Правовое регулирование инвестиционной деятельности
ОГЛАВЛЕНИЕ
Стр.
ВВЕДЕНИЕ…………………………………………………………
ГЛАВА 1. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ ЗАЩИТЫ ИНОСТРАННЫХ
ИНВЕСТИЦИЙ……………………………………………………
- Понятие иностранных инвестиций……………...............
..........................5 - Источники правового регулирования защиты иностранных инвестиций………………………………........
.............................. .......................9
ГЛАВА
2. ОСОБЕННОСТИ ПРАВОВОГО
2.1. Международно-правовые принципы и способы защиты иностранных
инвестиций……………………………………………………
2.2. Двустороннее
соглашение по защите
защиты иностранных инвестиций и реализация его на практике………………20
2.3.
Регулирование защиты
ЗАКЛЮЧЕНИЕ……………………………………………………
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ ИНФОРМАЦИИ…………..39
ВВЕДЕНИЕ
В соответствии с нормами международного права каждое государство вправе поощрять частные и юридические лица другого государства вкладывать свой капитал, использовать технологию и способности управления производством на своей территории и для этой цели применять систему допуска иностранных инвестиций.
Следует особо отметить, что с вопросом доступа тесно и неразрывно связана проблема защиты иностранных инвестиций. Ведь именно в ходе процедуры допуска закладываются правовые основы успешной (или не очень успешной) деятельности по осуществлению иностранного инвестиционного проекта в условиях иностранного государства.
В современных условиях значение международных соглашений в регулировании иностранных инвестиций возросло, а в силу конституционных положений нормы этих соглашений и принципы международного права пользуются приоритетом.
В условиях интернационализации хозяйственной жизни особое значение для создания благоприятного инвестиционного климата в странах переходной экономики приобрело соблюдение требований международных стандартов. Под стандартами понимаются международные правила, сформулированные в многосторонних и двусторонних соглашениях, в соответствии с которыми государство-участник берет на себя обязательство следовать предусмотренным в международном праве принципам правового регулирования иностранных инвестиций.
Для государств, заинтересованных в притоке иностранных инвестиций, имеет определенное значение участие в многосторонних международных соглашениях, призванных обеспечить защиту прав инвесторов и уменьшить возможные риски в связи с капиталовложениями в других странах.
Тема данной работы нашла отражение в учебной и научной литературе. Авторами научных работ, посвященных защите иностранных инвестиций, являются Н.Н. Вознесенская, И.З. Фархутдинов и др.
Актуальные
аспекты защиты иностранных инвестиций
нашли отражение на страницах
юридических периодических
Тем не менее, тема защиты иностранных инвестиций в научной литературе разработана недостаточно.
Объектом исследования являются общественные отношения, связанные с защитой иностранных инвестиций.
Предметом исследования является правовое регулирование защиты иностранных инвестиций.
Цель исследования – изучить международное и государственное регулирование защиты иностранных инвестиций.
Задачи исследования:
- раскрыть содержание понятия «защита иностранных инвестиций» и показать его признаки;
- рассмотреть
источники правового
- охарактеризовать международно-правовые принципы и способы защиты иностранных инвестиций;
- представить двустороннее соглашение по защите инвестиций как основной способ защиты иностранных инвестиций и показать реализацию его на практике;
- показать регулирование защиты иностранных инвестиций в России.
ГЛАВА 1. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ ЗАЩИТЫ ИНОСТРАННЫХ
ИНВЕСТИЦИЙ
- Понятие иностранных инвестиций
Обычно под
иностранными инвестициями понимаются
материальные и нематериальные ценности
юридических и физических лиц
одного государства, которые вывезены
из этого государства на территорию
другого государства с целью из
Привлекая
иностранные инвестиции, каждое государство
стремится эффективно использовать
в экономике иностранные
Под защитой
иностранных инвестиций понимается
беспрепятственное со стороны государственных
и иных публичных органов
Осуществляя инвестиции в развивающиеся страны и страны переходной экономики со свойственной им политической и экономической нестабильностью, инвестор из другой - чаще всего западной страны - рискует тем, что в случае изменения политической ситуации его инвестиции могут быть национализированы, реквизированы или конфискованы без выплаты компенсации своевременно и в полном объеме. Кроме того, существует зачастую реальная опасность, что при введении жестких валютных ограничений государством - реципиентом инвестиций он не сможет конвертировать в валюту, имеющую свободное хождение, свою прибыль от участия в инвестиционном проекте и перевести ее за рубеж. Не исключена также ситуация, когда капиталы инвестора могут быть утрачены в результате военных действий или гражданских волнений2.
В специальном материале, подготовленном к Конференции ООН по торговле и развитию, выделены следующие виды принудительного изъятия иностранной собственности: прямая национализация, прямая национализация отрасли промышленности, изъятие государством земли в значительных масштабах, изъятие в специальных целях, ползучая экспроприация.
Ползучую экспроприацию
или национализацию можно определить
как медленное косвенное
В качестве мероприятий такого рода принудительного изъятия могут стать: дополнительное налогообложение, ужесточение общих правил осуществления инвестиционной деятельности, экспортно-импортные ограничения, вмешательство в ценовую политику, насильственное отчуждение акций, назначение внешнего управляющего, зональные законы, наложение ареста на банковские счета, отказ в доступе к местной рабочей силе и местным материалам, установление «сверху» чрезмерно высокой зарплаты и контроль за ходом перевода платежей. Кроме того, ползучая экспроприация может заключаться в угрозе искусственно навязанных местными властями цен на продукцию, выпускаемую в ходе инвестиционной деятельности3.
В современном международном праве существуют различные доктрины по поводу национализации. Что касается развивающихся государств, то они придерживаются той, согласно которой право национализации - неотъемлемый атрибут национального суверенитета и осуществляется независимо от наличия или отсутствия интересов общества в национализации. В случае национализации компенсация выплачивается не на основе формулы «быстрая, адекватная и эффективная», а с учетом всех обстоятельств. На практике это означает использование аргументов типа «отсутствие достаточного количества твердой валюты, природных богатств страны, расхищение иностранными компаниями», в связи с чем, сумма выплачиваемой компенсации резко занижается. Эта доктрина нашла отражение во многих документах ООН, среди которых наибольшую известность приобрела Резолюция Генеральной Ассамблеи ООН № 1805 «О национальном суверенитете над природными ресурсами».
Традиционная западная доктрина тоже признает право государства на экспроприацию, но требует, чтобы она осуществлялась:
а) в общественных интересах:
б) на законном основании;
в) без дискриминации;
г) сопровождалась «быстрой, адекватной, эффективной компенсацией»4.
В специальной литературе понятие «экспроприация» включает также конфискацию и национализацию. Экспроприация - это изъятие принимающим инвестиции государством собственности инвестора под предлогом «общественных интересов». Национализация может отличаться от экспроприации тем, что в первом случае речь идет, как правило, о принудительном изъятии иностранных капиталов из специфических сфер производства, таких как нефтедобыча, страховая и банковская система, рудная промышленность, в целях проведения социальных и экономических реформ.
Важнейшее значение в правовой защите зарубежных капиталовложений имеет гарантия перевода за границу платежей, полученных иностранным инвестором. По мнению некоторых специалистов, эту гарантию вообще следует поставить с практической точки зрения на первое место. Если исходить из того, что национализация представляет собой чрезвычайную ситуацию, гарантия переводов капитала и прибылей связана с повседневной инвестиционной деятельностью и составляет сердцевину соглашения.
Выделение условий международных двусторонних договоров о защите иностранных инвестиций относительно перевода платежей иностранному инвестору в отдельную группу гарантий связано с тем, что в большинстве стран сохраняют свое действие различные валютные ограничения. Кроме того, сильные ограничения в переводе сумм, связанных с инвестициями, в иностранную валюту могут быть приравнены по своей эффективности к мерам по национализации и экспроприации инвестиций.
Проблема свободного перевода капиталов и перемещения полученных доходов с территории одного государства на территорию другого в первую очередь касается беспрепятственного вывоза текущих доходов инвестора - дивидендов, процентов, роялти и др. сумм, выплачиваемых в погашение займов, вывоза первоначальных капиталовложений; денежных средств, возникающих при ликвидации или прекращении инвестиционной деятельности, частичной либо полной продаже капиталовложений; компенсации, получаемой инвестором в случае изъятия его собственности; любых других платежей в связи с капиталовложениями5.
Таким образом, защита иностранного инвестора является важнейшим институтом международного инвестиционного права, призванным обеспечить надлежащий инвестиционный режим в соответствии с нормами национального законодательства и международными договорами в сфере иностранных инвестиций.
- Источники правового регулирования защиты иностранных инвестиций
Современное правовое регулирование в области защиты иностранных инвестиций осуществляется путем сочетания международно-правового и внутреннего (национального, государственного) регулирования.
В современных условиях значение международных соглашений в регулировании иностранных инвестиций возросло, а в силу конституционных положений нормы этих соглашений и принципы международного права пользуются приоритетом.
Важнейшим источником
правового регулирования
Вашингтонская конвенция, в которой участвует более ста государств, как экспортеров, так и импортеров капитала, не только обеспечивает защитой иностранных инвесторов в их спорах с государством - реципиентом инвестиций; нормы этой Конвенции содержат единообразно понимаемые категории инвестиционного права, в частности категории инвестиционных споров. Кроме того, Вашингтонская конвенция определяет способ решения конфликтов между инвестором и принимающим государством тогда, когда эти конфликты не могут быть погашены путем выплаты страховой премии Агентством, специализирующимся на страховании иностранных инвестиций.
В законодательстве
об иностранных инвестициях, а также
международных договорах
Предоставление иностранным инвесторам соответствующего режима означает, и это прямо предусмотрено в международных договорах, что не должна допускаться дискриминация.
В международных документах, касающихся режима иностранных инвестиций, подчеркивается, что равный режим для инвесторов, действующих в равных обстоятельствах, а также свободная конкуренция между ними являются условиями для создания благоприятного инвестиционного климата, а правовой режим определяется как справедливый и равноправный (Руководство МБРР).
Согласно Руководству по регулированию прямых иностранных инвестиций МБРР, под «справедливым режимом» понимается режим не менее благоприятный, чем режим, предоставляемый государством национальным инвесторам в аналогичных обстоятельствах. Это касается, прежде всего, защиты права собственности инвесторов, контроля и извлечения материальной выгоды, выдачи разрешения на наем рабочей силы, лицензирования экспорта, импорта и других юридических аспектов. В то же время в отношении других вопросов, не касающихся национальных инвесторов, «режим, определяемый в законодательстве государства, а также отдельные правила регулирования не должны носить дискриминационного характера для иностранных инвесторов из разных государств, т.е. не должны применяться с учетом их национальной (государственной) принадлежности».9
Для государств, заинтересованных в притоке иностранных инвестиций, имеет определенное значение участие в многосторонних международных соглашениях, призванных обеспечить защиту прав инвесторов и уменьшить возможные риски в связи с капиталовложениями в других странах. Одним из таких соглашений, как уже говорилось, является Сеульская конвенция 1985 г., вступившая в силу 12 апреля 1988 г. В ней участвуют Великобритания, США, ФРГ и другие страны. Обратим внимание на то, что в этой Конвенции участвуют Белоруссия, Армения, Грузия, Киргизия, Литва, Молдавия, Польша, Туркменистан, Азербайджан, Эстония, Казахстан, Россия, Украина, Узбекистан и др. Система государственного и частного страхования на национальном уровне благодаря Сеульской конвенции дополняется международной многосторонней системой страхования иностранных инвестиций10.
Сеульской конвенцией было учреждено многостороннее агентство по гарантиям инвестиций, в функции которого входит заключение договоров страхования и перестрахования в отношении некоммерческих рисков, которым могут быть подвергнуты инвестиции стран - участниц Сеульской конвенции. Кроме того, агентство может производить дополнительные ассигнования в целях расширения деятельности по обеспечению притока инвестиций в развивающиеся страны - участницы Конвенции.
В международной практике помимо таких традиционных некоммерческих рисков, как риск от экспроприации, национализации собственности, риск причинения ущерба инвестициям в результате военных действий или гражданских беспорядков, в последнее время появились неизвестные ранее категории рисков, которые связаны с введением неконвертируемости валюты, валютных ограничений, применением определенных административных мер. Так, в специальной литературе появилось понятие так называемой ползучей экспроприации, под которой понимается введение принимающим государством запретов на репатриацию прибыли или же назначение государственного управляющего для предприятий с иностранными инвестициями11.
Для решения
сложных проблем, связанных как
с предотвращением
Компенсационная комиссия ООН, созданная в соответствии с Резолюцией Совета Безопасности ООН, в отношении некоммерческих рисков, связанных с военными действиями, для удовлетворения претензий иностранных инвесторов, понесших убытки в связи с войной в Персидском заливе в 1990 - 1997 гг., рассмотрела, в частности, требования правительств Индии, Южной Кореи и России к Ираку о компенсации убытков, понесенных компаниями этих стран, участвующих в производственных проектах на территории Ирака, Кувейта и иных сопредельных государств. Компании понесли убытки, связанные с потерей оборудования, эвакуацией рабочих, невыполнением Ираком обязательств по договорам с ними.
Таким образом, источником правового регулирования иностранных инвестиций являются международные договоры, в частности, Вашингтонская конвенция 1965 г. о порядке разрешения инвестиционных споров между государством и лицом другого государства и Сеульская конвенция 1985 г. об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (МАГИ), которые формируют единую систему международно-правовой защиты частных инвестиций.
Специальное внутреннее
законодательство об иностранных инвестициях
имеется в немногих государствах.
Прежде всего, такие законы принимались
в государствах, особо заинтересованных
в притоке иностранных
В большинстве
западных государств (США, ФРГ, Франция,
Великобритания, Япония и др.) нет
специальных законодательных
В государствах Латинской Америки были приняты специальные законы об иностранных капиталовложениях, устанавливающие порядок перевода прибылей за границу и другие условия иностранных капиталовложений. Например, такой закон действует в Мексике с 8 мая 1973 г.
Подробное регулирование правового режима иностранных инвестиций имеется в тех государствах (КНР, Польша, Венгрия, Литва, Латвия, Эстония и др.), которые проводят активную политику привлечения иностранного капитала и использования его для решения задач экономического развития своих стран12.
Более подробно государственное регулирование защиты иностранных инвестиций мы рассмотрим на примере России во второй главе.
Таким образом, правовое регулирование в области защиты иностранных инвестиций осуществляется путем сочетания международно-правового и внутреннего (государственного) регулирования.
ГЛАВА
2. ОСОБЕННОСТИ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРО
2.1.
Международно-правовые
В соответствии с принципом территориального суверенитета каждое государство вправе самостоятельно определять режим и регулирование иностранных инвестиций. Сложившиеся ограничения суверенитета можно условно разделить на нормы обычного международного права и нормы международных договоров, регулирующие капиталовложения13.
Первая группа относится к неписаному праву, складывающемуся из наиболее распространенных стандартов регулирования и защиты инвестиций, так называемый минимальный стандарт. Центральным вопросом при этом являются минимально необходимые гарантии защиты собственности инвестора на территории государства инвестирования.
К числу обычных прав любого государства относится право на отчуждение частного капитала. В соответствии с общепринятыми для рыночных экономик стандартами отчуждение инвестиционного капитала и имущества допустимо при условии адекватного, своевременного и эффективного возмещения стоимости отчужденного (Hull-доктрина). Правовая формула получила свое название по имени Министра иностранных дел США Кордела Халла (Cordel Hull), который сформулировал ее в связи с инвестиционным спором между США и Мексикой в 1938 г.14
В отличие от общепринятого международного стандарта, доктрина, предложенная Карлосом Кальво (Carlos Calvo, Calvo-доктрина), предусматривает возмещение в размере и по правилам, которые действуют для подобных случаев в отношении отечественных капиталовложений, т.е. в соответствии с правом страны инвестирования. Вторая формула характерна для стран с развивающейся экономикой и позволяет государству самостоятельно устанавливать правила посредством изменения национального законодательства15.
Однако не только доктрина определяет исчисление размера компенсации, но и оценка инвестиции, положенная в основу расчетов: бухгалтерская (учетная) стоимость или рыночная оценка.
Признавая принципиальную
возможность национализации инвестиций,
международное право
Собственность может изыматься:
1) исключительно в публичных целях;
2) с выплатой
понесенных убытков и на
Равноправное и справедливое обращение с капиталовложениями (Fair and equitable treatment) стало стандартным принципом, присутствующим в большинстве двусторонних международных соглашений о защите инвестиций.
Этот принцип дополняет систему защиты вложений в тех случаях, когда специальные правила, применяемые при изъятии вложений, из-за неочевидности изъятия неприменимы, но все же присутствует несправедливость в обращении с капиталовложением.
Группа принципов, направленных на обеспечение равного доступа на рынок всех инвесторов, объединяет классические принципы равноправия иностранных и отечественных инвесторов и принцип наиболее предпочитаемого народа (Most Favoured Nation, MFN-Doctrine). Они являются составной частью практически всех BIT17 с участием России и европейских государств.
MFN-принцип призван поднять общий уровень защиты инвестиций в отношении принимающего государства. Будучи однажды закрепленным в одном из BIT, он в соответствии с международным обычным правом распространяется и на все остальные двусторонние инвестиционные соглашения этого государства с другими.
Помимо обычного
права, как указывалось выше, важным
источником инвестиционного права
является право международных
Принято выделять нормы защиты инвестиций в рамках многосторонних договоров, оформляющих создание экономических союзов и объединений государств, таких, как EC, NAFTA или WTO (Multilaterale Treaties). Попытки создать многостороннее соглашение в рамках OECD о защите инвестиций (MAI) остались незавершенными из-за противодействия международных неправительственных организаций.
Россия участвует в ряде многосторонних международных соглашений, направленных за защиту собственности и признаваемых на территории России в качестве источника национального права. Прежде всего, стоит указать на положения Европейской конвенции о правах человека18, Энергетической хартии (ECT)19.
Обратимся к способам защиты инвестиций. К числу основных мер защиты от политических рисков и действий публичной власти в стране инвестирования принадлежат:
1) страхование инвестиций;
2) защита инвестиций в рамках международных договоров;
3) дипломатическая защита20.
Рассмотрим их более подробно.
Страхование инвестиции от некоммерческих рисков подразумевает не столько страхование, сколько предоставление соответствующих гарантий. В отличие от общепринятого страхования, вероятность некоммерческих рисков не поддается математическому расчету. Такие гарантии отличаются от гарантий государства. В последнем случае гарантии предоставляются без уплаты страховых взносов на основании законодательных гарантий страны инвестирования.
Цели таких
гарантий могут быть самыми различными.
Страховые агентства могут
Одним из наиболее крупных агентств по страхованию инвестиций является MIGA. Основная цель агентства - предоставление гарантий от убытков из-за невозможности перевода капитала (transfer restriction), экспроприации капиталовложений (expropriation), военных и гражданских волнений (war and civil disturbance) и от нарушений инвестиционных контрактов (contract breach).
Страхование инвестиций особенно актуально в странах с нестабильной политической системой и высокими рисками произвольного изъятия инвестиций со стороны государства.
Инвестор может либо искать гарантий у национальных агентств, либо обратиться за гарантиями непосредственно в MIGA.21
Перейдем к защите инвестиций по международным договорам. Споры между инвесторами и государствами инвестирования могут быть разрешены различными способами.
В первую очередь
следует вспомнить о
В рамках международно-правовой защиты инвесторам доступны различные третейские структуры и арбитраж. При исчерпании внутригосударственных возможностей урегулирования спора и невозможности продолжения переговоров инвестор может прибегнуть к защите своих прав в международном арбитраже.
Так, например, при рассмотрении споров в рамках Энергетической хартии, если стороны не пришли к соглашению, то по истечении трех месяцев спор может быть передан на рассмотрение арбитража, предусмотренного соглашением.22
Дипломатическая защита - одно из классических международно-правовых средств защиты граждан и фирм своей страны при нарушении прав собственности государством инвестирования. Она распространяется как на имущество юридических лиц, так и на имущественные интересы физических лиц.
Практика дипломатической защиты инвестиций является общепризнанной. Дипломатическая защита является неотъемлемой частью обычного международного права. До сих пор, однако, не существует кодифицированных источников права, обосновывающих этот вид защиты.
Упоминание о дипломатической защите можно найти в ст. 3, абз. 1, лит. b, Венской конвенции о дипломатических сношениях от 18 апреля 1961 г.23 и в ст. 5, лит. a, Венской конвенции о консульских сношениях от 24 апреля 1963 г.24
