Ирина Эланс

Автор который поможет с любыми образовательными и учебными заданиями

Правовое регулирование факторинга

1. Общая характеристика договора факторинга

1.1. Понятие договора факторинга

Одним из наиболее перспективных видов банковских услуг является факторинг - эффективное орудие финансового маркетинга, одна из форм интегрирования банковских операций, которые наиболее приспособлены к современным процессам развития экономики.

Термин факторинг происходит от латинского «facere» - действовать, совершать, хотя современный гражданский оборот заимствовал данный термин из английского языка (англ. – «factoring»), что связано с широким использованием в практике международной торговли американскими корпорациями. [ПТП 2006]

Факторинговые операции возникли на основе коммерческого кредита, который предоставляется продавцами покупателям в виде отсрочки платежа за проданные товары. Изменение требований к расчетам с точки зрения ускорения оборота средств вызвали необходимость для поставщиков искать пути решения проблемы дебиторской задолженности. Факторинг является сравнительно новой эффективной системой улучшения ликвидности и уменьшения финансового риска при организации платежей. Коммерческие банки, развивая эти операции, дополняют их элементами бухгалтерского, информационного, рекламного, сбытового, юридического, страхового и другого обслуживания клиентов. Это позволяет расширять круг клиентов банка, усиливать связь с ними, увеличивать прибыль банка за счет расширения операций. [факторинг 4]

В практике международной торговли факторинг осуществляется, как правило, с целью финансирования одной организацией (фактором) экспорта другого лица (производителя продукции) при условии передачи последним фактору права на получение денежных сумм от импортера-должника.

В силу многочисленных преимуществ факторинг достаточно широко используется в международной торговле. Одним из главных его достоинств является то, что поставщик, который произвел отгрузку продукции потребителю, может сразу получить от фактора оплату за отгруженный товар, не дожидаясь срока расчета с покупателем. При этом в большинстве случаев поставщика уже не беспокоят проблемы того, что покупатель может по каким-либо причинам задержать оплату либо вообще не исполнить свое обязательство. Кроме того, используя факторинг, поставщик может избежать некоторых достаточно больших расходов, связанных с взысканием платы с покупателя, ведением учета по экспортным операциям, проведением маркетинга, определением стратегии развития предприятия и освоением новых рынков сбыта продукции.

В самом широком смысле под факторингом понимается особая форма кредита, хотя наиболее распространенной является трактовка данной операции как комиссионной и кредитной, т.е. банк или специализированная факторинговая компания принимает на себя обязательство за комиссионное вознаграждение взыскивать с должников платежи, предоставляя кредит продавцу сразу после отгрузки товаров. При осуществлении факторинговой операции банк – фактор предоставляет специфический кредит, погашение которого производится в обязательном порядке, однако в ряде случаев не самим заемщиком (предприятием – кредитором), а должником (покупателем) путем исполнения платежа по уступленному денежному требованию. [Овсейко С. Международный факторинг: юридический комментарий Оттавской Конвенции УНИДРУА.// ]

Широкое использование факторинга в международной торговле привело к необходимости унификации данных отношений, в связи с чем 28 мая 1988 г. в Оттаве была подписана в рамках УНИДРУА Конвенция о международном факторинге (далее – Оттавская конвенция), которая вступила в силу в 1995 году.

В соответствии со ст. 1 Крнвенции под факторинговым договором понимается договор, заключенный между поставщиком и фактором, в соответствии с которым:

Поставщик поручает или принимает на себя обязательство поручить фактору сбор дебиторской задолженности по договорам купли-продажи товаров, заключенных между поставщиком и его клиентами.
Фактор же должен исполнить по крайней мере 2 из перечисленных ниже функций:

финансирование поставщика, в том числе путем предоставления ссуды или предварительной оплаты;

ведение счетов (бухгалтерский учет), связанных с получением дебиторской задолженности;
сбор дебиторской задолженности;
защита от неуплаты суммы долга дебиторами.

Дебиторы (должники) должны получить письменное уведомление о передаче права на получение дебиторской задолженности.

Несмотря на то, что данная Конвенция не получила широкого распространения, она оказала значительное влияние на формирование национального законодательства различных государств, послужив основой для разработки специальных норм в данной области, так как после ее принятия ряд государств ввели факторинг в систему своего гражданского права. [ПТП 2006 с. 121-122]

В соответствии со ст.153 Банковского кодекса по договору финансирования под уступку денежного требования (далее – договор факторинга) одна сторона (фактор) – банк или небанковская кредитно-финансовая организация обязуется другой стороне (кредитору) вступить в денежное обязательство между кредитором и должником на стороне кредитора путем выплаты кредитору суммы денежного обязательства должника с дисконтом.

Под дисконотом понимается разница между денежного обязательства должника и суммой, выплачиваемой фактором кредитору. При этом дисконт может исчисляться в виде процентов, начисленных на сумму денежного обязательства.

В факторинговой операции участвуют 3 стороны:

Фактор – банк, имеющий соответствующую лицензию Национального банка Республики Беларусь, представляющую право осуществлять финансирование под уступку денежного требования (факторинг).
Кредитор – предприятие, отгрузившее продукцию (выполнившее работы, оказавшее услуги).
Должник – предприятие, которому кредитор отгрузил продукцию (выполнил работы, оказал услуги). [ГБ-2006 №26]

Банковский кодекс на уровне закона урегулировал отношения факторинга на территории Республики Беларусь. Гражданский кодекс Республики Беларусь содержит лишь одну норму – ст. 772, которая дает понятие факторинга, не раскрывая его детального нормативного содержания, и предусматривает, что отношения по факторингу регулируются законодательством, которым и является Банковский кодекс.

Целью факторингового обслуживания является своевременное инкассирование долгов для сокращения потерь, вследствие задержки платежа, и предотвращение появления сомнительных долгов, повышение ликвидности и снижение финансового риска для клиентов, которые не хотят брать на себя работу по проверке платежеспособности своих контрагентов, по ведению бухгалтерского учета в отношении своих требований и заинтересованы, по возможности, в наиболее быстром получении денег по счетам. [А.Г.Ивасенко «Факторинг»]

1.2. Виды договора факторинга

Гражданский кодекс [] в ст. 772 классифициреут факторинг на открытый и скрытый. Такую же классификацию предусматривает и Банковский кодекс (ст. 154).

При открытом факторинге должник уведомляется кредитором о заключении договора факторинга, по которому права кредитора переходят к фактору; соответственно, при скрытом факторинге должник не уведомляется кредитором о заключении названного договора. Однако и в последнем случае должник должен ставиться в известность о правовых отношениях между фактором и кредитором, иначе неясно, на каком основании он будет исполнять указания скрытого фактора. С этой точки зрения норма Банковского кодекса о необязательности уведомления делает просто невозможным скрытый факторинг, т.к. без наличия уведомления о необходимости платить фактору должник обязан осуществить исполнение исключительно кредитору, ибо его исполнение иному лицу будет ненадлежащим.

Открытый факторинг по своей правовой природе действительно представляет собой лишь частный случай цессии (уступки требования) с дополнительными элементами договора возмездного оказания услуг (подряда), при которой кредитор за вознаграждение передает право требования к должнику и уступает свое денежное требование фактору, а последний финансирует кредитора и оказывает в его пользу услуги (выполняет работы). С самим же обязательством ничего не происходит - оно остается прежним, осуществляется лишь перемена кредитора.

При скрытом факторинге отсутствуют отношения по уступке денежного требования, т. к. сам кредитор остается стороной по обязательству с должником. Фактору лишь предоставляется право от имени и по поручению кредитора получить соответствующую денежную сумму с должника, в расчете на получение которой фактор, по сути, кредитует (предоставляет заем) кредитору. То есть отношения скрытого факторинга - это, в сущности, внутренние отношения между кредитором и фактором, которые с точки зрения права описываются с помощью сложного правового состава, включающего в себя элементы договоров поручения, кредита (займа) и возмездного оказания услуг (подряда).

Скрытый факторинг наиболее часто используется тогда, когда открытое вступление в обязательство фактора способно нанести ущерб интересам кредитора: замена кредитора может быть воспринята как проявление его финансовой неустойчивости и повлечь за собой более осторожное отношение к нему со стороны контрагентов.

Таким образом, законодатель Республики Беларусь не учел того обстоятельства, что с помощью института уступки требования нельзя описать отношения по скрытому факторингу.

Статья 154 Банковского кодекса также подразделяет договоры факторинга на внутренние и международные. Предполагается, что в первом случае сторонами договора выступают резиденты Республики Беларусь, а во втором - одной из сторон может быть нерезидент. Однако подобная классификация никоим образом не детализирована, никакие отличия внутреннего факторинга от международного далее не раскрываются. Более того, при внутреннем факторинге, если воспринимать его не только как двусторонний договор между кредитором и фактором, но и как хозяйственную операцию, в рамках которой кредитор уступает свое требование к должнику, возможна ситуация с присутствием иностранного элемента, когда кредитор-резидент уступает фактору-резиденту право требования по внешнеэкономической сделке к должнику-нерезиденту.

В качестве еще одного критерия классификации факторинга ст.154 Банковского кодекса использует условия платежа, в зависимости от которых выделяют факторинг без права регресса и факторинг с правом регресса. В первом случае у фактора отсутствует право на последующий возврат неоплаченных требований кредитора. При этом фактор несет риск неоплаты должником денежных требований. Во втором же случае фактор вправе вернуть кредитору денежные требования, не оплаченные должником в течение определенного срока, если кредитор принял на себя поручительство за должника перед фактором и несет риск неоплаты денежных требований.

И здесь необходимо указать, что вышеприведенные положения звучат не вполне корректно с точки зрения гражданского права. Дело в том, что регрессное требование означает совершенно новое обязательство, которое не является прямым продолжением прежнего обязательства между кредитором и должником (см., например, ст.306 Гражданского кодекса).

При открытом же факторинге с обязательством ничего не происходит, оно остается прежним, изменяется лишь сторона обязательства. Соответственно, в случае если должник не платит фактору, последний ничего не может "вернуть кредитору", т. к. уже именно фактор, а не кредитор является стороной по этому обязательству. "Возврат" возможен лишь путем обратной уступки требования фактором кредитору (в терминологии Банковского кодекса) как новому кредитору. При этом обратная уступка требования ни в коем случае не может рассматриваться как регресс. Однако Банковского кодекса об обратной уступке требования не говорит. Он предусматривает поручительство со стороны кредитора за должника перед фактором. Но отношения поручительства - это уже третий вид отношений, не являющихся ни регрессом, ни обратной уступкой требования.

В силу изложенного можно заметить, что не совсем корректно говорить о "факторинге без права регресса" и "факторинге с правом регресса", т.к. ни о каком регрессе в рамках факторинговых отношений, т.е. отношений между кредитором и фактором, речи быть не может.

Кроме того, ст.162 Банковского кодекса неточно указывает на то, что у фактора в случае недействительности денежного требования есть право регресса независимо от условий платежа. На самом деле здесь речь также нужно вести не о регрессе, а о возмещении виновной стороной (кредитором) убытков второй стороне (фактору) в связи с ненадлежащим исполнением обязательства, выразившимся в "порочности передаваемого требования". В этом случае кредитор фактически не передает фактору предмет обязательства из-за его отсутствия (недействительное право представляет собой "правовую пустоту") и в силу этого обязан возместить причиненные своим неисполнением убытки.

Правила проведения банками и небанковскими кредитно-финансовыми организациями финансирования под уступку денежного требования (факторинга), утвержденные постановлением Правления Национального банка Республики Беларусь от 30.08. 2001 № 229 (далее - Правила факторинга) предусматривают, что фактор вправе потребовать от кредитора дополнительное обеспечение исполнения обязательств, предусмотренными законодательством Республики Беларусь способами. То есть исполнение обязательств кредитора по договору факторинга может быть обеспечено путем неустойки, залога, удержания имущества должника, поручительства, гарантии, банковской гарантии, задатка и другими способами, предусмотренными законодательством или договором (п.1 ст.310 ГРАЖДАНСКОГО КОДЕКСА не содержит закрытого перечня).

1.3. Отличия договора факторинга от смежных договоров

Отличия договора скрытого факторинга от договора поручения

В договоре скрытого факторинга наряду с элементами договора поручения присутствуют элементы иных видов обязательств. В связи с этим в отличие от доверителя по договору поручения кредитор по договору факторинга получает предварительный платеж за счет средств фактора, в договоре поручения доверитель получает соответствующий платеж лишь после того, как поверенный получит сумму долга от должника. Поверенный действует всегда в интересах и пользу доверителя, фактор действует в своих интересах. [ПТП 2006 с.124]

Отличия открытого факторинга от общегражданской уступки требования:

факторинг – всегда возмездная сделка, уступка требования может быть безвозмездной, когда в ее основе лежит договор дарения. Однако безвозмездная уступка права требования во взаимоотношениях между коммерческими организациями недопустима в силу того, что в соответствии с п. 4 ст. 546 Гражданского кодекса не допускается дарение между коммерческими организациями. В силу п.1 ст.543 Гражданского кодекса предметом договора дарения являются не только вещи, но и имущественные права (требования), поэтому безвозмездная уступка требования, т.е. без оплаты ее новым кредитором неизбежно должна рассматриваться как дар;
факторинг обязательно предусматривает дисконт между суммой денежного требования и суммой, выплачиваемой кредитору, возмездная же уступка права требования может осуществляться и без указанного дисконта, т.е. сумма денежного требования должника и сумма, выплачиваемая кредитору могут быть равными;
факторинг предусматривает обязательную уплату денежной суммы за передаваемые требования, возмездная уступка требования может предусматривать в качестве встречного удовлетворения со стороны нового кредитора вещи или иные имущественные права (договор мены);
уступка требования, в том числе возмездная (с передачей в качестве встречного удовлетворения денег, вещей или имущественных прав), возможна по любому гражданско-правовому обязательству, факторинг может быть лишь в отношение денежного обязательства, возникшего на основе договоров купли-продажи (поставки) [Оттавская конвенция], возмездного оказания услуг (подряда) и т.д.;
сторонами уступки права требования могут быть любые участники гражданского оборота, стороной договора факторинга, наряду с кредитором, в качестве фактора может быть либо банк, либо небанковская кредитно-финансовая организация, имеющая соответствующую лицензию;
целью факторинга является прежде всего эффективное вложение денежных средств фактора, поскольку факторинг рассматривается как форма финансирования кредитора в уступаемом требовании, цели уступки права требования гораздо разнообразнее. [ПТП 2006 c.125-126]

Отличия договора открытого факторинга от кредитного договора (договора займа):

кредитор (поставщик) по договору факторинга не перечисляет фактору, как кредитополучатель (заемщик) кредитодателю (займодавцу), определенную денежную сумму во исполнение своих обязательств, а вместо денег передает требование (имущественное право);
доход фактора по договору факторингу выражается в виде дисконта, доход же кредитодателя (займодавца) составляет денежные платежи в процентном отношении к сумме кредита. Фактор «не доплачивает», а кредитодателю (займодавцу) передается дополнительная денежная сумма за пользование средствами кредита;
в договоре факторинга переданную фактором кредитору (поставщику) денежную сумму возвращает третье лицо (должник), в договоре кредита (займа) сумму долга возвращает, как правило, лицо, получившее деньги взаймы (хотя договор кредита (займа) не исключает возможности исполнения обязательства по платежу третьим лицом).

Договор факторинга необходимо отличать также от договора поручения (агентского договора), причем наиболее значительное сходство данных договоров наблюдается при скрытом факторинге, поскольку в подобной ситуации фактор выступает юридически как агент (поверенный), хотя иные составляющие сделки факторинга отличаются от договора поручения (агентского договора). В частности, в отличие от принципала по агентскому договору (доверителя по договору поручения), поставщик по договору факторинга получает предварительный платеж за счет средств фактора, а не после того, как агент получит сумму долга от должника. Кроме того, агент (поверенный) действует в пользу принципала (доверителя), фактор же действует прежде всего в своих интересах.

Несмотря на то, что договор факторинга содержит в себе элементы договора подряда (возмездного оказания услуг), не следует его отождествлять с этим видом обязательств, поскольку главной целью договора факторинга является не выполнение определенного вида услуг, а приобретение права требования и, зачастую, финансирование поставщика.

Таким образом договор факторинга – это соглашение в силу которого одна сторона (фактор) – банк или небанковская кредитно-финансовая организация обязуется другой стороне (кредитору) вступить в денежное обязательство между кредитором и должником на стороне кредитора путем выплаты кредитору суммы денежного обязательства должника с дисконтом.

В факторинговой операции участвует 3 стороны:

Фактор – банк или небанковская кредитно-финансовая организация, имеющие соответствующее разрешение (лицензию) на осуществление данной операции.
Кредитор.
Должник.

Правоотношения между сторонами факторинга во многом зависят от вида заключенного между ними договора. Договор факторинга можно классифицировать по различным признакам:

В зависимости от уведомления должника о заключении договора факторинга:

открытый факторинг;

закрытый факторинг.

По месту проведения факторинга:

внутренний;
внешний.

По условиям платежа между фактором и кредитором:

без права регресса;
с правом регресса.

Договор факторинга схож со многими гражданско-правовыми договорами, например, с кредитным договором, договором поручения, однако существует ряд существенных отличий, позволяющих их разграничить, несмотря на кажущуюся схожесть.

Факторинг получил широкое распространение не только на территории Республики Беларусь, но и во многих зарубежных странах; в частности широкое распространение получил международный факторинг. Факторинговые операции обладают рядом приемуществ, одним из главных его достоинств является то, что поставщик, который произвел отгрузку продукции потребителю, может сразу получить от фактора оплату за отгруженный товар, не дожидаясь срока расчета с покупателем.

2. Порядок осуществления факторинга

2.1 Заключение и исполнение договора факторинга

Процесс организации факторингового обслуживания в каждом конкретном случае имеет свои специфические особенности, однако если рассматривать типовой механизм факторинговой операции, то его можно свести к следующему.

В осуществлении факторинговой сделки участвуют три стороны:

Фактор
Поставщик (кредитор)
Покупатель (должник). [Глазман А. Долги на продажу. // Лидер. 2004. № 5 (11). С. 24 - 25. 14]

Рассмотрим перечень документов, которые кредитору необходимо предоставить в банк для получения факторинга на примере ОАО «Белагропромбанк»:

анкета установленной формы;
копия документа, подтверждающего назначение на должность руководителя, заверенную кредитором (приказ, решение собственника, участников, контракт и т.п.), полномочия других должностных лиц, уполномоченных подписывать договоры факторинга, залога;
копии документов, подтверждающих право на осуществление соответствующих видов деятельности;
информация о производимой кредитором продукции (работах, услугах): вид и ассортимент реализуемой продукции, конъюнктура рынка, сведения о конкурентоспособности продукции (работ, услуг);
финансовая и бухгалтерская отчетность:

годовой бухгалтерский баланс со всеми приложениями, бухгалтерский баланс и отчёт о прибылях и убытках на последнюю квартальную дату с приложениями, заключение о результатах аудиторской проверки (по юридическим лицам, подлежащим обязательной аудиторской проверке в соответствии с Указом Президента Республики Беларусь от 12.02.2004 №67 «О совершенствовании государственного регулирования аудиторской деятельности»);
расшифровка дебиторской задолженности, товаров отгруженных на последнюю квартальную дату с указанием наименования дебитора, размера задолженности, сроков её образования; по дебиторам, денежные требования к которым являются предметом уступки, – оборотно-сальдовая ведомость за последние три месяца, сведения о номерах и датах договоров, сроках отгрузки, сроках оплаты по условиям договоров, сроках фактической оплаты, дисциплине исполнения обязательств по оплате предыдущих поставок, наличии неоплаченных денежных требований, используемых формах расчетов, взаимосвязи с кредитором и т.п.;
расшифровка кредиторской задолженности на последнюю квартальную дату с указанием наименования кредиторов, размера задолженности, сроков её образования;
справка о наличии и состоянии задолженности по кредитам (иным активным банковским операциям, подверженным кредитному риску), имеющейся в других банках на первое число отчётного месяца (и на дату совершения операции факторинга), подписанная руководителем и главным бухгалтером кредитора и заверенная печатью кредитора;

копии договоров (контрактов), заключённых между кредитором и должниками, сверенные с оригиналами и заверенные подписью кредитного работника;
документы, подтверждающие фактическую отгрузку (выполнение работ, оказание услуг), по которым предполагается финансирование под уступку денежного требования, сверенные с оригиналами и заверенные подписью кредитного работника (товарно-транспортные накладные, счета-фактуры (инвойсы), отгрузочные спецификации, таможенные декларации и др.);
документы, расчёты, иная информация, подтверждающие обоснование предельной суммы финансирования при заключении генерального договора факторинга;
документы по обеспечению исполнения обязательств по договору факторинга;
заявление на предварительный акцепт платёжных требований банка;
по запросу банка могут быть представлены другие документы, в т.ч. характеризующие финансовое состояние юридического лица и его дебиторов, реальность уступаемого денежного требования, а также сведения по предлагаемому обеспечению.

Кредиторы, находящиеся на расчётно-кассовом обслуживании в других банках, дополнительно представляют:

копию учредительных документов, предусмотренных законодательством для соответствующей организационно-правовой формы юридического лица, удостоверенные нотариально, или вышестоящей организацией, или органом, производившим регистрацию юридического лица; для нерезидентов – копию документа, подтверждающего статус иностранного юридического лица, копию устава, удостоверенного в установленном порядке, с переводом на русский или белорусский язык;
копию документа о государственной регистрации (перерегистрации), удостоверенную нотариально или органом, производившим регистрацию;
справку об оборотах по счетам, открытым в других банках, за последние три месяца, заверенную обслуживающим банком;

справку о наличии картотеки к внебалансовому счету №99814 «Расчетные документы, не оплаченные в срок» (на первое число месяца и на дату совершения операции факторинга) с указанием общей суммы с разбивкой по группам очерёдности, подписанную руководителем и главным бухгалтером кредитора. [http://www.belapb.by/rus/juridical/crediting/factoring/]

В зависимости от конкретно финансируемой сделки банк может не требовать представления всех вышеуказанных документов или определить возможность предоставления иных необходимых документов.

Следует также отметить, что в случае, когда у кредитора стабильные денежные потоки, положительная деловая репутация, когда финансовое состояние и способность своевременно исполнить свои денежные обязательства перед банком не вызывают у последнего сомнений, банк может предоставить факторинг без требования обеспечения либо с требованием частичного обеспечения. [http://bel.biz/news/268.html]

В договоре, заключаемом между фактором и кредитором должны быть указаны следующие условия (существенные условия):

наименование фактора, кредитора, их юридические адреса;
сумма уступаемого денежного требования, валюта факторинга и сроки финансирования под уступку денежного требования, предоставляемого фактором кредитору;
предмет договора факторинга;
наименование должника; номер и дата договора, заключенного между фактором и должником;
форма факторинга (открытый или скрытый);
условия платежа (с правом регресса или без права регресса);
размер дисконта, порядок его определения;
ответственность фактора, кредитора. [Оттавская конвенция]