Право и закон. 2

     Санкт-петербургский  государственный университет сервиса  и экономики

     Кафедра государственного права 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

     Курсовая  работа

     по  теории государства и права

     Тема: Право и закон 
 
 

     Студентки учебной группы 0211

     Окрепиловой Ю.О.

     Научный руководитель

     к.ю.н., доцент Кузьмин А.В. 
 
 
 

     Санкт-Петербург,

     2010

      План 

Введение

1. Соотношение  права и закона в позитивистской теории правопонимания

2. Соотношение  права и закона в естественно-правовой теории правопонимания

3. Современные  проблемы соотношения права и закона в России

Заключение

Список  литературы 

     Введение

     Выбирая вопрос для курсовой работы, я отталкивалась от легкости, с которой смогу написать данную работу. Но со временем, выбора литературы, изучения материала, и подбора нужных фраз, терминов и выражений, ко мне пришло осознания того, что тема непростая, очень обширная и остается актуальной и в наши дни.

     Вопрос «ЗАКОН И ПРАВО» был актуален во все времена, за научными спорами о понятиях и взаимосвязи, этих двух терминов, стояли более общими мировоззренческие расхожие между официальной идеологией, выраженной в одобренной государством доктрине, и противоборствующими с ней общественно- политической мысли.

     Одни  авторы трактуют закон как любые источники права. Кто-то говорит о том, что «закон – нормативный юридический акт высшего государственного (представительного) органа или непосредственно народа, обладающий высшей юридической силой и содержащий первичные (изначальные) правовые нормы страны» 1, следовательно, некоторые авторы дают развернутый ответ, некоторые считают, что закон как понятие не нуждается в конкретике. При учете того, что за основу работ я взяла как минимум 6 учебных пособий, несколько словарей, и 10 иных источников (авторефераты, статьи, монографии и т.д.) и в каждом из них приведено свое толковании.

     Такая же обстановка и с термином право, множество авторов и такое  же количество мнений, к примеру: «право система общеобязательных формально  определенных юридических норм, выражающих общественную классовую волю (конкретные интересы общества, классов и т.п.), устанавливаемых и обеспечиваемых государством и направленных на урегулирование общественных отношений»2 и второй пример: «Право - свобода или возможности поведения, называемой субъективным правом, основанной на законе, иных формальных источниках»3

     Из всего вышеизложенного можно сделать вывод, что закон и право взаимосвязаны и соприкасаются друг с другом. Но возникает множество вопросов, а именно:

1. Как это происходит?
2. Соотношение права и закона в позитивистской теории правопонимания?
3. Соотношение права и закона в естественно-правовой теории правопонимания?
4. А главное - современные проблемы соотношения права и закона в России.

     Работа  имеет следующую структуру: введение, три раздела, заключение, список литературы.

     В первом разделе идет речь о соотношении права и закона в позитивистской теории правопонимания.

     Во  втором разделе анализируется соотношение  права и закона в естественно-правовой теории правопонимания.

     В третьем разделе настоящей работы представлена проблемы соотношения  права и закона в России.

     При проведении исследования был обобщен большой объем теоретического и информационного материала: в том числе работы отечественных и зарубежных авторов: Р.З. Лившиц. А.В. Малько, С.С.Алексеев, А.В.Петренко, В.В. Лапаева и т.д. 

1. Соотношение права  и закона в позитивистской теории правопонимания

     Для того, что бы полностью разобраться в этом вопросе, на мой взгляд, нужно сначала дать общее понятие - правопонимания.

     «Правопонимания - это представление о том, что  представляет собой право, как в  теоретическом, так и в практическом аспектах» 4.

     В каждом политически организованном обществе на ряду с правом в юридическом  значении существует естественное право, которое охватывает такие, например, права, как право на жизнь, право  на свободу и т.д. Права относящиеся  к естественным, существуют как таковые, независимо от того, закреплены они где-либо или нет. « Естественное право практически всегда считалось и считается формой проявления высшего Разума или природы человека»5.

     В отличие от естественного права, право в юридическом значении предстает как позитивное право, выраженное в законах, в других источниках, создается людьми и существует в виде законов и нормативно-правовых актах.

     В конкретно-историческом плане становление и укрепление юридического позитивизма, как известно, связано с победой буржуазного строя, развитием буржуазной политико-правовой системы, с возвышением роли государства и усилением в этих условиях удельного веса и значения государственных нормативных актов в системе источников права и т. д.

     В мировоззренческом отношении юридический позитивизм отразил изменившуюся юридическую идеологию победившего класса буржуазии, уже добившегося официального признания в законе («позитивации») своих правовых притязаний, консервативно - охранительно ориентированную идеологию освящения и защиты официального, наличного законопорядка против всякого рода критически и оппозиционно («непозитивно») звучащих требований и представлений о «должном», «разумном», «идеальном», «естественном» и т.п. праве.

     Рассмотрим  более детально позитивистский тип правопонимания, включающий в себя несколько направлений: легистское, социологическое и антропологическое.

     Родоначальниками  позитивистской теории правопонимания считаются английский философ и политический мыслитель Т. Гоббс (г.ж. 1588-1679) и английский юрист Д. Остин (г.ж.1790-1859). Главной мыслю которых, была трактовка права, как приказа суверенной власти, обращенного к подданным. Т. Гоббс утверждал, что правовая сила закона состоит только в том, что он является приказом и суверена. А Д.Остин считал, что право – это агрегат правил, установленных политическим руководителем или сувереном.

     Эти подходы являются основными, о них говорили ни только вышеуказанные родоначальники позитивистской теории, но и многие современные политологи, юристы и т.д.

     Доктор  юридических наук, главный научный  сотрудник Российской академии правосудия В.В. Лапаева в своих работах также выделяет эти три подхода позитивистского правопонимания и отмечает, что позитивистский тип правопонимания основан на методологии классического позитивизма, как особого течения социально-философской мысли, суть которого состоит в признании единственным источником знания лишь конкретных, эмпирических данных, установленных путем опыта и наблюдения, в отказе от рассмотрения метафизических вопросов, в том числе от анализа сущности и причин явлений и процессов. Исторически первым и основным по своей значимости направлением позитивистской теории является легистский подход к пониманию права, в рамках которого право отождествляется с законом, т.е. с предписанным публичной властью общеобязательным правилом поведения, обеспеченным политико-властным принуждением. Также она упоминает и о социологическом и антропологическом подходах позитивистского правопонимания, говоря об одном – «социологическое правопонимание не дает в достаточной мере решение проблемы, потому что оно не позволяет сформулировать критерии, с помощью которых можно было бы определить, какие сложившиеся в форме обычая социальные нормы имеют правовую природу и могут рассматриваться в качестве источника права, а какие относятся к сфере нравственности, религии, делового обыкновения и т.п.»6. Что же касается антропологического правопонимания, то по ее словам: « оно развивается в русле тесно взаимосвязанных подходов - психологического, феноменологического, экзистенциального, герменевтического и т.п., сторонники которых трактуют право как психические переживания императивно-атрибутивного характера, как продукт индивидуальной интуиции, формирующейся в конкретной жизненной ситуации, как порядок социального общения, обеспечивающий развитие свободной экзистенции и т.п. Рассматриваемый тип правопонимания, который ищет истоки права в человеке как социобиологическом существе (в его психике, генетике, гендерных особенностях и т.д.)».

     Но  не все авторы делят позитивиский тип правопонимания на три подхода. К примеру, В.А. Четвернин говорил о соотношении права и закона так: « любые законы, административные акты, судебные решения и вообще любые приказы государственной власти независимо от их содержания и есть право».7 Разделяя тип только на легистское и социологическое правопонимания.

     В.А. Туманов, высказываясь о типах правопонимания, упоминая о позитивистском типе вообще, считает его как отдельный и неразделимый ни на что тип. А о соотношении права и закона говорит так: - «право отождествляет письменный закон»

     Таким образом, в позитивистской теории основным типом правопонимания является лигистский, суть которого заключается в отождествлении права и закона (в широком смысле этого слова), отрицание сущностной специфики права как особого социального явления, обладающего самостоятельной социальной ценностью, отсутствие критериев отличия права от произвола, признание в качестве главного признака права его производного от государства принудительного характера, трактовка права как инструмента в руках государства.

     На  мой взгляд, эта теория действующая во многих странах и по наше время, в том плане что она приравнивает все понятия: право, закон и силу власти.

     Право – то, что регулирует наши отношение, тот тип поведения к которому нас учат с самого детства: что хорошо, а что плохо; что по правилом, а что бесчестно и не справедливо. Закон же – это то, по каким правилам мы обязаны жить. Основы закона также прививаются нам с самого рождения: не укради, не ври, не груби и т.п. Так же закон делит людей на разные иерархии в тои или иной области (Есть управляющие и управляемые, у кого-то есть привилегии выделяющиеся ни чем). Под силой власти можно понимать многое: как физическое, так и моральное влияние на народ.

     Но  власть бывает разной кто-то будет трудиться во благо народа, делать все, чтоб его страна процветала, принимать те законы, которые будут работать в пользу населения. Но в тоже время не нужно забывать о том, что со стороны власти может присутствовать злоупотребление полномочиями, то есть работать на свое благо, а так как законы исходят от власти, следовательно, люди, живущие в том или ином государстве, могут быть направлены по ложному пути.

     Из  всего этого можно сделать  вывод о том, что позитивистский подход соотношения закона и права. Существующая и работающая теория, имеющая две стороны. Теория, о которой упоминали многие авторы, как прошлого, так и современного мира.

2. Соотношение права  и закона в естественно-правовой  теории правопонимания

     закон право позитивистский конституция

     Естественно – правовая теория правопонимания не менее популярна, чем позитивистская. Эта теория зародилась еще в XVII веке, и опирается она на двухтысячелетнюю истории философии права, о ней упоминали такие ученые как: Аристотель, Сократ, в изречениях Конфуция так же можно найти взаимосвязь с естественно-правовой теорией. В России концепции естественного права, начиная с работ А.Н. Радищева, имели выраженную либеральную и социальную направленность, которая особенно ярко проявилась в трудах таких представителей школы возрожденного естественного права конца ХIХ - начала ХХ в., как П.И. Новгородцев, Б.Н. Чичерин, В.С. Соловьев, Н.А. Бердяев и др.

     С позиции естественно-правовой теории со слов В. С. Нерсесянца «в понятии  естественного права, наряду с теми или иными объективными свойствами права (равенство людей), включается и различные моральные (религиозные, нравственные) характеристики. В результате такого смешения права и морали (религии) естественное право предстает как симбиоз различных социальных норм, как некий нравственно-правовой (или морально-правовой, религиозно-правовой) комплекс, с позиции которого выноситься то или иное (как правило, отрицательное) ценностное суждение о позитивном праве и позитивном законодателе (государственной власти). В разного рода моральных (нравственных, религиозных и т.д.) учениях о праве и государстве различение права и закона (позитивного права) подменяется различением морали и закона, религии и закона и т.д. И моральный подход к праву в лучшем случае ведет через его моральную трактовку и оценку к моральному обоснованию и оправданию морально "правильного" закона и государства, т.е. морального закона (позитивного права) и морального государства»8.

     Основной целью правового подхода (в познавательном и ценностном плане) является именно правовой закон и правовое государство, достижение которых требует уяснения и учета их объективных сущностных и ценностных свойств, их специфики в соотношении с другими видами социальных норм и социальной власти.

     С позиций естественно-правового типа правопонимания "различение и соотношение естественного права и позитивного права - это не соотношение (с поисками путей и условий их совпадения и критикой случаев несовпадения) правовой сущности (в виде естественного права) и правового явления (в виде позитивного права), а противопоставление (зачастую - антагонизм) естественного права (как единственного подлинного права - и подлинной правовой сущности, и вместе с тем подлинного правового явления) и позитивного права (как неподлинного права - неподлинного и как сущность, и как явление). Отсюда и присущий естественно-правовым концепциям правовой дуализм - представление о двух одновременно действующих системах права (права естественного и права официального)"9. Философское же правопонимание строится на основе различения сущности права (т.е. конституирующего признака права, выражающего его специфику) и явления (внешнего проявления данной сущности в социальной реальности). Согласно такому подходу сущность права является критерием оценки и правового качества закона, и правовой природы естественных прав. Закон, не соответствующий правовой сущности, носит неправовой, произвольный характер. Аналогичным образом норма естественного права, не отвечающая сущностному критерию, выходит за пределы права, распространяя свое регулятивное воздействие на сферу отношений нравственного, религиозного и иного, неправового по своей природе, порядка.

     Таким образом, можно сделать вывод, что естественно-правовой подход, опирается на тот факт, что люди рождаются равными в своих правах, и отрицает любого рода дискриминации и привилегии. Этот подход отлично защищает права человека. Не смотря на то, что его теоретическая нечеткость и отсутствие указания на то, что принцип формального равенства является сущностным признаком права, затрудняет реализацию его правового потенциала. Естественно-правовой подход, не имеющий теоретически ясной и практически реализуемой правовой позиции по вопросу о том, в чем же состоит существо или содержание права, на которое не может посягать законодатель, оставляет решение этого ключевого вопроса на усмотрение судебной практики, а она, не получая от естественно-правовой доктрины четких теоретических ориентиров, легко может выйти в своих решениях за рамки правового поля. И если в одних случаях подмена правового критерия требованием сохранения и развития демократии обеспечивает защиту нарушенного права, то в других случаях дает возможность манипулировать понятием демократии в ущерб праву.

     Несмотря  на единство ученых в отношении признания  существующим естественного права, на протяжении веков ученые не могут прийти к единому мнению относительно его понимания.

     Прежде  всего, необходимо разграничивать объективное и субъективное естественное право.

     В современной науки просматривается  тенденция отождествления естественного  права субъективным естественным правом. Так в Конституция нашего государства закреплены перечни основных прав и свобод человека, которые имеют естественно – правовой, неотчуждаемый и абсолютный характер. Таким образом, субъективно естественное право можно представить как меру свободы субъекта права, меру его возможного поведения, обусловленную объективным естественным правом. Основные субъективные естественные права закрепляются позитивным правом большинства государств мира. При этом естественные права не создаются государством, не нуждаются в его признании, не могут быть ограничены или вовсе ликвидированы им. Они присущи человеку как таковому.10

     С другой стороны, важность учета требований естественного права в юридической деятельности, безусловно, предопределяет необходимость выделения и объективного естественного права, как оценочного регулятора общественных отношений.

     Объективное естественное право можно представить  как систему наиболее разумных и  социально оправданных правил поведений общего характера, существующих независимо от воли и усмотрения государственного аппарата и общества.

     Автор монографии А.В. Кузьмин «Юридическая деятельность: проблемы единства позитивистского  и естественно правового начал» делает выводы, что ценность учения о естественном праве применительно к нашему времени заключается в следующем:

1. В необходимости оценки законодательства сквозь призму принципов естественного права.
2. В необходимости коррекции правового сознания отдельных членов нашего общества по средством правового информирования и не в последнюю очередь через уяснение ими основных принципов естественного права.
3. В использовании при применении на практике аналогии права (в тех случаях, где это допускается). Здесь знание принципов естественного права поможет правоприменителю правильно сориентироваться в ситуации и не допустить разного рода юридических ошибок.
4. В изучении правового наследия русских юристов.11

     При этом необходимо отметить, что ценности естественного права не исчезают, поглощаясь позитивным правом. Просто они переходят в категорию узаконенных, лишь частично оставаясь в сфере чисто моральных ценностей.

     В настоящее время, в условиях попытки построения основ правового государства большое значение имеет исследование вопроса о влиянии естественного права на юридическую деятельность государства в целом и на правотворчество в частности. Особо хотелось вы обратить внимание на выяснение роли естественного права в правотворческой деятельности государства.

     Как заметил Р.З. Лившиц, «не было и  по-видимому не будет закона, который разработчики и парламентарии декларировали как акт антигуманистический, противоречащий началам естественного права. На словах все и всегда говорят о пользе и благе людей и общества, другой вопрос – каких и скольких людей, и какой части общества получается в действительности».12

     Правотворческая деятельность служит механизмом сглаживания противоречий между естественным и позитивным правом.

     Основное  значение естественное право приобретает  на стадии подготовки проекта нормативно-правового  акта и на этапе его принятия.

     При подготовке проекта необходим не только анализ существующего нормативного регулирования данных отношений  правовыми и иными социальными нормами, но и рассмотрение вопроса о соответствии проекта принципам естественного права.

     На  стадии предварительного обсуждения проекта дается дополнительный анализ проекта исходя из тех же критериев. Однако эта стадия предполагает более качественный и, что немаловажно, более ответственны подход к оценке на соответствие принципам естественного права. Должна быть предусмотрена ответственность представителей специально созданной комиссии или специально назначенного эксперта за искажение реального соответствия проекта нормативного акта принципом естественного.

     Важное  значение естественное право имеет в правоприменительной деятельности. По словам Р.З. Лившица, «решение суда опирается на норму закона (позитивное право) и правосознание судьи (естественное право). В судебном решении применение закона органически соединяется с мировоззрением судьи, его отношением к общеправовым категориям, его оценкой гуманизма и справедливости».13

     Для удобства и предсказуемости правоприменения  необходимо либо иметь единую трактовку  естественного права, причем не только лишь правоприменителям, но и реализаторам своего субъективного права или правонарушителям. И если мы принцип «незнание закона не освобождает от ответственности» возводим в число основных, то государство должно предпринять серьезные усилия по правовой пропаганде естественного права и обеспечить общедоступность информации о нем. Только в этих случае возникает нравственная оправданность государственного принуждения. Следовательно, правоприменитель должен использовать для разрешения дела только писаные, которые, в свою очередь, в идеале должны в результате правотворческой деятельности соответствовать естественному праву.

     На  основании вышеизложенного можно  сделать вывод, что естественное право, существующее в виде прогрессивной, гуманистической идеи, способствует развитию современного законодательства. Однако нельзя даже самую прогрессивную идею воспринимать как существующую реальность. 14 Р.З. Лившиц полагает, что естественное право не обязательно воплощается в нормы, оно выступает как совокупность гуманистических правовых идей. В отличие от позитивного права естественное право - право должное. Оно может воплотиться, но может и не воплотиться в нормы позитивного права. Если такое воплощение достигнуто, это идеальный вариант для общества, когда должное и сущее совпадают. Правовые идеи гуманистической природы претворяются в нормы позитивного права и реализуются в общественных отношениях. Во всех ипостасях права – идеях, нормах общественных отношениях – достигается слияние естественного и позитивного права.15 

     3. Современные проблемы соотношения права и закона в России 

     Соотношение права и закона – центральная проблема правоведения и правопонимания. Совпадают право и закон или нет, можно ли сводить право к законам (и другим нормативным актам) или нет – эти проблемы всегда были в центре внимания юридической науки и практики.16В России долгое время преобладал взгляд на право, как на систему норм. При этом, право имело подчиненную роль по отношению к политике и государству. И лишь в настоящее время понятие права и нормы стали разграничиваться.

     В правовом государстве право не изолируется от политики от деятельности государства. Если политика государства демократическая, гуманистическая, если управление осуществляется в интересах народа и самим народом, тогда право в силу своей демократически справедливой основы является средством управлении и проведении политики в жизнь. А если политика и управление не отвечают этим условиям, они могут опираться на право. В правовом государстве политика и управление служит средствами проведения в жизнь права как воплощения справедливости. В этом смысл ограничения государства правом.17

     Любой человек осознает, что действующий закон или нормативно-правовой акт, независимо от его содержания, подлежит исполнению. Разграничения между правовым и неправовым законом может только выявится в ходе его реализации и в отношении к нему людей. Закон, отвечающий интересам людей, является для них правовым. Если закон, отвечает интересам большинства людей в обществе, то он правовой для общества в целом на данном этапе его развития. Один и тот же закон может быть правовым и неправовым на разных этапах развития общества. Так например, в конституции бывшего СССР (1978) была ст.6 устанавливавшая, что руководящую роль советского общества осуществляет коммунистическая партия Советского союза. В настоящее время конституционное закрепление руководящей роли одной партии является нелепой, но раньше данная норма долгие года разделялась и поддерживалась подавляющим большинством граждан. Изменение общественного мнения и сознания людей привели к массовому неприятию ст.6 Конституции. И норма, которую люди долгие годы признавали справедливой и правовой, утратила эти качества.

     Существует  несколько критериев, определяющих правовой или неправовой статус закона: применимость, реализуемость закона; отношение к нему общественного мнения; учет в нем интересов людей; уровень общей и правовой культуры общества; научная оценка закона и д.р. В обществе с разноречивыми интересами однозначная характеристика закона как правового или неправового невозможна (например, наши законы о приватизации, о налогах, о земле, идея гуманизации уголовного законодательства и д.р.).

     При этом право являлось средством общественного  компромисса, то есть чем больше людей  удовлетворено содержанием закона, тем больше оснований считать такой закон правовым.18

     В России первым шагом к созданию системы конституционного контроля, по признанию законов неправовыми и их отмене, явилось учреждение Конституционного Суда Российской Федерации.

     Конституция является основополагающим носителем правового начала. Существующие в обществе представления о праве как воплощении справедливости, равенства, свободы, безусловно, ложатся в основу Конституции. Но сами эти представления, различны в разных слоях и группах общества. Правового идеала, который удовлетворял бы всех, не существует.

     Конституция Российской Федерации, принятая 12.12.1993, провозгласила, что права и свободы человека являются высшей ценностью, а их соблюдение гарантируется государством на основе равенства, справедливости и недопустимости установления ограничений, кроме случаев, когда это необходимо для защиты конституционного строя, нравственности, здоровья, законных прав и интересов других людей.

     Большое внимание раскрытию данного вопроса  уделяет судья Конституционного Суда РФ, кандидат юридических наук, заслуженный юрист РФ Г. Жилин, который  в своей статье отмечает, что различие, проведенное Конституционным Судом между правом (общеправовые принципы справедливости) и законов, создание механизма отмены неправовых законов имеют хорошую перспективу при формировании правового государства.

     Справедливо отмечается, что правовое государство в условиях существующей реальности всего лишь прогрессивная идея, выступающая в роли ориентира при государственном строительстве. Такой же вывод можно сделать и в отношении существующей в стране правовой системы с дальнейшим переходом к созданию системы гуманистического права и связанных с ним институтов государственной власти. При этом проблема о типе правопонимания становится как бы неактуальной, т.к. право явно отождествляется с законодательством, а система права - с системой законодательства.

     Однако, на практике часто встречается принятие неправовых законов, особенно в субъектах Федерации, а это не только мешает осуществлению и защите гарантированных Конституцией РФ прав и свобод, но и создает реальную угрозу единству страны, порождает несогласованность действий институтов власти, негативно сказывается на реализации любых функций государства.

     Основным источником действующего права является Конституция РФ, признающая и гарантирующая права и свободы человека согласно общепризнанным принципам и нормам международного права, которые являются составной частью правовой системы страны.

     Полномочия по признанию незаконными нормативно-правовых актов, также возложены на арбитражные суды и суды общей юрисдикции, которые при рассмотрении дел о защите конкретных прав, должны сопоставлять применяемые и проверяемые акты на предмет их соответствия Конституции РФ, общепризнанным принципам и нормам международного права, а также международным договорам РФ, другим нормативным актам, входящим в правовую систему России. Причем суды обязаны принимать решения в соответствии с правовыми положениями, имеющими наибольшую юридическую силу, и особую сложность при этом вызывает уяснение не буквального соответствия нормативных актов различного уровня. Обнаружить текстуальное несовпадение в нормативных актах, регулирующих конкретную фактическую ситуацию, не так уж сложно. Гораздо сложнее сделать вывод об их соответствии самому смыслу, содержанию и принципам права, в котором основной закон страны, имеющий прямое действие, провозглашает абсолютный приоритет прав и свобод человека и гражданина, определяющих смысл, содержание и применение законов19.