу своего консерватизма традиции вообще оказывают регрессивное воздействие на государство и общество, на его политико-правовую систему и не позволяют утверждаться в государственно-правовом пространстве новым тенденциям, что дает возможность существования противоположного мнения о той негативной роли, которую традиции способны оказать на общественный прогресс1.
Вопрос этот до сих пор относится к числу самых полемичных, а, следовательно, задача заключается в определении той позитивной роли, которую способны играть традиции и традиционные формы в общественном и правовом развитии государства, а также в обозначении их регулятивного воздействующего влияния на процесс правопреемственности и правовой аккультурации.
Сама вариативность исследуемого понятия предполагает и различные возможности его использования. Чаще всего термин «традиция» употребляется в связи с другим более привычным понятием - обычай, а традиция в этом контексте рассматривается в качестве одной из разновидностей обычая. И хотя эта точка зрения сегодня является превалирующей в отечественной юридической литературе, на наш взгляд она не выдерживает критики, а, следовательно, нуждается в уточнении и конкретизации.
Особое направление в развитии теоретической концепции традиций и традиционных форм представили работы, основанные на социологическом аспект понятия «традиция» и рассматривали последнюю как средство передачи социального опыта, который аккумулируется и воспроизводится в различных человеческих коллективах. Именно эту позицию можно считать стартовой в новом видении данной проблемы и формулировании нового в отечественном правоведении понятия - культурная традиция2.
В этих целях предпринята попытка выяснить юридическую природу культурно-правовой традиции с точки зрения осмысления ее различных аспектов. Так, философский аспект традиционного основан на понимании его природы как явления, качественно влияющего на общественное развитие, представляется нам, безусловно, важным. Именно философский аспект в исследовании традиций и традиционного предполагает определенную формулу традиции, по которой последние являются формами движения общества в будущее, так как без сохранения достигнутого состояния не было бы никакого прогрессивного развития человечества. Поэтому традиция обеспечивает эту компоненту общественного процесса в целом, выполняя одновременно и консервативную, и стабилизирующую функции, обеспечивая при этом возможность для человечества осуществлять прогрессивный путь в будущее.
В контексте предлагаемого исследования значительно больший интерес представляет юридический аспект, который позволяет на концептуальной основе по-новому осмыслить проблемы традиций, и, прежде всего, в их культурно-правовом содержании. Отсутствие же в современной научной литературе единой точки зрения значительно сужает содержательное значение понятия «традиция» и в основном сводит его к социальному и нормативному регулированию в обществе и анализу соотношения традиций с иными социальными регуляторами, в частности, с обычаями. Поэтому следует акцентировать внимание в основном на юридическом аспекте проблемы традиций и традиционных форм, который, как представляется, содержит в себе два подхода к пониманию традиций: формальный и функционально-аксиологический.
При этом акцент делается на понятии «культурно-правовая традиция», исходя не из ее формального содержания, а, применяя при анализе данного социально-правового явления функционально-аксиологический подход, который позволит нам, с одной стороны, обозначить сущностные и ценностные характеристики культурно-правовых традиций; с другой стороны, определить уровни их действия в социально-правовом пространстве государства, наконец, показать функциональную роль культурно-правовых традиций, не ограничиваясь при этом лишь нормативно-регулятивной сферой, а определить их роль в духовном развитии российского государства в качестве детерминанты3.
На основе сделанного анализа возможным определить культурно-правовую традицию как выраженный в социально-организованных коллективах опыт, аккумулирующий правовые ценности, который в определенных пространственно-временных рамках передается от одного поколения к другому и приобретает устойчивые формы своего внешнего выражения, опосредуясь при этом в государственно-правовом пространстве данного общества.
Предлагаемое определение позволяет органически сочетать в себе оба подхода к проблеме правовой традиции и детерминировать ее в качестве феномена государственно-правовой действительности. При этом сущностная специфика этого феномена заключается в том, что, с одной стороны, в правовой традиции выражаются объективные потребности общественного развития, связанные с эволюцией права, а, с другой стороны, эти потребности находят свою материализованную форму выражения в конкретном государственно-правовом пространстве.
Характерной особенностью культурно-правовых традиций является то, что помимо специфических форм существования, они имеют особые способы и механизмы внедрения в государственно-правовое пространство, в индивидуальное и массовое сознание и в социальную практику. В соответствии с этим предлагается выделять два уровня культурно-правовых традиций. Первый - уровень существования (восприятия обществом представляет собой поведенческую форму фиксации сложившегося образца поведения) культурно-правовых традиций, и второй - уровень социально правовых действий, т.е. их реального функционирования в государственно-правовом пространстве, который во многом зависит от характера и степени их институционализации в государственно-правовое пространство, а также степени отражения общественных потребностей и общественных интересов4.
Характеристика уровней существования правовых традиций была бы не полной без анализа функциональной значимости правовых традиций. В этой связи в проведенной исследовании предлагается выделить следующие функции культурно-правовых традиций: регулятивную, оценочную, трансляционную и институциональную.
- Формирование традиций в России
Определенным рубежным итогом развития национальных культурно правовых традиций стала широкомасштабная государственно-правовая реформа 60-х годов XIX столетия, которая ознаменовала собой расцвет государственно-правовой системы России. На этом переломном этапе развития российской государственности формируется культурно-правовая парадигма, которая отказывается от нравственно-религиозного развития «старой России», реанимирует те правовые традиции, которые составляют новое содержание российского общества, и которые основаны на утверждении общечеловеческих ценностей.
При этом правовые традиции выступают одним из существенных факторов стабилизации общественного и правового развития. Охватывая жизнедеятельность всех социальных групп, культурно-правовые традиции влияют не только на духовно-нравственную сторону жизнедеятельности общества, но и способствуют укреплению государственности, совершенствованию правового развития общества. Посредством создания новых правовых технологий, в рамках которых культурно-правовые традиции выступают в качестве инструментальной системы, формирующей ценностные ориентиры в обществе, в государстве появляется реальная возможность строить свою нормативно-регулятивную систему, опираясь на общественные интересы и потребности, и, тем самым, обеспечивая возможность конструктивного развития российского государства и общества5.
На формирование интеллектуальной традиции существенное влияние оказали особенности исторического пути России, сложности ее политической организации, специфика национальных отношений и, конечно же, те культурно-правовые традиции, которые формировались на протяжении всего развития российского общества.
Поэтому процессы реформирования российского общества должны основываться на национальных особенностях народов России, ментальности ее населения и культурно-правовых традициях.
Сегодня наиболее плодотворным
является путь интеграции всех попыток,
связанных с культурно-правовым
освоением политико-правового
В этом смысле интеллектуальные и культурно-правовые традиции, основанные на понимании и восприятии идей либерализма, демократизма и правовой государственности, в своем институциональном содержании призваны играть роль своеобразных социально-исторических координат в самоопределении государства и общества и, следовательно, совершенствовать политическую и правовую систему российского государства6.
Однако одного того, что в обществе сложилась свои традиции недостаточно. Прежде всего, необходим реальный потенциал для их воплощения в государственно-правовую практику и политическую систему государства. Представляется, что это возможно лишь через анализ процесса институционализации традиций в социальную практику.
Ментальное измерение
- Процесс институционализации
Институционализация представляет собой процесс, посредством которого определенные виды социальной практики становятся достаточно регулярными и продолжительными, для того, чтобы быть описанными в качестве институтов. Поэтому институционализация представляет собой сложный процесс передачи социального опыта, который, прежде всего, аккумулируется в культурно-правовых традициях. Институционализация имеет место везде, где осуществляется взаимная типизация опривыченных действий независимыми субъектами. Любая такая типизация и есть институт7.
Здесь совершенно справедливо возникает вопрос: откуда берется это опривычивание? Процесс формирования общественных привычек основывается исключительно на основе традиционной парадигмы. Типизация опривыченных действий, составляющих институты, всегда разделяются членами социальной общности или группы и доступны для понимания, а сам институт типизирует как индивидуального деятеля, так и его действия. Институты всегда имеют историю, продуктом которой они являются. При этом невозможно адекватно понимать институт, не понимая исторического процесса, в ходе которого он был создан и тех традиций, которые он устанавливает в социальной практике государства.
Институты контролируют поведение человека, устанавливают определенные его образцы, которые, в конечном итоге, являются следствием существования в социуме правовых традиций. Этот контролирующий характер присущ институционализации как таковой, независимо от того, создаются ли обществом конкретные механизмы санкций, поддерживающих данный институт. Первичный социальный контроль задан самим существованием института и дополнительные механизмы контроля требуются лишь в том случае, если процессы институционализации не вполне успешны.
В составе институтов выделяют три составляющие. Первое - это неформальная основа их существования (традиции, обычаи, различного рода социальные условности). Второе - формальные правила (конституции, законы, правовые прецеденты и т.д.) в которых институты получают свое формализованное выражение. Наконец, третье, механизмы принуждения, создающие возможность в государстве существования в государстве механизмов принуждения, обеспечивающие соблюдение установленных правил (судебная система, правоохранительная система, контрольно-надзорные органы).
В рамках дальнейшего содержательного анализа институционального процесса всесторонне обосновываются его предпосылки. Важнейшими предпосылками институционализации, то есть становления и формирования нового института, являются8:
- во-первых, возникновение определенных общественных потребностей в новых видах и типах социальной практики и соответствующих им социально-экономических и политических условий;
- во-вторых, развитие необходимых организационных структур и связанных с ними норм и правил поведения; в-третьих, интернализация индивидами новых социальных норм и ценностей, и формирование на этой основе новых систем потребностей личности, ценностных ориентации и ожиданий (а значит и представлений о моделях новых ролей - своих и соотносимых с ними). Завершением процесса институционализации является складывающийся новый вид общественной практики. Благодаря этому, в конечном счете, формируется новый набор социальных ролей, а также формальных и неформальных санкций для реализации всех форм социального контроля над соответствующими типами поведения людей в обществе.
Пространство, в котором реализуется свобода людей в обществе, олицетворенная противоречащими друг другу волями многих индивидов, признающих в то же время общее для всех право как наиболее универсальную систему социального регулирования, по необходимости становится также и политическим.
Для функционирования правового государства и гражданского общества в таком пространстве необходимо законодательное регулирование, устанавливающее правила поведения для различных субъектов права и для осуществления политического взаимодействия различных сил. Поэтому политическое пространство, в котором множество социокультурных индивидов посредством закона устанавливает общее и равное для всех право, является также пространством и политико-правовым9.
Субъекты, реализующие вышеназванные три канала воплощения свободы и структуры, их опосредующие, могут находиться в политических отношениях, регулируемых законом, который поддерживается государством, а в своем юридическом содержании легитимируется правовым государством и гражданским обществом. Если политика происходит в рамках закона, тогда свобода разворачивается мирно и полно настолько, насколько позволяют очерченные нормативные рамки. В случае, когда свобода индивида выходит за границы, установленные законами, такой субъект попадает в состояние «вне закона», отчуждается от общества и впадает в конфликтную с ним ситуацию. Преступив границы, человек совершает акт произвола и, тем самым, допускает произвол к себе со стороны государства и общества.
Итак, общество позволяет
опосредовать реализацию свободы политическими
институтами, и при этом, очевидно,
основное место в оформлении такого
политико-правового
Глава 2. Право как феномен общественной жизни
2.1 Понятие права
Термин «право» во всех языках мира довольно многозначен, поэтому так или иначе отражает многообразные проявления этого многостороннего и, можно сказать, многоликого феномена общественной жизни. Сложная внутренняя структура правовой материи дает нам основание говорить о многогранности каждого отдельного элемента правового пространства и показать различные аспекты и значения этого социального явления.
Многообразие «правозначений» и сложный состав правовых объектов социального регулирования, подлежащих осознанию и закреплению в правосознании и правовой культуре, позволяют вести речь о праве в общесоциальном и юридическом смыслах, о праве субъекта (субъективном праве) и объективном праве, о частном и публичном праве, «материальном» и процессуальном праве, о праве народа и праве нации и, наконец, дает возможность проводить отраслевые различия отдельных ветвей правовой субстанции – выделять самостоятельную предметно-методическую природу гражданской, административной, уголовной, конституционной, финансовой, судебной отраслей права и свойственных им отдельных специфических институтов11.
Под общесоциальным правом обычно понимают
право, которое не выражено в законах или
иных актах государства, в то время как
юридическим считают законодательное,
официально признанное право. Субъективное
право – это то, которое принадлежит субъекту
– индивиду, учреждению, организации,
а объективное право – это общие, абстрактные
нормы (в этом смысле говорят, например,
о российском или французском праве, говорили
о буржуазном или социалистическом праве,
содержащемся в тех или иных актах – источниках
права). Под частным правом понимают такие
правоотношения, в которых участвуют граждане
и негосударственные организации, собственной
волей реализующие объем установленных
законом правопритязаний, между тем как
публичное право предполагает право, в
котором выражен государственный интерес,
правоотношения, в которых участвует государство
или его органы. К «материальному» праву
относят все отрасли, регулирующие общественные
отношения, за исключением тех, которые
складываются в ходе судебной деятельности,
а к процессуальному – судебное право,
т. е. право обеспечения гарантий гражданской
защищенности при осуществлении принудительно-
Имея в виду самые различные формы существования, бытия права как определенной тотальности, нетрудно убедиться в том, что самой непосредственной данностью обладает естественное для социальной природы человека право – его основные права и свободы от рождения. Человек рождается свободным и равным другому человеку. В этом смысле право есть одно из важнейших качеств и свойств свободной личности. Человек как личность не только включен в определенные связи с другими людьми, но и непременно выделяет себя, свое «я» из общества, в котором существует (из рода, племени, народа и т. п.)13. Без общества нет человека, но пока он (да и каждый индивид) не самоопределится, перед нами – первобытное стадо, а не социум. Становление цивилизации предполагает формирование свободной личности, что означает, помимо всего остального, осознание индивидом своей социальной ценности, своей способности мыслить и действовать самостоятельно, раскрывая при этом своеобразие своего индивидуального таланта, своих природой данных творческих наклонностей. Смысл существования личности – реализация собственного «я» (независимо от того, получаем ли мы этот индивидуальный дар от Бога, от генов, от условий жизни поколений и т. п.). Общество развивалось и развивается именно потому, что оно – не животное сообщество, уничтожающее особей, его составляющих, а коллектив людей, в котором развивается свободная личность, реализуя свои способности и таланты.
Свобода индивида – предпосылка свободного общества. Сообщество людей, в котором подавлена личность, нет творческой индивидуальности, нет никакой возможности индивиду нанести на условия жизни социума свой отпечаток, – это обреченное, стагнирующее, загнивающее общество, остающееся на обочине цивилизации и культуры. Подобное сообщество (племя, народ, этнос) умирает, если только не сумеет возродиться. Вся история человечества есть в этом смысле не что иное, как ступени завоевания людьми социальной свободы. Важнейший критерий цивилизованности – человек и его свобода, степень развития и реализации его таланта, становления свободной личности.
Рассматривая право как социальное свойство человека, его связывают с необходимой для человека свободой. Право призвано обеспечить свободу, без которой не может формироваться и развиваться личность, а в государстве нет свободы, если власть не ограничена правом. Высшая ценность общества – свобода человека, его честь и достоинство. Но свобода индивида не безгранична и не самостийна. Речь идет о той возможности и необходимости социальной свободы, которая предопределена целым рядом факторов духовности, нравственности, культуры, экономики. Право и есть сфера свободы, общественное признание возможности выбора, самостоятельности действия, в то время как само качество выбора, содержание свободной и созидательной деятельности определяется факторами духовно-нравственного, культурного и материального порядка. Свобода в этом плане не самодостаточна, и лишь примитивно может быть понята как вседозволенность и как свобода от ответственности человека за свой выбор, за свои поступки. Человек ответствен за свой свободный выбор перед собой, перед своей совестью, перед своими моральными устоями, может быть (если он религиозен) – перед Богом. Он не только ответственен перед своим миром убеждений, воззрений, чувств, но и отвечает перед другими людьми, перед обществом14. Он должен поступать так, чтобы его поступок был приемлем в его сознании, как такой же поступок другого человека по отношению к нему. Вот почему право не есть просто область свободы, право – масштаб свободы, т. е. свобода в определенных границах. Безграничная свобода каждого была бы лишь анархией, при которой никто не имел бы возможности пользоваться своей свободой. Но понимания права как масштаба свободы недостаточно. В праве речь идет о формально равном и относительно справедливом масштабе свободы суверенного (самостоятельного) человека, гарантирующем не только творческую инициативу, но и безопасность, не только выбор, но и ответственность за осуществленный свободный выбор поступка. В свободе, равенстве, справедливости, ответственности в равной мере для каждого человека заключается глубинный смысл права как общечеловеческой ценности, соответствующей самой природе личности, без которой нет и не может быть цивилизованного общества.
Рожденные свободными и равными друг другу люди (свободными в рамках нравственной дозволенности, равными в смысле равных и справедливых возможностей), от рождения имеющие неотчуждаемые основные права, образующие народ, создают и политическую силу, которая предназначается для обеспечения их основных прав и свобод. Такой политической силой является государство – как союз равных и свободных граждан, проживающих на определенной территории. Государство в собственном смысле слова – это политическая организация, которая функционирует для охраны естественных прав человека и которая сама действует на основе права, обеспечивая безопасность создавшего его народа.
Раскрывая социальную (человеческую) природу права в естественноисторическом плане, необходимо иметь в виду, что право – это и результат осознания человеческим разумом принципов и идеалов человеческого общежития. Понимание общества как единства разнообразных элементов – предпосылка для понимания сущности права и его смысла как социального феномена. Право возникает только тогда, когда признается свободная автономная личность, ее права и свободы, права и свободы малых народов и национальных меньшинств, а значит и разнообразие в человеческом обществе. Поэтому право есть равная мера для всех15.
Итак, естественноисторическая, общесоциальная природа права таится в прирожденных и неотчуждаемых правах человека. Исходя из этого, есть основание полагать, что права и свободы человека составляют сущность права как социальной ценности, главное содержание любого проявления истинного права. Коль скоро право оказывается свойством личности, способной генерироваться и развиваться в условиях социальной свободы, а ее свобода на каждом этапе развития социума небезгранична, то можно дать следующее определение права. Право – это относительно равный и справедливый масштаб (мера) свободы, диктуемый развитием цивилизации. Любая из форм права, которая, так или иначе, обеспечивает свободу и естественные права человека, представляет собой действительное право. Форма, не обеспечивающая, так или иначе, свободу и права человека, не есть способ выражения и существования права, не есть бытие права как такового, подобная форма ложна и недействительна.
Вместе с тем право – это не только равный и относительно справедливый масштаб свободы, но и ответственность за осуществленный свободный выбор поступка. Как уже говорилось, безграничная свобода каждого – всего лишь анархия. Право также предполагает гарантированную безопасность прав и свобод личности, вне и помимо которой нет и не может быть цивилизованного общества.