Правовой обычай. 5
Содержание работы.
Введение ……………………………………………………………………..2
Глава 1. Происхождение правового обычая…………………………….6
Глава 2. Понятие правового обычая и его
существенные
признаки…………………………………………………...
Глава
3. Санкционирование обычаев государством………….……...
Заключение……………………………………………………
Библиография………………………………………………
Введение
Развитие теории государства и права в нашей стране требует критического переосмысления ряда ее фундаментальных категорий, выхода на новый уровень исследований, призванный соединить достижения правовой науки и смежных отраслей знаний. Одной из таких категорий, требующей более углубленной разработки и анализа относится категория "источники права". Поэтому, тема моей работы звучит достаточно актуально и обусловлена стремлением более глубоко и лаконично исследовать роль и место того источника права, позиция большинства авторов, в отношении которого, до сих пор остается очень спорной и неясной. Уровень научной разработки данной категории, а тем более, общего понятия источника права, явно недостаточен.
При написании настоящей работы естественно не представляется возможным исследовать все проблемы правотворчества, связанные с понятием источников права, эта задача весьма сложна и требует коллективных усилий наших ученых. Целью исследования является рассмотрение лишь некоторых проблем, с точки зрения того, что представляет собой правовой обычай, какова его роль в системе источников права, в чем состоит его полезность и уникальность как источника права.
Роль обычаев в становлении правовых систем подчеркивали российские ученые. Так, М.Ф. Владимирский-Буданов одним из основных источников права считал обычай, выражавшийся в однообразном повторении одних и тех же юридических действий и обладавший определенными свойствами. Г.Ф. Шершеневич указывал на превалирующее значение юридических норм, сложившихся силою бытовых отношений, в формировании обычного права. Надо отметить, что изучение и научное обобщение правовых обычаев началось в России еще в 19 веке1. Несмотря на восприятие нашим государством романо-германской правовой системы законодательства, а вместе с ней и доминирующей роли закона, правовой обычай в то время играл весьма важное, если не сказать решающее значение при вынесении решений волостными судами. Обычай был очень широко распространен среди крестьян, а потому при реформировании системы законодательства, правящая элита не могла не обратить внимание на значение обычного права в жизни общества. Данная категория права была известна и советским правоведам. Те, кто применял Кодекс торгового мореплавания СССР, знают, что в нем есть прямая ссылка на обычаи международного торгового мореплавания, и есть другие положения, которые позволяют восполнить пробелы закона обычаями. Обычаи морских торговых портов были даже зафиксированы и изданы в виде отдельных брошюр Всесоюзной торговой палатой первый раз еще до войны, а второй раз - в середине 60-х годов.
В настоящее время обычаи в качестве источника права имеют место в международном, гражданском и других отраслях права. Об их распространении в этой роли следует говорить применительно к философско-религиозной или традиционно религиозной правовой семье (мусульманское право, индусское право). Есть особенности в месте и роли обычая в системе источников романо-германского права, где он может действовать не только "в дополнение к закону", но и "кроме закона". Имеют место ситуации, когда обычай занимает положение "против закона". Правовой обычай также известен и англосаксонской правовой семье, взять хотя бы многовековое существование монархии в Великобритании, что является ничем иным как обычаем. В ряде государств обычное право доминирует над другими источниками права.
Таким образом, как справедливо отмечал в свое время Н.Н. Разумович: "Правомерно ли что обычное право либо объявляется несуществующим, либо отодвигается вглубь истории?"2. А.А. Белкин между тем видел в признании правового обычая источником права "признание ценности самого разнообразия источников права, их несовпадающей адекватности неодинаковым обстоятельствам правового регулирования"3. Такая позиция автора весьма интересна, но в ней вместе с тем видится недоверие к правовому обычаю как к источнику правотворчества. На наш взгляд, роль правового обычая представляется куда более универсальной, тем более, что исторически обычай предшествовал закону.
Поэтому, выбор темы нельзя назвать случайным. В настоящее время в процессе жизнедеятельности мы, как и остальные члены общества, вступаем в правоотношения, которые не всегда удачно закрепляются в действующем законодательстве. Подчас эти взаимоотношения остаются за границами внимания правоведов. К тому же в обществе бытуют такие правоотношения, которые не регламентированы действующим законодательством. В таких условиях мы и видим полезность применения правовых обычаев, которые способны регулировать те отношения, которые выходят за рамки писаного права. В данном случае правовой обычай может выступать своего рода "пограничным столбом", который может давать ориентир, - где право есть, а где его нет. Если мы заглянем в Гражданский кодекс РФ, то мы увидим немало таких "столбиков". Возьмем, к примеру, статью 421: "Если условия договора не определены сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями делового оборота". Тем самым законодатель признает, что возможны отношения вне гражданского права, которым он дает государственную защиту. Если мы обратим наше внимание к группе предпринимательских правоотношений, которые в настоящее время получили обширное развитие в гражданском обороте, то мы увидим, что партнеры очень часто заключают сделки, скрепленные "честным словом" и "доброй совестью", а не подписью и печатью. А все потому, что бешеный ритм современной жизни подчас диктует свои условия, требуя быстрого принятия решений и не оставляя времени для формальностей. И это ни что иное, как правовой обычай, основанный на нормах морали и нравственности, который в свою очередь может защитить от недобросовестного партнерства.
В настоящей работе мы постараемся более полно и всесторонне осветить понятие правового обычая как источника права, отразив его функциональное назначение, проанализировать его эволюцию в нашем законодательстве и оценить его значение в современных условиях.
Глава 1. Происхождение обычая.
Правовой обычай – это, пожалуй, самый старый из современных источников права, который сохранился и действует со времен Древнего Рима. Именно римскими юристами был сформулирован такой важнейший источник права как правовой обычай, т.е. обычай, сформировавшийся еще в догосударственный период, но с появлением государства им признаваемый и санкционируемый. Примером такого признания и закрепления на государственном уровне древних обычаев, является всем известный памятник правовой культуры мирового значения – Законы ХII таблиц (V век до н.э.). Еще одним источником близким по своей правовой природе к правовому обычаю, в Древнем Риме были деловые обыкновения, представлявшие из себя правила выработанные в результате повседневной деловой практики преторов и консулов.
Обычное право пользовалось огромным авторитетом в римском государстве. Юрист Гермогениан подчеркивал: «Но и то, что одобрено долговременным обычаем и соблюдалось в течение многих лет, должно быть соблюдаемо как молчаливое соглашение граждан не мене чем записанное право»4. Но приоритет писанного закона стал проявляться уже в классический период становления римского права. В кодексе Юстиниана закреплялось: «Авторитет обычая не следует доводить до такого значения, чтобы он преодолевал разум или закон»5. А юрист Ульпиан писал: «Долго применяемый обычай следует соблюдать как право и закон в тех случаях, когда не имеется писанного закона»6.
Таким образом, в классический, а тем более и в поздний постклассический период развития римского права, роль писанного закона приобретает все большую силу. Однако это не создавало никаких предпосылок для исчезновения правового обычая как источника римского права. Можно отметить, что правовой обычай длительное время применялся наравне с другими источниками на всем протяжении римской истории, а в дальнейшем при формировании романо-германской правовой семьи, он занял достойное место среди правовых источников национальных правовых систем, относящихся к романно-германской правовой семье. Среди таких национальных правовых систем следует указать и российскую правовую систему, среди источников которой по-прежнему, как и в древнеримские времена присутствует правовой обычай.
Глава 2. Понятие правового обычая и его существенные признаки.
Хотелось бы начать рассматривать понятие обычая в контексте современного учения о формах права., ведь как известно, история форм права ведется от правового обычая, который стал началом и основой всех правовых форм. Его первенство проявлялось в двух измерениях. Одно из них – хронологическое – состоит в первоочередности возникновения обычая. В литературе упоминается образ обычая как младенческого права.7 Другое – содержательное – заключается в том, что даже наличие права, органически связанного с государством, не лишило обычай самостоятельности как форму права. По отношению к законодательству он (обычай) выступает в роли источника права. Возможны и другие виды взаимодействия обычного и государственного права.
Признаки правового обычая находятся в двух плоскостях. С одной стороны, ему принадлежат все признаки формы права, и именно в этом ракурсе рассматривается данное явление. С другой стороны, правовой обычай обладает специфическими признаками, отличающими его от прецедента, нормативного правового акта и иных форм права. Вместе с тем признаки и одного, и второго вида нельзя рассматривать изолированно, так как они нередко выступают как взаимное продолжение. Например, для всех форм права важным признаком является признак длительности существования, тогда как для правового обычая он приобретает принципиальный характер.
В юридической литературе многократно предпринимались попытки дать исчерпывающее и функциональное определение правового обычая. Причем такого рода дефиниции высказывались в работах о формах права.8 Об обычном праве9, в неспециализированной литературе – учебниках, энциклопедиях (последние отличаются поверхностностью и простой констатацией факта10).
Исследование обычного права осуществляется в четырех направлениях: происхождение обычая, его существенные признаки, взаимодействие с другими формами права, отношение государства к обычному праву и содержание санкционирования. Правовой обычай исполняет роль формы права благодаря своим следующим специфическим признакам.
Определенность содержания. Этот признак – только часть такого известного свойства форм права, как формальная определенность. Для актов государства это означает закрепление правовых предписаний в письменной форме в соответствии с требованиями законодательной техники. Правила касаются формы акта, его предмета регулирования, структуры, языка и даже стиля. Но предъявлять все эти формальные требования к заведомо неписанному праву представляется бессмысленным. Это справедливо только отчасти: указанные требования трансформируются для обычаев, но их смысл и сущность сохраняются. Определенность содержания обычая означает его существование в оболочке, которая позволяет его устанавливать, понимать и единообразно реализовывать.
Формам объективирования правовых предписаний традиционно уделяется большое внимание. Действительно, для всех форм права первостепенное значение имеет способ существования, оболочка, в которой они сохраняются, действуют, передаются и охраняются. Первозданная форма обычая – поведение, совокупность действий. Формой выражения и передачи мог также выступать язык, пример поведения, позже – письменная форма. Именно для последней принципиальное значение приобретает достоверное изложение, толкование в сравнении с законами, посредством которых обычаи санкционируются.
В работе К.Аненкова
«Система русского гражданского права»
большое значение уделяется факту
обнаружения и закрепления
В научной литературе высказано мнение о том, что своеобразие данной формы права в том, что «содержание обычая не выражено в какой-либо точно определенной формуле; оно живет в сознании народа»13. Исследователь исключительно чутко уловил и передал ускользающую сущность обычая. Действительно, письменное закрепление в виде описания обычно-правовых предписаний не отражает особенностей этого феномена. Скорее при воплощении в тексте обычай как регулятор общественных отношений теряет свою сущность.
П.Г. Виноградов выделяет формы внешнего выражения обычая: убеждение и практика. При этом он не предусматривает у обычного права возможности приобретения письменной формы в результате обращения к нему органов государственной власти: «Обычай как источник права обнимает юридические нормы, которые не были ни провозглашены законодателями: ни сформулированы получившими профессионально образование судьями, а возникли из народных воззрений и санкционированы продолжительной практикой»14. Важно, что практика должна быть именно не профессиональной, а всенародной. Это деление ученый предлагает для дифференциации обычаев и обыкновений. Такая позиция последовательна и обоснована. При письменном закреплении осуществляется объективирование содержания обычая, но природа этой формы права исчезает.
Ф.Регельсбергер,
исследовав способы объективирования
обычно-правовых норм, пришел к следующим
выводам: «Доказательство положения
обычного права может быть проводимо
посредственно и непосредственн
Таким образом, определенность содержания применительно к обычаю означает возможность единообразно понимать и применять его к жизненным отношениям. Допустимыми и даже желательными являются традиционные способы достижения определенности содержания путем закрепления в письменной форме. Такую роль могут выполнять сборники обычаев, записи об их содержании для различных, в том числе для профессиональных, целей. Требование определенности содержания проводится через свидетельские показания, образцы поведения, из которых можно сделать точный вывод о содержании обычаев. Обыкновения могут быть закреплены в судебных документах. Например, Конституционный суд РФ в своем Постановлении от 27.01.93 г. Обосновывает наличие правоприменительного обыкновения ссылками на Постановление Пленума Верховного суда СССР от 26.04.84 г. №3 «О применении судами законодательства, регулирующего заключение, изменение и прекращение трудового договора»16.
Позиция Высшего Арбитражного суда РФ отличается толерантностью: письменная форма возможна, но не обязательна для обычаев.
Одновременно определенность содержания обыкновения устанавливается из совокупности однообразных решений, сложившихся в соответствующую линию правоприменения.
Непрерывность действия обычая – оригинальный признак, выделяющий обычай из иных форм права. Для правового обычая этот признак носит существенный характер, тогда как для других он является ускользающей перспективой (например, для нормативных актов), или вообще не имеет значения (для прецедентов). Невозможно, чтобы нормативный акт перестал действовать потому, что длительное время на его основе не возникали правоотношения. В связи с этим принято говорить о неэффективности данной формы права. Сам факт отсутствия реализации предписаний нормативных актов никак не сказывается на их регулятивных свойствах, не лишает их юридической силы.
Непрерывность для обычая означает, что сколь бы древним ни было соответствующее правило, все время – с его возникновения до настоящего момента – оно имело действие. М.А. Супатаев называет этот признак в числе квалифицирующих17.
Для неписанного права очень важно, чтобы оно воплощалось в реальных поступках, чтобы пользование им было устойчивым навыком поведения, так как только благодаря этому обычай сохраняется, передается, функционирует в качестве формы права. Действие обычая не может пересекаться периодами бездействия, так как обычай забывается. Он действует как навык, привычка, сложившийся вариант поведения. Постоянная действенность позволяет предотвратить прекращение обычая.
Сторонником сочетания убеждения и практики в становлении правового обычая выступал В. Сергеевич. Он отмечал, что «…обычное право возникает благодаря действию двух сил». Во-первых, индивидуального сознания насущных интересов человека, под влиянием которого определяется тот или иной способ его действий. Если действия личной воли разных лиц будут одинаковы в одинаковых случаях и их накопится значительная масса, возникает вторая сила, побуждающая всех знающих о существовании известного образа действия, известной практики – действовать также.… Это инертная сила обыкновения»18.
По мнению В. Сергеевича, обычай – первейший источник права, от которого другие носят только производный характер. Он обоснованно полагает, что «…признание за волей государя способности творить право – явление вторичное, оно возникает на глазах истории и развивается весьма медленно»19. Это наблюдение, сделанное в начале ХХ века, может в будущем послужить на пользу парламентаризму и правотворчеству. Мнения столетней давности получили неоднократное подтверждение. Законодатель (как единоличный, так и коллективный), упоенный своей властью, не видит ее иллюзорности. Воюя с обычаями своего народа, он обречен на поражение.
Идеи основополагающего характера народного духа в полной мере развиты сторонниками исторической школы права. Г.Ф. Пухта писал, что «первым источником права является народное убеждение, каким оно обнаруживается в сознании членов народа… Полное обнаружение этого убеждения состоит в том, что члены народа действуют согласно своему юридическому убеждению, признают его посредством соблюдения, применения. Это соблюдение отдельными лицами, имея в своем основании убеждение, равномерно повторялось в одинаковых случаях, оно имеет свойство права, обычая на убеждение, заключается только в том, что последнее приводится обычаям к сознанию и им укрепляется»20.
Приоритет убеждения перед практикой очевиден из природы человека. Первоначально возникли идеи, затем мотивы, которые потом стали действием. Осознанное действие в сочетании с целеполаганием составляют особенности человека, выделяют его из мира природы. Не менее важным фактором должно быть широкое распространение убеждения. Не случайно в юридических школах, в первую очередь – в исторической, речь идет о народном духе, народном убеждении. Принятие какой-либо идеи, возможно произвести путем действия, что особенно важно в период догосударственной истории, при отсутствии письменности и развитых коммуникаций. В таких условиях приверженность народному убеждению выражается в соответствующем поведении. Таким образом, убеждение выступает в качестве содержания, а практика – в качестве формы раннего права. Именно о формализме права, осуществляемом через поведение, высказывались сторонники исторической школы права.
Так, Г.Ф. Пухта задавался вопросом: «Какие качества должно иметь соблюдение, дабы оно могло быть надежным средством распознавания обычного права?21» К таким квалифицирующим признакам обычного права относится его проистекание из общего народного убеждения. Для этого требуется, чтобы «оно было соблюдением известного положения в смысле юридического положения, следовательно, в смысле юридической необходимости», и «соблюдение должно постоянно повторяться, одинаково проявляться в отдельных случаях применения юридического положения, другими словами, оно должно иметь качество права, обычая»22. Повторяемость определенного поведения может дополняться свидетельствами о его наличии и реальном функционировании. По мнению Г.Ф. Пухты «… показания благонадежных лиц об его существовании и письменные сборники могут служить доказательством обычного права или содействовать к указанию его существования»23. Показательным является обращение ученого к разным способам объективирования обычно-правовых норм. Действительно, народный дух, облеченный в определенное поведение, представляет собой явление ускользающее; его оболочка является неуловимой, ее нельзя зафиксировать, она динамична. Однако развивающейся человеческой цивилизации становятся известны способы закрепления в статичной, устойчивой форме определенных предписаний. В этом смысле нельзя преувеличивать значение письменности и появления носителей (береста, бумага, и т.п.), могущих закрепить тексты. Показания свидетелей, по мнению Пухты, - это устная словесная форма обычая, сборники – письменная словесная его форма. Объединяет их то, что в обоих случаях происходит формализация: поведение конкретной группы лиц переписывается во всеобщие абстрактные правила. Сказанное нисколько не преуменьшает деятельностной составляющей обычая, но показывает перспективы развития формы права.
Барон высказывался о том, что понимание обычного права как способа выражения народного правового убеждения было широко распространено в Римской империи. Римские юристы констатировали необходимость сочетания непрерывного соблюдения (практики) и убеждения, это особенно ярко проявлялось в цивильных отношениях. Согласно Барону, «обычай есть норма права, соблюдаемая в гражданском обороте, как основанная на убеждении народа»24.
Глубокое исследования
в области происхождения
Длительность существования характеризует особенности правового обычая. В этом признаке отражена специфика обычного права. В научной литературе высказано мнение о том, что длительность не следует отождествлять с доисторическим происхождением обычая. «Утверждение, что обычай всегда принадлежит прошлому, излишне категорично. Однообразное повторение тех или иных ситуаций в течение длительного времени может вызвать появление известного образца поведения (социальной нормы) как бы естественным путем»26. Длительность – понятие неопределенное, которое требует уточнения. Именно с неопределенностью продолжительности существования обычных норм связаны дискуссии относительно установления временного отрезка, необходимого и достаточного для признания обычая. Справедливым и рациональным представляется желание изменить этот период в традиционных единицах: годах, десятилетиях, столетиях. В истории имеются как точнейшие даты, так и неустановленные периоды.
Так, в Англии давним считается обычай, существовавший до 1189 года – первого года правления короля Ричарда Львиное Сердце. В Шри-Ланке для признания обычая давним достаточно доказательства его существования «дольше, чем может сохранить память свидетеля»27.
Сложность связывания возраста обычая со временем правления короля Ричарда I привела английских судей к выработке следующего правила: «Если факт, согласно доказательствам, существовал в то время, какое только может запомнить память живущих, то следует предположить, что он существует с момента юридической памяти, т.е. со времени Ричарда I»28.
Ф. Ресгельсбергер приводит пример точного срока действия обычая из канонического права: 40 лет давности, применяемой к правам церкви29.
Отмечая значение определенности и непрерывности обычая, П.Г. Виноградов подчеркивает важность существования обычая с незапамятных времен30.
Все попытки
точно установить отрезок времени,
необходимый для признания
Предпринимая попытки формализации срока существования обычая, необходимо учитывать ускользающий характер этой матери. Имеются убедительные мнения о тщетности установления таких сроков. Так, по мнению Ф.Р. Регельсбергера, «…ни число случаев применения, ни период времени, к которому они относятся, не допускает определения в цифрах»32. Ученый отмечает множественность фактов, которые могут повлиять на скорость приживания обычных норм у населения. Представляется, что не имеет практического значения противопоставление четких сроков неопределенным периодам времени. Предпочтительным является их сочетание.
Нравственность содержания обычая означает его соответствие имеющимся в обществе представлениям о приличиях, моральных требованиях, содержание которого обладает положительным, созидательным потенциалом.
Представляется, что нравственность свойственна обычаям в силу их происхождения от народного убеждения, привычек и нравов. В обычае в деятельность «перерабатывается» народный дух, который и есть нравственность. Такое совпадение имеет место быть в момент возникновения обычно-правовых норм – в этот момент оно неоспоримо. Но время идет, а, как известно, длительность действия обычаю необходима. В течение времени, особенно продолжительного, происходят изменения в приличиях и нравах, а обычай продолжает сохранять правила, которые переходят в разряд консервативных.
Оценки исследователей о требовании перманентной нравственности обычая существенно различаются. Так, очень категорично в защиту нравственности оснований обычного права выступал Ф.Регельсбергер: «То, что безнравственно и противно основам гражданского порядка, не может считаться правом даже через продолжительное упражнение»33. Он отмечает тенденцию перехода корпоративно-профессиональных норм к безнравственности, и даже противоправности. В связи с этим ученый не признает такие обыкновения обычным правом. То есть нравственность приобретает роль квалифицирующего признака обычного права.
Нерасторжимую
связь обычая с правами видит
П.Г. Виноградов. Этот тезис он использует
для выгодного сравнения
Споры о нравственности обычно-правовых норм могут затрагивать и нормативные правовые акты. Так, известны примеры победы разумного, полезного обычая над безнравственным позитивным правом в англо-саксонской правовой системе (тем не менее дерогация известна и нормативистам). Действительно, разумность обычая подвергается испытанию в современных английских судах в сравнении с другими формами права, например прецедентами. Так, в деле Wigglesworth vs. Dallisson (1778) истцом был арендатор, а ответчиком – землевладелец. По истечении арендного срока ответчик вступил во владение землей истца и снял жатву, вследствие чего арендатор предъявил иск за нарушение владения (trespass). Истец в противовес этому общему правилу ссылался на местный обычай, согласно которому оканчивающий аренду арендатор берет с собой «отходящий», то есть созревающий хлеб. Суд нашел этот местный обычай доказанным в силу того, что он хорош и справедлив, и, кроме того, способствует земледелию и поощряет его.