Правовий звичай. 2
ЗМІСТ
Вступ…………………………………………………….…………
Розділ 1. Теоретико-методологічні засади правового звичаю у суспільних відносинах……………………………………………………
Розділ 2. Правовий звичай як джерело цивільного права………………….……20
2.1. Розвиток правового звичаю як джерела права……………………………....20
2.2. Поняття правового звичаю як джерела цивільного права України………...23
2.3. Класифікація та форми вираження правового звичаю…….………………..26
Розділ 3. Місце звичаїв у системі джерел цивільного права……………….…...28
Висновок…………………………………………………………
Список використаної літератури……………………………………………….…
Вступ
Роль правового звичаю змінювалася на різних етапах розвитку держави. Правовий звичай — це одне з джерел права, звичаєве право — це окремий вид позитивного права, що складається з правових звичаїв. Звичаєве право є первісна форма позитивного права. Тривалий час воно було єдиним видом права, аж до появи писемності і появи нового виду права — закону, або писаного права.
Проте, тривалий час звичай не визнавався самостійним джерелом права. Тільки теоретики так званої “ історичної школи права ”, яка існувала в XIX столітті, переконливо довели важливість і значення правового звичаю як джерела права. Вони ж підкреслили головну відмінність звичаєвого права і закону. Творцем першого є не держава, а саме суспільство, його основою є правова свідомість широких народних мас. Отже, характерними ознаками звичаєвого права є, по-перше, те, що правові норми звичаєвого права, або правові звичаї творяться без прямого наказу з боку держави чи її органів; по-друге, звичаєве право є право неписане. Щодо останньої ознаки, то зрозуміло, що і норми звичаєвого права можуть бути записані і дійсно записуються, але факт запису, матеріальної фіксації, не буде для цього права істотним, бо воно діє не тому, що записане, а тому, що воно визнається правом у масовій свідомості і масово виконується. Проблема звичаєвого права є однією з найскладніших і слабо розроблених проблем у правознавстві.
Звичаєве право не приведене до стрункої системи; не встановлено меж фактичної чинності правових звичаїв; не проведено більш-менш чіткого розмежування поміж правовим звичаєм та звичаєм побутовим, немає також одностайності і щодо самого походження та характерних рис звичаєвого права. В цілому ж, можна дата таке визначення правового звичаю — це норма позитивного права, що виникла самостійно, без державно-владної волі чи санкції з боку держави, з правосвідомості всього народу або певних суспільних груп та набула юридичної сили в результаті тривалого застосування її, як обов'язкової.
На нинішній день правовий звичай має доволі обмежене коло застосування. Це пояснюється двома причинами. По-перше, цілий ряд правових звичаїв знаходять своє закріплення у чинному законодавстві і перестають відігравати роль власне правового звичаю, перетворюючись в норми права, закріплені в нормативно-правових актах. По-друге, при розвинутій законодавчій системі потреба правового регулювання реально існуючих правових відносин оперативно знаходить відповідну реакцію з боку законодавчої влади, не даючи можливості сформуватися правовому звичаю. На сьогоднішній день правовий звичай в Україні, до певної міри, застосовується у цивільно-правових відносинах, в морському праві тощо. Звичай має більше значення в релігійно-общинній правовій системі, яка має місце в деяких країнах Азії та Африки.
Метою написання курсової роботи є дослідження правового звичаю та особливості його класифікації та систематизації.
Завданням курсової роботи є:
- дослідити поняття, ознаки та особливості правового звичаю;
- розглянути види правових звичаїв;
- дослідити особливості систематизації правових звичаїв.
Отже, об’єктом дослідження в курсовій роботі є правовий звичай, предметом дослідження є класифікація та систематизація правових звичаїв.
При написанні курсової роботи були використані підручники з правознавства та статті періодичних видань.
Розділ 1. Теоретико-методологічні засади правового звичаю у суспільних відносинах
З розвитком суспільства і держави правовий звичай, а разом з ним і звичаєве право, поступово витіснялись законами та іншими формами й інститутами права, ставали другорядними джерелами права. У поглядах деяких вчених спостерігається визначення ролі звичаю як архаїчної форми права, у той час як представники соціологічної школи підкреслюють значення звичаїв і традицій у соціальному регулюванні. Спори в минулому столітті велись переважно у напрямку: чи є звичай в умовах соціалізму джерелом права. У цьому зв’язку в одних випадках звичай вважався субсидіарною нормою у правовому регулюванні (С. І. Вільнянський, І. Б. Новицький, П. О. Недбайло), а в інших він як такий заперечувався (С. А. Галунський, С. Л. Зивс). Найбільш розповсюджений підхід до виявлення сутності звичаю як соціальної норми неправового характеру зводиться до поняття “правила соціалістичного співжиття” (С. І. Вільнянський, А. М. Айзенберг, І. Б. Новицький, Г. Г. Карева). При цьому Вільнянський вважав, що звичаї є не видом, а формою соціальних норм, в якій можуть бути виражені норми різноманітного змісту. Вони можуть бути і в якості норми права (звичаєве право), норми моралі тощо.
Фактично з другої половини XX ст. радянська правова доктрина стала на позицію цілковитого заперечення значення правового звичаю як джерела чинного національного права, допускаючи його використання лише у міжнародному праві. Однак, сфера регулювання суспільних відносин останнім часом у вітчизняній правовій системі зазнала суттєвих змін. У нашій країні відбулись суттєві зміни у сфері цивільно-правового регулювання майнових, шлюбно-сімейних, земельних відносин тощо. Властиві цивільному праву принципи диспозитивності, юридичної рівності, законодавчого обмеження державного втручання у приватні справи, судового захисту суб’єктивних цивільних прав підвищують його цінність в суспільстві.
Такі зміни відбулись і в безпосередньо пов’язаній із здійсненням правового регулювання суспільних відносин сфері джерел права. Сьогодні стало можливим формування правових норм у децентралізованому порядку, тобто поза рамками законотворчого процесу, що визнається певним нововведенням з боку держави. Саме тому в останні роки в науці активно обговорюється питання про перенесення частини правового регулювання з централізованого (загальнодержавного) на локальний рівень. Виник навіть термін «децентралізація правового регулювання».
Сьогодні не можна не визнати того факту, що в сучасному праві основним джерелом права є нормативний акт (закон), однак існує особлива наукова та практична зацікавленість до правового звичаю. Позитивне визнання звичаєвого права, як правило, відбувається шляхом використання чи запозичення певних звичаєво-правових норм та інститутів в офіційному праві, тобто шляхом рецепції. Можливо також допущення автономного функціонування елементів звичаєвого права, хоча законодавець частіше за все обмежує його дію певними умовами.
Питання санкціонування і використання правових звичаїв та їх різновидів (звичаїв ділового обороту, торговельних звичаїв, звичаїв національних меншин, місцевих звичаїв) у сучасній національній правовій системі привертають увагу сучасних дослідників, зокрема О. А. Беляневич, Р. М. Зумбулидзе, О. П. Івановської, М. М. Марченко, А. І. Поротикова та інших.
У наш час, як правило, виділяють дві форми санкціонування звичаєвих норм: фіксоване та відсильне. При фіксованому санкціонуванні зміст звичаєвої норми формулюється в якомусь правовому акті. У цьому випадку звичаєве право як сукупність звичаєвих норм сприймається й адаптується законодавством. Санкціоновані таким шляхом звичаєві норми функціонують у подальшому так само як й інші законодавчі акти. Таким чином, відбувалось санкціонування звичаєвого права давніми державами при виданні збірок звичаїв своїх народів. Фіксоване санкціонування звичаєвих норм може здійснюватися через закон, адміністративний акт чи судове рішення (в країнах «загального права»). Про відсильне санкціонування можна говорити, коли в певному правовому акті міститься відсилка до звичаєвої норми, якою необхідно керуватися у зазначених випадках. Відсилка не визначає суті змісту звичаєвих норм, тому деякі фахівці називають відсильне санкціонування легалізацією звичаєвого права. При цьому відсильна санкція може бути загальною (міститься в основоположних законодавчих актах, наприклад, кодексах) і приватною (міститься в інших нормативних актах).
Поряд з нормативно-правовим актом, який тривалий час вважався чи не єдиним джерелом і формою права, сьогодні законодавчо закріплено правовий звичай, звичай ділового обороту, національний звичай, торговельний звичай як форми права (ст. 7 Цивільного кодексу України, ст. 11 Сімейного кодексу України, ст. 4 Господарського процесуального кодексу та у Кримінальному кодексі України – ст. 438 – «порушення законів та звичаїв війни»). Аналогічні процеси відбуваються й у наших сусідів. Конституція Російської Федерації (1993) закріпила права корінних малочислених народів Півночі у відповідності із загальновизнаними принципами і нормами міжнародного права і міжнародними договорами РФ (ст. 69). Особливою компетенцією державної влади було визнано «захист ісконного середовища мешкання і традиційного способу життя малочислених етнічних спільнот» (ст. 72). Конституцією РФ передбачено і те, що земля й інші природні ресурси використовуються і охороняються як основа життя і діяльності народів, що проживають на відповідній території (ст. 9). Ці конституційні положення розвинуті у поточному законодавстві, наприклад, у федеральних законах «Про гарантії прав корінних малочислених народів РФ» (1999) та «Про території традиційного природокористування корінних малочислених народів Півночі, Сибіру і Далекого Сходу РФ» (2001).
Звернемося до чинного Цивільного кодексу України (далі – ЦК), ст. 7 якого допускає можливість застосування в регулюванні цивільно-правових відносин звичаїв, зокрема звичаїв ділового обороту (відсильне регулювання), а в п. 2 цієї ж статті встановлено, що звичаї, що суперечать договору або актам цивільного законодавства, у цивільних відносинах не застосовуються. З даного положення ясно, що звичай ділового обороту визнається субсидіарним джерелом права і має «меншу» юридичну силу порівняно з законодавством та договором сторін.
Стаття 333 ЦК (місцевий звичай) встановлює новий спосіб виникнення права власності, який не передбачався у старому Цивільному кодексі УРСР (1963): «Особа, яка зібрала ягоди, лікарські рослини, зловила рибу або здобула іншу річ у лісі, водоймі тощо, є їхнім власником, якщо вона діяла відповідно до закону, місцевого звичаю або загального дозволу власника відповідної земельної ділянки». Існують й інші норми цивільного законодавства, які встановлюють порядок застосування звичаєвих норм у правовому регулюванні відносин, зокрема у зобов’язаному праві.
Законодавець не обмежує сторони у виборі та застосуванні до своїх відносин звичаїв. Але при цьому необхідно дотримуватися двох правил: 1) звичай не повинен суперечити договору; 2) звичай не повинен суперечити актам цивільного законодавства.
Щодо застосування диспозитивних норм уявляється, що звичай ділового обороту і будь-який інший правовий звичай не повинні застосовуватися, якщо умови договору визначаються імперативними нормами. При відсутності відповідності умов договору імперативним нормам, встановленим у законах чи інших правових актах, договір може бути визнаний недійсним. Очевидно, диспозитивна норма закону не в усіх випадках може мати пріоритет над нормою звичаю. У тих випадках, коли норма правового звичаю покликана заповнити прогалину, що утворилась в результаті неврегульованості позитивним правом умови в договорі, вона повинна застосовуватися якщо умову договору неможливо визначити із змісту диспозитивної норми.
Для пріоритетного застосування окремих нормативних актів у цивільному законодавстві повинні бути зроблені чіткі застереження, які б встановлювали послідовність застосування цих актів і звичаїв. При цьому переважне застосування повинно стосуватися нормативних актів, що містять імперативні норми, обов’язкові для учасників цивільно-правових відносин. Підзаконні нормативні акти, що містять диспозитивні норми, на нашу думку, можуть мати пріоритет над правилами звичаїв при регулюванні відносин, що випливають з конкретних цивільно-правових договорів, тільки у тому випадку, якщо в договорі міститься пряма відсилка до цих нормативних актів.
Все частіше останнім часом у різноманітних правових та інших офіційних документах можна зустріти словосполучення «у відповідності зі звичаями ділового обороту». Звичай ділового обороту – усталене правило поведінки, яке широко застосовується у певній сфері підприємницької діяльності. Традиційно найбільш поширеними звичаями ділового обороту є звичаї у торгівлі, господарських відносинах, розрахункових операціях, торговельному мореплавстві. В умовах ринкових відносин достатньо широке розповсюдження отримали узвичаєності, що склались у господарській діяльності. Це, зокрема, торговельні узвичаєності, звичаї порту, що застосовуються при регулюванні морських перевезень, «кодекси честі», «джентльменські угоди» тощо.
Цивільний кодекс України також передбачає широке застосування звичаїв ділового обороту як джерела правового регулювання зобов’язальних відносин. Зокрема ст. 526 «Загальні умови виконання зобов’язання» передбачає, що зобов’язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору, вимог ЦК та інших актів законодавства, а за відсутності таких умов та вимог – відповідно до звичаїв ділового обороту, або інших вимог, що звичайно ставляться. Аналогічні норми містяться у ст. 527 «Виконання зобов’язання належними сторонами», ст. 531 «Дострокове виконання зобов’язання», ст. 538 «Зустрічне виконання зобов’язання», ст. 539 «Виконання альтернативного зобов’язання», ст. 654 «Форма зміни або розірвання договору» та багатьох інших. Своєрідною є ст. 1059 «Форма договору банківського вкладу», яка передбачає, що «письмова форма договору банківського вкладу вважається додержаною, якщо внесення грошової суми підтверджено договором банківського вкладу з видачею ощадної книжки або сертифіката чи іншого документа, що відповідає вимогам, встановленим законом, іншими нормативно-правовими актами у сфері банківської діяльності
(банківськими правилами) та звичаями ділового обороту».
Можливість застосування звичаїв ділового обороту в конкретних нормах ЦК є доцільним у тих випадках, коли в них може бути встановлено інше правило, відмінне від того, яке передбачено самою диспозитивною нормою ЦК. Якщо ж правило звичаю ділового обороту призначено тільки для заповнення прогалин, то у такій ситуації достатньо вказівок загальних норм ст. 7 та ст. 526 ЦК.
Виникає питання чи можуть узвичаєності, локальне (корпоративне) право, формулярне право бути віднесені до різновидів загальноприйнятих видів позитивного права, чи це настільки формально своєрідні правові регулятори, які слід розглядати в якості автономних зовнішніх форм права, дуже близьких до сфери безпосередньої реалізації права, що почасти зливаються з нею, набувають юридичної сили через волевиявлення суб’єктів конкретних правових зв’язків.
Генетична близькість узвичаєності до звичаю не викликає сумнівів, що і відображено в мовній семантиці: «звичка, прийняте, засвоєне, повсякденна справа», «прийнятий порядок, обряд, спільний образ дій» [3, с. 637]; «звичка, заведений порядок, звичай, загальноприйнятий порядок, традиційно установлені правила громадської поведінки» [7, с. 429]. Ця близькість дозволяє багатьом авторам розглядати узвичаєність як деякий окремий різновид звичаю, який володіє лише меншим ступенем загальності й рівнем нормативності, звертаючись скоріше до кількісних, ніж до якісних критеріїв при її розрізненості (а для правових категорій – це формальні перш за все ознаки).
В теорії права поняття «узвичаєність» не можна вважати з’ясованим і тим більш розробленим. Думки, висловлені в юридичній науці по питанню про узвичаєності, можна певним чином згрупувати.
По-перше, узвичаєності сприймаються як цілком автономний соціально-правовий феномен у значенні усталеної практики, громадського порядку поведінки, що склався в тій чи іншій сфері. Особливістю такого підходу являється принципове відділення звичаю від узвичаєностей, як категорій, що відображають різні правові явища: звичай суть соціальна норма, правило поведінки, а узвичаєність – усталена практика, заведений порядок, «середньостатистичні норми».
Інша група думок по питанню, що розглядається, об’єднується за ознакою рівності між звичаями і узвичаєностями. Так, Ф. Регельсбергер зазначав: «… узвичаєність … це те ж, що і звичай – одноманітна поведінка…» і правило, що з нього випливає» [9, с. 77]. В теоретичній науці даний підхід вельми послідовно представлений А. Ф. Шебановим, яким визначено значення звичаїв, традицій, ділових узвичаєностей для правотворчості у відомій колективній монографії «Правотворчість в СРСР» [8, с. 126-135]. Не вбачаючи між звичаями і узвичаєностями принципової різниці, А. Ф. Шебанов розрізняє історично усталені «старі звичаї» і нові, що мають діловий, управлінський генезис. Так, при згадці про звичаї морського порту зазначається, що «подібні звичаї відрізняються від… історично усталених «старих звичаїв», ми розглядаємо їх як різновид ділових узвичаєностей в господарській діяльності» [8, с. 131]. По суті різниця між формами, що розглядаються, зводиться до однієї головної ознаки – застосування ділових узвичаєностей диктується не якимись традиціями чи національними особливостями, а перш за все господарською і адміністративною доцільністю [1, с. 39].
Слідуючи цій методології, звичай ділового обороту можна легко перейменувати в узвичаєність, так як ніякої формальної різниці між ними не існує. Стосовно правозастосовної сфери з таким підходом солідаризується Є. А. Лукашева, яка вважає, що узвичаєність є «утверджений в правозастосовній практиці підхід, який став свого роду стереотипом чи звичаєм» [6, с. 140].
Отже, у законодавстві часто нівелюється формальна різниця між звичаєм і узвичаєністю, а така різниця вважається в теорії права основною, так як звичай – норма права, до узвичаєності ж сторони звертаються на свій розсуд. Одне й те ж правило торговельного обороту може виступати як у вигляді звичаю, так і у вигляді узвичаєності. Правило стає звичаєм, коли його формалізація носить правовий характер – воно визнається у формі того чи іншого акту держави, що поширює дію права на невизначене число, родову групу осіб. Але якщо такої формалізації немає, дане правило існує у вигляді практики, заведеного порядку, відомого усім суб’єктам даного ринку, і на це правило можна послатися у договорі, формалізувавши його таким чином, надав йому юридичної сили для даного конкретного правовідношення.
Так, відомий радянський цивіліст І. Б. Новицький з цього приводу відмічав, що «ділова узвичаєність являє собою не норму права, а особливий засіб восполнить зміст волі сторін у конкретному правовідношенні, якщо в якійсь частині ця воля не виражена прямо… Ділова узвичаєність – лише поширена, але ні для кого не обов’язкова практика. Ознайомлення з цією практикою дозволяє судити про те, як вирішується більшістю учасників ділових відносин те чи інше питання, що виникає при певних обставинах, як «прийнято» його вирішувати» [5, с. 67].
Відомий дослідник звичаїв і узвичаєностей у сфері міжнародної торгівлі І. С. Зикін, також приходить до висновку, що правовий звичай «розглядається як юридична норма і підпадає під категорію загального регулювання, в той час як узвичаєність не являється нормою права. Вона вважається такою, що входить у склад волевиявлення сторін за угодою у випадку відповідності її намірам. Підставою застосування являється, таким чином, договір сторін» [4, с. 43].
Якщо правило звичаю ділового обороту склалось і широко застосовується, то учасникам конкретних відносин в сфері підприємницької діяльності необхідно знати про нього. Очевидно, що в такій ситуації мова повинна йти тільки про презумпцію знання чи незнання про існування звичаю, яку можна при певних умовах оспорити. При цьому застосування звичаїв ділового обороту повинно здійснюватися з урахуванням тлумачення статті 7 ЦК, яке полягає в тому, що такий звичай повинен бути достатньо визначеним у своєму змісті.
У цьому зв’язку вдалим уявляється формулювання, дане в п. 2 статті 9 Віденської конвенції ООН 1980 р. про договори міжнародної купівлі-продажу товарів, що «при відсутності домовленості про інше вважається, що сторони мали на увазі застосування до їх договору чи його укладання звичаю, про який вони знали чи повинні були знати і який в міжнародній торгівлі широко відомий і постійно дотримується сторонами в договорах даного роду у відповідній сфері торгівлі» [2, с. 223]. Тут слід мати на увазі той факт, що в Конвенції застосовується широке трактування поняття звичаю, під яке підпадають не тільки правила, які являються звичаєво-правовими нормами, але й правила, застосовність яких ґрунтується на включенні їх у склад волевиявлення сторін (узвичаєності). Не випадково, в англійському тексті конвенції використовується термін usage, під яким розуміється правило ненормативного характеру, а не custom, який використовується для позначення норми звичаєвого права.
При визначенні поняття звичай ділового обороту слід врахувати що, як правило, звичаєві норми партикулярні і це утруднює широке застосування такої норми. Звичаєм ділового обороту визнається правова норма, яка є різновидом правового звичаю, що склалась і стала обов’язковою в певній сфері підприємницької діяльності в результаті багатократного і одноманітного повторення відомої поведінки, забезпечена корпоративним авторитетом і використовується для регулювання конкретних підприємницьких відносин з санкції держави. При закріпленні такого формулювання в ЦК звичаю ділового обороту виникає можливість застосування до регулювання цивільно-правових відносин не тільки звичаїв ділового обороту, але й інших правових звичаїв.
Діловий звичай, ділові узвичаєності – господарська, побутова та інша практика, яка в силу звички, повторюваності набуває поступово регулятивного значення. Діловий звичай грає значну роль не тільки в господарських процесах, що відбуваються всередині країни, але і в міждержавних відносинах, наприклад в зовнішній торгівлі.
Діловий звичай слід відрізняти від правового звичаю (звичаєвого права), хоча ця межа досить умовна. Наприклад, коли діловий звичай набуває правового захисту (на нього посилаються в суді, на цій підставі суд обґрунтовує своє рішення та ін.), він стає правовим звичаєм. Але і в своєму “неправовому” бутті діловий звичай і зараз в нормативній системі суспільства займає вельми суттєве місце. Дотримання ділових звичаїв забезпечується силою громадської думки, розумінням ефективності їх наслідків.
Питання про узвичаєності має, у крайньому разі, дві різні площини: публічну і приватно-правову. Публічно-правовій сфері відповідають узвичаєності правозастосовної практики, які складаються під впливом адміністративного методу правового регулювання публічних правових відносин у діяльності державно-владних інститутів. Вони мають звичаєву природу, тяжіють до звичаїв по механізму свого генезису. Але головна їх відмінність від звичаїв і узвичаєностей, що склались в народній сфері і сфері цивільного обороту, в тому, що вони складались у надрах державної влади, односторонньо. Тому вони часто мають яскраво виражену бюрократичну підоплічку. Такі узвичаєності нерідко суперечать об’єктивному праву і повинні бути предметом відповідного контролю. Узвичаєності правозастосовної практики являються різновидом правового звичаю у тому випадку, якщо в тій чи іншій мірі вони визнані, санкціоновані, інтегровані у державну правозастосовну практику чи в практику недержавних суб’єктів з делегованими їм від державних органів (дуже часто – незаконно) владними повноваженнями (наприклад, практика передачі комерційним фірмам функцій оформлення документів на нерухомість, автотранспорт, митне оформлення і декларування, різного роду контрольних фіскальних функцій, і т.п.). Оскільки таке, пряме чи опосередковане санкціонування відбувається практично завжди, то узвичаєності в адміністративній сфері насправді являються різновидом звичаїв особливого роду.
Але такий підхід до формалізації правозастосовної узвичаєності не може бути застосований у приватній сфері, так як в ній нормативна практика і правило, що з неї випливає, народжуються зусиллями не державно-владних суб’єктів, що фактично санкціонують їх, а в середовищі суб’єктів, що користуються автономією волі, ні один з них не може чи, у крайньому разі, не повинен претендувати на функцію формалізації, санкціонування.
Відмінність між правовим звичаєм, який регулює цивільно-правові відносини і узвичаєністю полягає в тому, що перший представляє собою правило поведінки, яке склалось в якості норми й існує незалежно від волі суб’єктів цивільно-правових відносин, а друге не набуває статусу норми права, так як може застосовуватися тільки по прямо вираженій згоді сторін договору. Від ділових узвичаєностей необхідно відрізняти заведений порядок, який представляє собою усталену практику відносин сторін конкретного договору, що склалась між ними в попередніх взаємозв’язках, прямо не закріплену у договорі, але яка мається на увазі в силу відсутності заперечень. Заведений порядок використовується при тлумачення умов договору.
Правовою основою судового застосування звичаїв ділового обороту слугують норми як матеріального так і процесуального законодавства. В якості загальної санкції на застосування звичаїв ділового обороту слід визнати ст. 7 ЦК. Саме ця стаття Кодексу дозволяє застосувати усталений на практиці звичай ділового обороту в будь-яких можливих випадках, якщо він не суперечить обов’язковим для учасників відповідного відношення положенням законодавства чи договору. Даний висновок не спростовується й тим, що в цивільному законодавстві зроблені також спеціальні відсилки до звичаїв ділового обороту. Такого роду відсилки містяться, зокрема, у статтях ЦК, що регулюють окремі види зобов’язань, наприклад у статтях 526, 527, 531, 538, 539, 654 та інших.
Звичаєвою стала практика написання, прийняття й дотримання кодексів честі, своєрідних статутів морально-етичного характеру, які встановлюють стандарти поведінки членів організацій чи трудових колективів. Такі кодекси честі останнім часом прийняті колективами науково-педагогічних працівників Національного авіаційного університету, Державної податкової служби України, існує Кодекс честі рятівника служби цивільного захисту України, Кодекс поведінки членів Партії регіонів України та інші.
При застосуванні судами звичаїв ділового обороту виникають певні проблеми серед яких назвемо наступні: хто може бути ініціатором застосування звичаїв ділового обороту? Як здійснюється кваліфікація таких звичаїв? Як встановити зміст звичаю ділового обороту і умови застосування судами звичаїв ділового обороту.
Ініціаторами застосування звичаїв ділового обороту в процесі судового розгляду спору виступають самі сторони, а точніше, одна із сторін. Застосування звичаїв ділового обороту по ініціативі суду на сьогоднішній день маловірогідне, особливо відносно тих звичаїв, які тільки починаються складатися і ніде не зафіксовані.
Суди, як правило, не освідомленні про існування звичаїв, на який посилаються сторони. У такій ситуації дуже складно розпізнати дійсно існуючий звичай ділового обороту, встановити зміст і зафіксувати його в судовому акті. Однак суд може застосовувати звичай ділового обороту й за власною ініціативою. Більше того, якщо сторони не підіймають питання про застосування звичаю ділового обороту, але суду відомий звичай, що відноситься до ситуації, яка розглядається, суд зобов’язаний його застосувати. Про ставлення суду до звичаєвого права Г. Ф. Шершеневич у свій час писав: «Безсумнівно, що якщо звичай носить юридичний характер, якщо він являється джерелом права, – суд повинен знати його (jura novit curia), а, отже, і застосовувати, не чекаючи посилання сторін» [10, с. 80]. У сучасному цивільному праві обов’язок суду застосовувати відомий йому звичай ділового обороту випливає також з його правової природи як юридичної норми. При цьому враховуючи характер звичаю як диспозитивної правової норми, слід рекомендувати судам роз’яснювати сторонам їх право по своїй домовленості виключити застосування звичаю ділового обороту до спірних відносин. Аналіз практики застосування судами звичаїв ділового обороту свідчить про те, що суди, перш за все, стикаються з проблемою їх кваліфікації. Сама поширена помилка при цьому – кваліфікація в якості звичаїв ділового обороту усталеної між сторонами практики.
Практика взаємовідносин сторін, яку суд може розцінити як звичай ділового обороту може бути заведеним порядком. В юридичній літературі, в тому числі й дореволюційній, заведений порядок чітко відмежовували від правових звичаїв [11, с. 37]. На відміну від звичаїв ділового обороту заведений порядок не відноситься до джерел права, крім того, заведений порядок завжди складається у відносинах між сторонами конкретної угоди і має значення тільки для цих сторін, у той час як звичай ділового обороту поширюється на невизначене коло осіб.
Інша характерна помилка в кваліфікації звичаю ділового обороту полягає у визнанні в якості такого правила або прямо передбаченого законом (в широкому сенсі – нормативним правовим актом), або такого, що випливає із закону, яке можна вивести шляхом його тлумачення. Судам слід мати на увазі, що звичаєм ділового обороту являється правило поведінки, точніше, юридична норма, яка склалась в процесі ділових, зобов’язальних, торговельних та інших відносин, широко застосовується у якій-небудь сфері підприємницької діяльності і не передбачена законодавством.
