Правовой обычай

СОДЕРЖАНИЕ

Введение…………………………………………………………………………...3

1. ПОНЯТИЕ, СУЩНОСТЬ  ФОРМ (ИСТОЧНИКОВ) ПРАВА И ИХ ЗНАЧЕНИЕ………………………………………………………………………5

1.1 Понятие формы  (источника) права…………………………………………5

1.2 Виды форм (источников) права………………………….………………..10

2. САНКЦИОНИРОВАННЫЙ ОБЫЧАЙ КАК ИСТОЧНИК ПРАВА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ………………………………………………..15

2.1 Понятие правового  обычая и его место в системе  источников права15

2.2 Формы санкционирования  государством обычных норм……………..22

Заключение……………………………………………………………………..30

Список литературы……………………………………………………………33

ВВЕДЕНИЕ

История развития российского государства свидетельствует  о том, что как только в обществе назревает кризисная ситуация, то в существующей государственно-правовой системе происходят качественные изменения, связанные с подрывом основ и устоев всего общественного развития. Эти процессы в первую очередь обуславливают нивелирование роли законодательства в общественном сознании. Снижение авторитета законодательства приводит к тому, что государство уже неспособно эффективно осуществлять нормативное регулирование общественных отношений и в полной мере удовлетворять интересы и потребности общественного развития. Именно тогда общество обращается к первоистокам своего правового развития - к обычному праву, которое в такие моменты заявляет о себе с новой силой.

Именно сегодня  в условиях современной действительности возникает объективная необходимость  принципиально новой оценки той  позитивной роли, которую может играть правовой обычай в правовой системе государства. С этой точки зрения представляется весьма важным понять и оценить значение того факта, что обычное право - это не пережиток прошлого, а постоянный фактор правового развития общества. Обычное право неизменно развивается вместе с развитием любого общества, как неотъемлемый компонент жизни соответствующего народа и включенных в него сообществ. В этой связи принципиально важным является, что обычное право - это не просто основа, но и условие преемственного и стабильного развития государства, составляющее одно из качественных его своеобразий.

Вместе с  тем происходящие в последнее  время изменения научной парадигмы  и отход от господствующего в  правовом пространстве России нормативного понимания права обуславливает  необходимость выработки новых  подходов не только к пониманию права, но и к новому осмыслению правил поведения, основывающихся, прежде всего, на обычае и определении их роли в правовом развитии общества.

Государство должно поддерживать прогрессивные обычаи, развивать, придавая им правовую форму, так как большинство народов и наций стремятся сохранить свои обычаи и традиции, прежде всего путем их формального закрепления. В этом смысле и обычное право, и правовой обычай представляют собой народное представление о праве и справедливости. Поэтому обычай можно рассматривать не только в качестве духовного наследия, но и как культурно-правовой феномен, играющий важнейшую роль в регулятивной системе государства.

Целью работы является теоретическое исследование правового  обычая как древнейшего источника права.

В тесной связи  с указанной целью в ходе работы были поставлены следующие задачи:

1.  исследование  правовой природы источников (форм) права, раскрытие их признаков,  формулирование определения понятия  «источник (форма) права»;

2.  рассмотрение  классификации источников права;

3.  представление  всестороннего анализа правового  обычая на основе российского  законодательства;

4.  исследование  основных форм санкционирования  государством норм обычного права;

Объектом исследования выступает правовой обычай как источник права, особенности его генезиса и регулирования социальных отношений, входящих в сферу правового регулировании.

1. ПОНЯТИЕ, СУЩНОСТЬ  ФОРМ (ИСТОЧНИКОВ) ПРАВА И ИХ ЗНАЧЕНИЕ

1.1 ПОНЯТИЕ ФОРМЫ  (ИСТОЧНИКА) ПРАВА

Как и любое  другое социальное явление, право характеризуется наличием определенных элементов, образующих его содержание, а также способов существования и внешнего выражения, образующих его форму. Основным элементом содержания права является юридические нормы. Что же касается формы права, то она указывает на способы официального закрепления и внешнего выражения юридических норм. Исключительная важность формы в данном случае состоит в том, что собственно юридическое значение имеет лишь те предписания государства (и других субъектов правотворчества), которые были приняты в установленном порядке и выражены в надлежащей юридической форме. Форма права, таким образом, не является чем-то вторичным по отношению к его содержанию, она выступает как необходимый способ его существования и функционирования. Право в реальной действительности существует в неразрывном единстве содержания и формы, и только в таком качестве выступает как государственно-волевой, всеобщий, обязательный регулятор общественных отношений.¹

В научной и  учебной литературе источниками права традиционно считают нормативные правовые акты, санкционированные обычаи и судебные (или административные) прецеденты. Наряду с источниками права употребляется также термин «формы права». Относительно соотношения указанных понятий сложилось несколько точек зрения.

Одни авторы считают, что источники права  и формы права - это качественно  самостоятельные понятия, обладающие собственным содержанием.² Если форма права указывает на способы официального закрепления и внешнего выражения юридических норм, принятые в том или ином государстве, то источники права - это те социальные факторы, которые обуславливают существование права и его содержание. То есть понятие источника связывается, прежде всего, с истоками, генезисом, причиной, детерминированностью, со всем тем, что порождает (формирует) право. В качестве такого источника называется, например, воля правотворческого субъекта (народа, государства и т.п.).

Сторонники  второй точки зрения, наоборот, исходят  из тождественности указанных категорий.³ Источники права, по их мнению, и есть не что иное, как способ внешнего выражения государственной воли, то есть форма права.

Наконец, третья, доминирующая в настоящее время, позиция имеет в известной мере компромиссный характер.⁴ Источники и формы права рассматриваются в качестве понятий, совпадающих лишь частично, в формально-юридическом смысле.

Выделяют внешнюю  и внутреннюю форму права.

Внутренняя  форма права - это его структура  и связи. К ней надо отнести  систему права, горизонтальную и  вертикальную структуры соподчиненности всех ее элементов.

Раскрыть внешнюю  форму права - значит выяснить, какими способами данная экономически и  политически властвующая группа «возводит в закон» свою волю и  соответственно какие формы выражения  приобретают правовые нормы. Право  всегда воплощается в определенные формы, оно всегда является формализованным.

Источники права - обстоятельства, питающие появление  и действие права. Термин «источник  права» юриспруденции известен давно. Принято выделять:

- источник права  в историческом смысле;

- источник права в материальном смысле;

- источник права  в идеальном смысле (ранее это  называлось - в «идеологическом смысле»);

- источник права  в юридическом (формальном) смысле.

Источниками права  в историческом смысле выступают  различные правовые памятники прошлого, изучая которые можно судить об особенностях правовой жизни того или иного общества, на том или ином этапе его исторического развития. Это, например, «Законы 12 таблиц» как источник древнеримского права, «Русская правда» как источник права Древней Руси и т.д. Другими словами, речь идет об источниках исторических знаний о когда-либо действовавшем праве.

Материальным  источником права является сама общественная практика, то есть реально сложившиеся  в данном обществе социально-экономические, политические и иные отношения, потребности, интересы, которые для своего удовлетворения, нормального развития, требуют соответствующего правового регулирования. Указанные источники имеют базовое, определяющее значение, поскольку именно они, в конечном счете, предопределяют не только основные тенденции в развитии права, его содержание и структуру, но и саму необходимость в существовании данного социального регулятора. Право порождено материальными условиями жизни общества, системой объективно существующих общественных отношений.

Однако материальные источники воздействуют на право  не напрямую, а опосредованно, через  сознательно-волевую деятельность людей. Для того чтобы экономические  и иные потребности и интересы получили свое официальное выражение  в виде определенных правовых предписаний, они должны быть предварительно осознаны в качестве юридически значимых и требующих правового регулирования явлений. В этом смысле и говорят, что необходимым идеальным (идеологическим) источником права является правосознание, взятое в единстве его идейно-психологических и волевых качеств.

Материальные  и идеальные источники - это, таким  образом, необходимые факторы правообразования. Знание указанных источников имеет  чрезвычайно важное знание для правильного  понимания социальной природы права, основных закономерностей его формирования и развития. Право всегда выступает как определенный продукт социальных условий жизни людей и результат их сознательно-волевой деятельности. Анализируя действующее право с позиций указанных источников, можно показать, чем было обусловлено принятие того или иного закона, чью волю он выражает, в какой степени соответствует действительным потребностям развития общества и т.д.

Помимо материальных, идеальных и им подобных источников, право характеризуется и своими особыми юридическими источниками, или источниками в формальном смысле. Данные источники указывают на формы существования права как особого официального регулятора общественных отношений. Такие способы внешнего выражения нормативной государственной воли или воли иного субъекта, который управомочен создавать юридические нормы, и называют источниками права в юридическом смысле.⁵

Несмотря на разнообразие и значительную специфику  действующих форм (источников) права, можно дать обобщающее определение  понятию источник права.

Под источником права следует понимать санкционированную  государством форму установления и  выражения норм с правовым содержанием  и придание ей общеобязательного  значения. Поэтому рассматривать  источник права следует в качестве связи содержания и формы, имеющей государственно-принудительный характер.⁶

Исследуя источник права как в материальном, идеальном, так и юридическом смыслах, нельзя не отметить тот факт, что каждому  из них присущи некоторые общие  черты.

Во-первых, форма  права непосредственно связана с содержанием права. Она повсеместно выступает как способ позитивации, то есть объективного существования юридических норм в качестве официально установленных, государственно-обязательных правил поведения.

Во-вторых, форма  права является результатом правотворческой деятельности. Только правотворческие субъекты управомочены формировать право. Соответственно своеобразие действующих в том или ином обществе форм права обусловлено спецификой их происхождения. Так, например, правовой прецедент является специфичной формой проявления судебного правотворчества, правовая доктрина правотворчества юристов и т.д.

В-третьих, форма  права имеет официальный характер. Какие формы признаются в конкретной правовой системе - зависит от особенностей ее правовой культуры, сложившихся традиций правового регулирования и многих других обстоятельств. Но всегда к форме права обращаются как к официальному, то есть юридически признанному в данном государстве источнику правовых норм. Для правоприменительной практики форма права - это своеобразный «резервуар» юридических норм, основа разрешения конкретных жизненных ситуаций.

В-четвертых, форма  права вносит в процессы юридического регулирования элементы стабильности, предсказуемости, законности. Благодаря  тому, что правовые веления фиксируются в строго определенных и, как правило, письменных формах, обеспечивается их общеизвестность, доступность, единообразное понимание и применение на практике.

В-пятых, важным свойством форм права, выражающим особенности  их внутрисистемных связей, является их иерархичность. Благодаря указанному свойству, формы права не только внешне выражают, но и особым образом организуют, структурируют нормативную волю государства. В зависимости от того, в какой форме закреплена та или иная юридическая норма, какое место она занимает в конкретном акте, определяется ее юридическая сила и особенности взаимосвязи с другими правовыми предписаниями.

Таким образом, форма (источник) права - это сложное  и исключительно важное понятие  юридической науки. Каждая правовая система характеризуется известным своеобразием действующих форм права, их особым набором, субординационными отношениями и т.д. Поэтому от общего понятия формы права необходимо перейти к рассмотрению их конкретных видов.

1.2 ВИДЫ ФОРМ (ИСТОЧНИКОВ) ПРАВА

Право как система общеобязательных правил для того, чтобы стать действительным регулятором общественных отношений, должно получить какое-то внешнее выражение. В правовой доктрине способы, с помощью которых государственная воля становится юридической нормой, обозначаются условным термином «источники (формы) права».

Для мирового юридического пространства, где сосуществуют и  взаимно влияют друг на друга различные  правовые системы, характерно разнообразие источников права. Они различаются  в зависимости от того, каким способом тому или иному предписанию придается нормативный, общеобязательный характер. Исходя из специфики этого способа, различают следующие основные источники (формы) права:

- правовой обычай;

- нормативный  правовой акт;

- судебный прецедент;

- договор нормативного содержания;

- общие принципы  права;

- идеи и доктрины;

- религиозные  тексты.⁷

1. Правовой обычай.

Этот вид  источника права является наиболее древним. Он возник одновременно с государством и на первых этапах социального развития был основным. Обычаи являются наиболее важными союзниками государственной власти. Они возникают, развиваются и становятся необходимыми для определенной части граждан на протяжении длительного исторического развития. Определенная часть из них перестает соответствовать потребностям общества и утрачивает свое значение, «уступая дорогу» другим, более востребованным.

Правовой обычай - это санкционированное государством правило поведения, которое сложилось  исторически в силу постоянной повторяемости  и признано государством в качестве обязательной нормы поведения.

Обычно выделяют следующие виды правовых обычаев: прогрессивные, консервативные, реакционные. Государство  санкционирует лишь те обычаи, которые  не противоречат проводимой им политике, а также со сложившимися нравственными  основами образа жизни.

Термин «обычай» в современных правовых системах трактуется, как правило, неоднозначно. Нередко наряду с ними используется понятие «обыкновение». Обыкновение, играющее большую роль в регулировании  торговых отношений, определяется, как  правило, сложившимся на основе столь постоянного единообразного повторения данных фактических отношений, что оно считается входящим в состав волеизъявления сторон по сделке в случае соответствия их намерений.

Как источники  права правовые обычаи характеризуются следующими особенностями:

- носят локальный  характер;

- тесно взаимодействуют  с другими социальными нормами  и, в частности, с религиозными (в Индии обычное право входит  в структуру индусского права);

- их основные  сущностные черты нередко отражаются  в пословицах, афоризмах и поговорках;

- их применение  обеспечивается санкцией государства;

- отличаются  консервативным характером, придавая  обязательный характер общественным  отношениям, сложившимся в результате  длительной общественной практики.

В международном праве обычай представляет собой не только форму выражения традиционно сложившихся норм, но и важный способ создания новых юридически обязательных правил поведения государств в различных сферах деятельности и международного общения. В данном случае обычай может рассматриваться как основание для создания новых норм международного права и как результат такого процесса.

Р. Давид различает  три вида обычаев в зависимости  от их роли в правовой системе.

1. Обычай secundum legem (в дополнение к закону), призванный облегчить уяснение смысла тех терминов и фраз закона или судебного решения, которые употреблены в особом, отличном от общепринятого значении - например, злоупотребление правом, разумная цена и т.д. Такие обычаи, по его мнению, играют наиболее важную роль в правовой системе.

2. Обычаи praeter legem (кроме закона) применяются в случае  пробелов в праве. Однако прогресс  законодательства и развития  судебного правотворчества весьма  ограничивает сферу их действия.

3. Также незначительная  роль обычаев contra legem, или adversus legem (против закона), поскольку в случае коллизии обычая и закона предпочтение, как правило, отдается закону.

По мнению Р. Давида, действие правового обычая возможно при наличии следующих  трех условий:

1. признание  его в качестве правового общностью, в которой он сложился;

2. наличие определенного  «возраста» обычая;

3. обычай не  должен противоречить публичному  порядку и добрым нравам либо  должен быть разумным.

В странах общего права к обычаю предъявляются  еще и такие требования, как  непрерывность действия, использование с общего миролюбивого согласия, обязательная сила, определенность и согласованность.

Место обычая в  системе источников современного права  отражает эту эволюцию, которая в  западном правоведении заключалась  в переходе от полного его отрицания к признанию обычая в качестве субмедиаторного, а в настоящее время - и основного источника права, равного закону. Наиболее ярко это проявляется в странах, где торговое право обособилось в самостоятельную, существующую параллельно с гражданским отрасль права. К отношениям в сфере торговли применяются, прежде всего, нормы торгового права, независимо от того, являются ли они нормами законодательства или обычая. Поэтому при возникновении спора соблюдается следующая очередность применения источников: торговые законы; торговые обычаи; гражданские законы.

Особенно велико значение обычая в развивающихся  странах Азии, Африки и Океании. В  Африке нормам неписаного обычного права  все еще следует свыше 80% населения, а в отдельных регионах тропического пояса - около 95%. Причем обычай здесь может регулировать как традиционные, так и экономические отношения.

В целом в  современной правовой науке отсутствует  единое понимание обычая как источника  права, и даже в правовой доктрине одной и той же страны сложно найти разные определения правового обычая. Можно отметить, что вывод Р. Давида о том, что «изучение обычая никогда не было проведено должным образом», не утратил своей корректности и в настоящее время.

Например, Дигесты  Юстиниана являются одним из величайших памятников правовой мысли периода Римской империи. Дигесты были созданы в VI веке н.э. во времена правления императора Юстиниана и являются основным источником знаний о римском праве. Они переведены более чем на 50 языков мира. Однако в России первая книга «Дигесты Юстиниана» как начало работы по полному переводу текста вышла только в 2002 г., а в августе 2005 г. вышел в свет последний 7-й том.

Значимость  этого труда для современных  юристов заключается, прежде всего, в том, что до 80% всей юридической терминологии, используемой в европейской юриспруденции в той или иной степени, было разработано римским правом. Многие страны мира (в том числе и Россия) широко используют основные положения (рецепцию) римского права.

Исторически первые источники права состояли из обычаев, систематизированных в определенном порядке.

Выявление круга  источников в разных правовых системах имеет важное значение для раскрытия  многих явлений правовой действительности. В частности, форма права влияет на выбор способа правового регулирования; от формы права зависит нормативность, степень общеобязательности и юридической силы различных установлений.

2. САНКЦИОНИРОВАННЫЙ  ОБЫЧАЙ КАК ИСТОЧНИК ПРАВА  РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

2.1 ПОНЯТИЕ ПРАВОВОГО  ОБЫЧАЯ И ЕГО МЕСТО В СИСТЕМЕ  ИСТОЧНИКОВ ПРАВА

Всякий обычай - правило поведения, признаваемое в  силу многократного повторения и  социального признания образцом. Хотя обычай - одно из наиболее древних  явлений, во многом предопределившее и  «изнутри» повлиявшее на формирование права и его развитие, наукой он всегда воспринимался и оценивался неоднозначно, часто даже в рамках одного государства эта категория лишена внутреннего единства. Правовые обычаи как особая разновидность обычаев являются формой (источником) права, обладают юридической нормативностью, установлены в качестве правила в отношении неопределенного круга лиц и занимают особое место в механизме правового регулирования, при этом на разных исторических этапах и в разных отраслях права их роль и значение различны. Изначально законодательная власть вообще не касалась многих отношений, не считала своей задачей их определение, не решалась самостоятельно творить право и долгое время ограничивалась закреплением обычаев, поэтому «юридическое воззрение прокладывало себе дорогу» именно путем обычая: первые нормативно-правовые акты формализовали обычаи, а ранние кодификации систематизировали их. Позднее закон вытеснил обычное право, став господствующей формой.

Обычай - один из древнейших социальных регуляторов. Правовой обычай являлся неизменным спутником развития права на протяжении всей истории человечества. Древнеримские Законы 12 таблиц базировались именно на правовых обычаях. Право средневековой Европы также дает нам достаточно много примеров функционирования обычно- правовых норм (французские Кутюмы, Варварские Правды, Саксонское Зерцало средневековой Англии и т.п.).

Правовой обычай выступает в роли общенародного  и обеспечительного способа формирования правовой системы. В своем действии он опирается на осознаваемую и неосознаваемую традицию социальной группы, а не на волевой акт какой-либо социальной группы.

Правовые обычаи существовали до появления закона. Правовые обычаи обязывали людей  «во всей истории человечества». До законодательства Хаммураби существовали правовые обычаи; они управляли жизнью людей: все должны были вести себя согласно нормам, которые привыкли соблюдать. Эти нормы называются «общие правовые обычаи» - custom.

Представители теории права определяют правовой обычай как устойчивое, сложившееся в  результате многократного применения правило общественного поведения людей, санкционированное государством, соблюдение которого гарантируется государственным принуждением. Правовой обычай есть результат наблюдения поведения людей. Это нормативный акт, который создается «людьми» или «народом».

Обычаи играют существенную роль в регулировании  различных сторон общественной жизни. Они тесно связаны с правом, моралью, культурой, политикой, религией, другими социальными нормами. Исторически  право как система норм в значительной степени вырастало из обычаев, которые санкционировались публичной властью по мере практической необходимости. Уже в этом заключается их генетическое родство. Данный процесс является постоянным, он продолжается и сейчас, так как право формируется не только «сверху», но и «снизу», из народных глубин, корней, традиций.⁸

Термин «обычай» в современных правовых системах трактуется, как правило, неоднозначно. Нередко наряду с ними используется понятие «обыкновение». Обыкновение, играющее большую роль в регулировании  торговых отношений, определяется, как правило, сложившееся на основе столь постоянного единообразного повторения данных фактических отношений, что оно считается входящим в состав волеизъявления сторон по сделке в случае соответствия их намерений. Обычаи принято определять как устойчивые и достаточно распространенные в определенной сфере правила поведения, которые в результате многократного, длительного повторения становятся привычкой, обыкновением, соблюдаемыми добровольно.⁹

В юридической  науке все действующие в обществе нормы подразделяются на правовые (обычное право) и неправовые (общегражданские). Правовые обычаи потому и называются правовыми, что они получают отражение в праве, им охраняются, защищаются, приобретая тем самым юридическую силу. Одни из них прямо закрепляются в законе, другие лишь подразумеваются, третьи логически вытекают из тех или иных правовых норм. Чаще всего они просто упоминаются, что означает, что ими можно руководствоваться. Например, в п. 1 ст. 19 Гражданского кодекса РФ говорится: «Гражданин приобретает и осуществляет права и обязанности под своим именем, включающим фамилию и собственное имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая».

Но во всех случаях  правовые обычаи должны находиться в  пределах правового поля, в сфере правового регулирования, а не за их границами. И конечно, они не могут противоречить действующему законодательству. Правовые обычаи призваны способствовать правореализационному процессу, дополнять и обогащать механизм юридического опосредования разнообразных общественных отношений.¹⁰

Правовой обычай является наиболее древним источником (формой) права. Он возник одновременно с государством и на первых этапах социального развития был основным. Обычаи являются наиболее важными союзниками государственной власти. Они возникают, развиваются и становятся необходимыми для определенной части граждан на протяжении длительного исторического развития. Определенная часть из них перестает соответствовать потребностям общества и утрачивает свое значение, «уступая дорогу» другим, более востребованным.

Правовой обычай - это  сложившееся в результате многократного, длительного применения, общепризнанное (в том числе государством) и  повсеместно используемое в какой-либо сфере социальных взаимодействий правило, официально не зафиксированное в каком-либо нормативно-правовом акте.

Как источники права правовые обычаи характеризуются следующими особенностями:

1.  носят локальный  характер;

2.  тесно взаимодействуют  с другими социальными нормами  и, в частности, с религиозными (в Индии обычное право входит в структуру индусского права);

3.  их основные сущностные  черты нередко отражаются в  пословицах, афоризмах и поговорках;

4.  их применение обеспечивается  санкцией государства; 5. отличаются  консервативным характером, придавая  обязательный характер общественным отношениям, сложившимся в результате длительной общественной практики.¹¹

Что касается восприятия правового  обычая российским законодателем, то последний  особо выделяет правовые обычаи в  сфере гражданско-правовых отношений, называя их обычаями делового оборота.