Правовое государство. 53

1. Понятие правового государства

Правовым называется государство, которое признает обязательным для себя, как правительства, создаваемые им же, как законодателем, юридические нормы.

Правовое государство в своей деятельности, в осуществлении правительственных и судебных функций связано и ограничено правом, стоит под правом, а не вне и над ним.

Современное правовое государство осуществляет двоякого рода функцию. С одной стороны, государство законодательствует: государственная власть является творцом положительного права. С другой стороны, то же государство управляет: оно действует, осуществляя свои интересы, в пределах им же самим создаваемого права.

Законодательствуя, государство свободно; оно не связано положительным - обычным и законодательным правом. Нет вечных обычаев и законов. Положительное право не ставит никаких границ законодательному творчеству государства. По самому существу своему, законодательная власть не может быть ограничена законом.

Наоборот, то же государство, в лице своей прави­тельственной власти, - правящее, а не законодательству­ющее государство, - ограничено действующим положительным правом. Издавая закон, государство связывает и обязывает им не только подчиненных ему индивидов, но вместе с тем (посредственно или непосредственно) и самое себя. Закон налагает известные обязанности на граждан, предоставляя соответственные права правительству; но в то же время закон налагает известные обязанности на правитель­ство, предоставляя гражданам соответственные права. Государство, в лице своей правительственной власти, так же подчинено закону, как каждый в отдельности гражданин.

 Такова сущность правового государства.

Отличительным свойством правового государства является подзаконность правительственной и судебной власти. Такая подзаконность необходимо предполагает обособление властей - отделение правительственной власти от законодательной и судебной от той и другой. Обособление властей осуществляется в государственном строе конституционных государств. В абсолют­ной монархии такое обособление невозможно; и потому абсолютная монархия, по терминологии Канта, является государством произвола (Willkuhrstaat), а не правовым государством (Rechtsstaat).

Отличительным моментом, характеризующим юри­дическую природу абсолютных монархий, является вне и надзаконный характер правительственной вла­сти. В руках монарха сосредоточивается вся полнота власти, им осуществляются все функции государственной власти. В сфере верховного управления, т. е. в сфере непосред­ственной деятельности монарха, его абсолютная власть является юридически свободной, не ограниченной действущим правом. Правительственная власть абсолютного монарха так же не ограничена законом, как и его законодательная власть. Издание общих норм не­обходимо для нормального функционирования государ­ственной власти; но в каждом отдельном случае, когда эта общая норма, по той или другой причине, стесняет правительство, последнее, т. е. монарх, может заменить ее индивидуальным распоряжение, изданным ad hoc.

Конечно, вследствие ограниченности человеческих сил, функции власти, кроме наиболее важных, осуще­ствляются монархом не лично, а через посредство должностных лиц, состоящих на его службе. Значи­тельная часть правительственной деятельности относится к области подчиненной, а не верховного управления. Однако, и подчиненное управление, иерархически зависи­мое от монарха, не может быть рассматриваемо в абсолютных монархиях, как управление подзаконное, как управление, связанное и ограниченное законом.

Что касается, впрочем, судебной власти, то уже в абсо­лютной монархии она обособляется отчасти от законодательной, и, таким образом, приобретает подзаконный характер.

В пределах своей компетенции каждое должностное лицо подчиненного управления является выразителем (непосредственным или посредственным) свободной и надзаконной воли монарха. Поскольку должностное лицо осуществляет волю монарха, оно в такой же мере свободно от каких бы то ни было правовых ограничений, как сам монарх. Как солнце в каплях воды, абсолютная власть короля отражается во власти бесчисленного множества лиц, творящих королевскую волю: каждое такое лицо является монархом в миниатюре. По словам одного из немецких писателей начала XIX века, каждое должностное лицо должно быть рассматриваемо в своем округе, как маленький регент. В одном из своих писем императору Николаю I генерал Сумароков говорит о министрах: "Они - цари в своих уделах".

Надзаконный характер подчиненного управления ни в чем не выражается так ярко, как в дискретности полномочий административных органов, характеризующей правительственный строй всех во­обще государств старого режима.

В отличие от абсолютной монархии, конституционное государство осуществляет, как в своей организации, так и в деятельности своей, начало обособления властей.

Обособление законодательной власти от властей подзаконных и ее господство над последними обуслов­лено, прежде всего, представительным характером ее организации. Парламент в конституционном государстве всегда и необходимо рассматривается - с большим или меньшим основание, в зависимости от природы действующего избирательного права - как непосредственный выразитель народной воли. Закон - общая воля - господствует над част­ными волеизъявлениями отдельных органов в государ­ственной власти. Закон и правительственное распоряжение - по самому своему происхождению - несоизмеримые величины; различие их источников обусловливает различную степень их значения и силы. Для того, чтобы законодательная власть стояла выше всех других властей государства, необходимо, чтобы орган законодательной власти, по своему происхождению и составу, стоял вне бюрократического механизма управления и над ним. В представительном государстве бюрократия служит народу, а не народ бюрократии.

Самый способ осуществления начала обособления властей находится в прямой зависимости от формы правления конституционного государства.

Наиболее последовательно и стройно начало обособления властей осуществляется республиканским строем. В непосредственных республиках законодательная власть принадлежит народному собранию, т. е. собранию полноправных граждан государства; в республиках представительных - народному представительству, или парламенту. Правительственная власть принадлежит либо президенту, осуществляющему ее через своих министров, либо правительственной коллегии, члены которой распределяют между собою отдельные отрасли управления.

Гораздо сложнее организация конституционных монархий. По своему историческому происхождению, конституционная монархия должна рассматриваться как переходная форма, как компромисс между старым и новым порядком.

Последовательным и полным воплощением демократических идей современ­ности является, конечно, одна только республиканская форма правления. Однако, необходимые социальные предположения, культурные и социальные основы республиканского строя не всегда и не везде имеются на лицо. Монархические традиции необыкновенно сильны и живучи. До тех пор, пока в сознании народных масс монарх остается живым олицетворением государствен­ной идеи, республика, как таковая, невозможна; ибо республика будет мыслиться, как анархия, до тех пор, пока государство мыслится как монарх.

Начало обособления властей - рациональное начало; оно необходимо претерпевает более или менее значительные отклонения, преломляясь в исторической среде современных монархий.

Органом законодательной власти в конституционной монархии является "король в парламенте", сложный орган, состоящий из двух простых, - короля и пар­ламента.

Каждый закон в конституционной монархии является результатом совокупного действия парламента и короны. Воли короны и парламента сливаются в одну волю, которой конституция присваивает правотворческую силу. Закон является актом единой воли "короля в парламенте".

Правительственная власть в конституционной монархии осуществляется "королем в кабинете". Во всех конституционных государствах король является главой исполнительной власти. В государствах парламентарных фактическое значение короны может быть весьма невелико; de jure, однако, и здесь монарх управляет государством чрез посредство назначаемых и сменяемых им министров.

Таким образом, и в конституционной монархии обособление властей является несомненным фактом. Законодательная власть осуществляется сложным органом, "королем в парламенте", правительственная - простым и единоличным, - монархом. "Король в кабинете" в такой же мере подчинен "королю в парламенте", как президент республики парламенту.

Вообще, как в республиках, так, равным образом, и в конституционных монархиях, обособление прави­тельственной власти от законодательной является необходимым условием подзаконности правительственной власти. А так как существо правового государства заключается именно в подчиненности праву, в под-законности правительственной власти, то, очевидно, обособление властей является необходимым предположением правового государства.

2. Характеристика правового государства

Господство законодательной власти, как власти вер­ховной, является отличительным свойством правового государства; это господство находить себе выражение в формальном понятии закона, как высшей в госу­дарстве юридической нормы.

Публицистике старого режима известно одно только материальное понятие закона: закон есть общая (и по­стоянная) норма, исходящая от верховной власти. Наоборот, конкретное (и преходящее) веление, исходящее от той же власти, не признается законом и, в про­тивоположность закону, называется декретом, ордонансом, патентом, Verordnung и т. д. Само собою понятно, что закон, в указанном выше материальном смысле этого слова (закон - общая норма), не отличается от правительственного распоряжения (декрета, ордонанса etc.), т. е. акта правительственной власти, ни по своему происхождению, ни по степени своей юридической силы. По своему происхождению, закон и правительственное распоряжение одинаковым образом исходят от абсолютного монарха. По степени своего юридического значения, закон и правительственное распоряжение ничем не отличаются друг от друга: и закон, и правитель­ственное распоряжение являются в одинаковой мере обязательными волеизъявлениями верховной власти.

В отличие от публицистики старого режима, совре­менная публицистика, вместо прежнего материального, устанавливает формальное понятие закона. В конституционной монархии под законом, в формальном смысле слова, понимается всякая - общая, или конкретная, постоянная или преходящая - норма, установленная законодательным собранием и санкционированная королем. В республике всякое волеизъявление парламента есть закон.

В отличие от закона в материальном смысле, закон в формальном смысле, отличается от прави­тельственного распоряжения и по своему происхождению, и по степени своей юридической силы. В то время, как закон исходит либо от "короля в парламенте" в монархиях, либо от парламента в республиках, правительственное распоряжение исходит либо от "ко­роля в кабинете", либо от президента республики. Как акт законодательной власти, закон, в формальном смысле, юридически отличен - отличен по сте­пени своей юридической силы - от распоряжения, как правительственного акта; и это различие заключается именно в том, что закон является высшей нормой по сравнению с правительственным распоряжением. Волеизъявления правительственной власти, например, правительственные распоряжения "короля в кабинете", юри­дически действительны лишь в меру их соответствия закону.

В формальном понятии закона мы находим, таким образом, наиболее яркое выражение идеи гос­подства законодательной власти над властью прави­тельственной и судебной.

Господство законодательной власти, покоящееся на обособлении властей, является необходимым условием подзаконности правительственной власти, правомерного характера отношений между правительственной властью и гражданами. В правовом государстве отношение это является правоотношением, т. е. отношением правового субъекта к правовому субъекту, а не властеотношением, т. е. не отношением субъекта к объекту.

Подзаконная правительственная власть определяется правом. Законодатель возлагает на нее определенные обязанности и предоставляет ей определенные права. Обязанностям правительственной власти соответствуют права, её правам - обязанности подвластных. Под­властный в отношении к подзаконной правительствен­ной власти является субъектом обязанностей и прав - правовым субъектом.

Иной характер имеет отношение между государством и подданным в абсолютном государстве. Ко­нечно, закон, как общая и абстрактная норма, известен и старому режиму. И в абсолютной монархии админи­стративный закон обязывает подчиненные власти; но он обязывает их по отношению к предпоставленным властям, и в последней инстанции, к монарху. По отношению к подвластным, к подданным, подчинен­ное управление является таким же неограниченным и свободным, как сам монарх. По общему правилу, административный закон старого режима имеет инструкционный характер. Подобно всякой инструкции, административный закон регламентирует обязанности подчиненных властей в отношении к монарху; он устанавливает внутренний распорядок управления и только посредственно определяя деятельность властей, их служебную компетенцию, объем предо­ставленной им власти и т. д., определяет и обязан­ности подданных. Во многих случаях в старых монархиях административный закон не публикуется даже во всеобщее сведение. Всё управление старой Франции, например, покоилось на необнародуемых инструкциях, даваемых королем своим интендантам.

Поскольку закон, действительно имеет такой инструкционный характер, орган подчиненного управления, превышая власть или бездействуя, нарушает свои обязанности по отношению к верховной власти, но никаких обязанностей в отношениях к подданному он не нарушает, ибо подданный не имеет никаких прав по отношению к нему. Надзаконный характер прави­тельственной власти влечет за собой в абсолютном государстве бесправие подвластных. Произвол и бесправие коррелятивны друг другу.

  Сама идея субъективного публичного права, права, которому соответствует обязанность государственной власти, остается совершенно неизвестной и чуждой старому режиму. По отношению к надзаконной правительственной власти, у подданного нет и не может быть прав. У надзаконной власти подданный может просить милости, а не требо­вать права. Против незаконных распоряжений власти у него имеется одно только средство защиты - жалоба по начальству, а не судебный иск. Отношение между индивидом и государством является отношением власти, а не права.
    В абсолютном государстве индивид - объект власти; в государстве конституционном - субъект прав. Там он подданный; здесь - гражданин; как гражданин каждый индивид является правовым субъектом, субъектом публичных обязанностей и прав.

Субъективные публичные права индивида современ­ной теорией сводятся к трем категориям.

Прежде всего, так называемые права свободы. Право­вое государство признает за индивидом определенную сферу свободы, сферу, за пределы которой вмешатель­ство государственной власти не имеет и не может иметь места. Обязанности "невмешательства" государ­ственной власти соответствует право на такое невме­шательство индивида; право это, как всякое субъек­тивное право, защищается судебным, или судебно-административным иском; наличностью правопритязания фактическая свобода превращается в право свободы. Отдельные проявления этого права бесконечно разнообразны и многочисленны: все, что не запрещено индивиду, ему дозволено; и наоборот, все, что не до­зволено власти, ей запрещено.

Само собою разумеется, что не всякое проявление права свободы нуждается в специальном законодательном признании и защите. Дело, однако, в том, что в государствах старого режима некоторые из таких проявлений, признаваемые неотъемлемым атрибутом человеческой личности, являлись объектом наиболее энергичных административных воздействий; именно такие проявления берутся современными конституциями под свою защиту, объявляют неотъемлемым правом человека и гражданина. В этом - значение и смысл так называемой декларации прав, составляющей интегральную часть огромного большинства конституций. Постоянное вторжение нетерпимого абсолютизма в область религиозных убеждений влечет за собою признание религиозной свободы; цензурный режим абсолютизма, систематическое противодействие, оказываемое им естественному стремлению людей к объединению, к совместной и организованной деятельности, - влечет за собою признание свободы слова, права союзов и собраний, и т. д. и т. д. Таким образом, возникает каталог политических свобод: свобода вероисповедания, печати, свобода личности, союзов и собраний, передвижения, свобода промыслов и занятий и т. д. Каждая такая "свобода" является частичным проявлением, особо гарантированным конституцией, одного и единого права, - права общегражданской свободы.

Вторую кaтегорию субъективных публичных прав образуют, так называемые, положительные публичные права индивида. К этой категории относятся все, во­обще, права индивида на положительные действия госу­дарства в его интересах, права на услуги государ­ственной власти. Типичным примером подобного права является право на судебную защиту, право иска.
    Адми­нистративная деятельность государства, в свою оче­редь, является источником бесконечного множества положительных публичных прав. Укажем для примера право на общественное призрение, где такое призрение обязательно; право на первоначальное обучение, где обучение всеобще и т. д. и т. д.

Наконец, к третьей категории субъективных публичных прав относятся так называемые полити­ческие права: права на осуществление государственной власти, на участие в образовании государственной воли. Наиболее важным политическим правом является, конечно, избирательное право - право избирать членов и быть избираемым членом представительных собраний. Само собою понятно, что в абсолютных монархиях избирательное право признается исключительно в области местного самоуправления.

В области законо­дательства избирательное право - важнейшее право гражданина - впервые создается конституционным режимом. Наряду с избирательным правом, существуют, конечно, и другие политические права, например, наследственное право быть членом верхней палаты, право избранного быть членом палаты депутатов, право быть присяжным заседателем и т. д.

Необходимо заметить, что и в абсолютной монархии возникают и складываются отдельные категории субъективных публичных прав. И в абсолютной монар­хии судебная власть успевает, до известной степени, обособиться от законодательной и тем самым приобрести подзаконный характер; и здесь, таким образом, признается за индивидом, так называемое право иска - право, которому соответствует обязанность судебной власти оказать потерпевшему от правонарушения су­дебную защиту. Некоторые права, по-видимому, принадлежат подвластным и в области административного законодательства. Независимо, однако, от крайней бедности своего содержания, права эти - уже в силу надзаконного характера правительственной власти - по не­обходимости лишены и достаточной определенности, и твердых гарантий. Не будучи правопритязаниями, они явля­ются скоре рефлексом объективного права, чем субъек­тивными правами в собственном смысле этого слова.

Только в правовом государстве субъективное пуб­личное право аналогично субъективному частному праву, ибо только здесь право это находит свое основание в законе, равно обязательном и для подвластных, и для власти.

Обязательность закона для власти обставлена в правовом государстве системой гарантий, не оставляющих места административному произволу. Ответ­ственность министров пред народным представительством, уголовная и частноправовая ответственность должностных лиц пред судом, административная юстиция - таковы институты, гарантирующие незыбле­мость правительства и неприкосновенность прав в правовом государстве.

В основе организации правового государства лежит начало обособления властей. Этим началом опреде­ляется, с одной стороны, господство законодательной власти и, с другой, подзаконность властей правитель­ственной и судебной. Благодаря подзаконности этих властей, отношение между индивидом и государством является правоотношением, отношением гражданства. Государство, в лице своей правительственной власти, является правовым субъектом; и точно также правовым субъектом является гражданин. Субъективные публичные права гражданина обеспечиваются системой юридических гарантий, осуществляющих на практике идею правового государства.

Начало обособления властей остается чуждым госу­дарственному строю абсолютных монархий. Последо­вательное и полное осуществление этого начала возможно не иначе, как в условиях конституционного государственного строя.

3. Единство государственной власти в правовом государстве

Государственная власть едина. Всегда и необходимо в государстве существует верховная власть, воля кото­рой, определяя организацию и деятельность остальных властей, стоит выше их всех.

Не противоречит ли, однако, обособление властей началу единства государственной власти? Конечно, нет: правильно понимаемое обособление властей ничего общего с разделением власти не имеет. Такое обособление требует отделения правительственной и судебной власти от законодательной не для того, чтобы их поставить рядом с нею, а для того, чтобы их подчинить ей; оно требует подзаконности прави­тельственной и судебной власти.

Если бы правительственная власть являлась в дей­ствительности, властью исполнительной, её подзаконность могла бы быть признана единственным и вполне достаточным выражением зависимости её от законо­дательной власти. В действительности, однако, воззрение на прави­тельственную власть, как на исполнительницу законов давно уже отвергнуто наукой государственного права. В на­стоящее время никто не ограничивает правительственной деятельности механической функцией пассивного исполнителя законов. Бесконечное множество меняющихся государственных интересов не может быть охвачено организованной системой устойчивых законодательных норм. Закон, по самой своей природе, имеет общий характер; текущие явления государственной жизни сплошь и рядом бывают настолько индивидуальны, что не допускают законодательной регламентации, не могут быть подведены под общую норму. Законодательная норма всегда и необходимо предусматривает будущее; но явления государственной жизни слишком разнообразны и нередко слишком случайны, чтобы их можно было предвидеть и исчерпывающим образом предусмотреть и регламентировать. Подобно тому, как каждый из нас не может предусмотреть всех случаев жизни, наперед установить для них общие правила и затем уже действовать механически, сообразуясь с ними, - так точно государство не может ограничиться законодательным установлением норм и затем их механическим пассивным исполнением. Правительственная деятельность не исчерпывается исполнением закона. Пра­вительство свободно осуществляет интересы государ­ства, свободно правит государством, оставаясь только в пределах права.

И теперь еще правительственная власть иногда называется исполнительной, но этому названию дается совершенно иное значение: правительственная власть признается исполнительницей не только законов, но, вообще, задач государственной жизни.

Если это так, то, очевидно, одна подзаконность правительственных актов не может быть признаваема достаточным выражением зависимости правительствен­ной власти от законодательной. Оставаясь в пределах закона, т. е. действуя вполне правомерно, пра­вительственная власть может, однако, резким образом разойтись с законодательной. Конституционный закон предоставляет, например, правительственной власти право объявления войны и заключения мира; причем, самый повод к объявлению войны или заключению мира не указаны и, конечно, не могут быть указаны законом. Народное представительство может желать мира, а правительство вполне легально может объявить войну. Общее направление народно-школьной политики государства может быть, разумеется, указано законом; но никакой закон не может определить деталей этой политики, интенсивности и целесообраз­ности просветительных начинаний правительства.

При таких условиях подзаконность правительствен­ных актов отнюдь не является достаточной гарантией действительного подчинения правительственной власти законодательной. Единство государственной власти могло бы оказаться поколебленным, если бы правительственная власть, в пределах закона, оставалась свободной от какого бы то ни было воздействия на нее верховной законодательной власти. Народное представительство должно иметь право и возможность решающим образом влиять на политику правительственной власти, опре­делять её направление, ставить ей цели. Зависимость правительственной власти от законодательной должна быть не только юридической, но и политической. Такая зависимость всегда и везде существовала и существует в правовом государстве.

Тем не менее, степень осуществления политической зависимости правительственной власти от законодатель­ной в различных государствах различна. В одних государствах законодательная власть видимо и безу­словно господствует над правительственной; в других правительственная власть в значительной мере самостоятельна в своих отношениях к законодатель­ной. В зависимости от характера отношений между правительственной и законодательной властью различа­ются два типа конституционного государства: парламентарный и дуалистический.

В конституционном государстве, какова бы ни была его форма правления, министерство всегда и необходимо назначается главою правительственной власти, - президентом республики или монархом. При этом в госу­дарствах дуалистических назначение того или иного лица министром зависит от свободного усмотрения главы правительственной власти. В таком государстве министерство имеет внепартийный характер; независимое от парламента, оно является орудием, проводником воли лица, стоящего во главе правительственной власти.

В государствах парламентарных министерство имеет партийный характер; первый министр назна­чается главой правительственной власти из среды той политической партии, которая в данное время располагает большинством голосов в парламенте, или - при двухпалатной системе - по крайней мере, в палате депутатов. Министерство образуется первым мини­стром из лиц, принадлежащих к той же партии; или, по крайней мере, из лиц, которые, принадлежат к различным партиям, согласились вести управление на почве общей политической программы.

В парламентарном государстве у правительства своей политики нет и не может быть; в этом весь смысл и все значение парламентарного режима.

Политическая зависимость правительственной власти от законодательной существует во всяком правовом государстве. И в дуалистическом строе народному представительству принадлежит право контроля над правительством и политического руководства им; однако, здесь средства такого контроля и руководства недостаточны для того, чтобы раз навсегда исклю­чить возможность юридически неразрешимых конфликтов между законодательной и правительственной властью.

И в дуалистических государствах подчинение прави­тельственной власти законодательной имеет не только юридический, но и политический характер. Народное представительство контролирует не только законность, но и целесообразность правительственных актов; оно располагает средствами, - правда, весьма недостаточ­ными, -к принуждению правительственной власти идти по тому пути, осуществлять, в пределах закона, ту политику, которая соответствует политической программе парламентского большинства.

Что касается контроля, то он осущест­вляется парламентом в форме так называемых запросов и интерпелляций. Действующие в Европе конституции, предоставляя министрам право быть вы­слушанными палатой, когда они того пожелают, в то же время возлагают на них обязанность давать объяснения, когда того пожелают палаты. Само собою разу­меется, что в государствах дуалистических право интерпелляций не имеет и не может иметь того значения, какое ему присуще в государствах парламентарных; ибо даже неудовлетворительное, с точки зрения палаты, объяснение министра не влечет за собою непосред­ственно каких-либо нежелательных для него последствий. Тем не менее, необходимость отчитываться пред палатой является, до известной степени, если не юри­дической, то моральной сдержкой правительственной власти: подотчетная власть всегда зависит от той власти, которой она обязана отчетом.

Говоря о воздействии законодательной власти на направление и характер правительственной деятельности, необходимо остановиться на институте так называемой юридической ответственности министров. Не подлежит никакому сомнению, что в большинстве конституционных государств принадлежащее палате народных представителей право привлечения к уголовной ответственности министров является гарантией не только (и не столько) закономерности, сколько целесообразности правительственных актов. На родине современного конституционализма, в Англии, уголовная ответственность ми­нистров - до тех пор, когда она не уступила de facto места ответственности политической - всегда служила парламенту средством, исключительным по своей су­ровости, избавления от неугодного и ненавистного ему министерства. Хотя, по общему правилу, министры в Англии привлекались к ответственности только за госу­дарственную измену (high treason), однако, самое понятие измены, по английскому праву, является в такой мере изменчивым и неопределенным, что не было положи­тельно такого деяния, которое не могло бы быть судимо и наказано как измена, если только парламент считал необходимым привлечение министров к ответствен­ности по соображениям политического свойства.