Ирина Эланс

Автор который поможет с любыми образовательными и учебными заданиями

Правовой обычай как источник права

Санкт-Петербургский государственный университет экономики и финансов

Юридический факультет

Кафедра теории и истории государства и права

Курсовая работа

Студентки группы Ю-103 Козалетовой Алены Ильиничны

Научный руководитель кандидат юридических наук, доцент кафедры теории и истории государства и права СПбГУЭФ Турбова Яна Валентиновна

Санкт-Петербург

2010

Содержание

Введение

Обычное право представляет собой одно из древнейших явлений в истории человечества. Причем проблемы возникновения, формирования и развития обычного права носят многоплановый характер, поскольку его нормы являются элементами национальной культуры, отражают ее особенности. Изучение обычаев, их соотношения с другими источниками права важно для понимания исторического процесса возникновения права, а также преемственности в развитии правовых норм. Несмотря на продолжительность своего существования, обычное право стало объектом серьезного научного исследования только с начала XIX века, которое осуществлялось, в основном, этнологами и историками. В правовой науке, как отечественной, так и зарубежной, обычное право изучалось и изучается в историческом аспекте и в плане сравнения обычной нормы с другими социальными нормами. Обычное право как юридическое явление рассматривается в качестве исторически ценного источника, но малоактуального в современных условиях. Такому представлению, конечно, способствует то незначительное место, которое отводится данному источнику права в правовых системах современных государств. Разумеется, нельзя не отметить, что в современной судебной практике ссылки на обычное право применяются крайне редко, однако достаточно интенсивное развитие получает практика заключения гражданско-правовых договоров на основании обычных норм, а также формирование корпоративных кодексов или сводов единообразных обычаев и правил. Целью моей курсовой работы является формирование целостного представления о правовом обычае как источнике права. Поставленная цель предопределила следующие задачи курсовой работы: рассмотреть

понятие и виды источников права
понятие и виды правовых обычаев
правовой обычай в современных правовых системах
правовой обычай в правовой системе России

Глава I. Понятие и виды источников права

Обычное право в качестве объекта исследования известно, по крайней мере, с эпохи античности. «Есть два вида законов - частный и общий. Частным я называю написанный закон, согласно которому люди живут в обществе, общим - тот закон, который признается всеми людьми, хотя он не написан»-писал в своей «Риторике» знаменитый древнегреческий философ Аристотель.¹

Несмотря на продолжительность существования, обычное право стали систематически изучать лишь с начала XIX в., причем не столько правоведы, сколько специалисты других отраслей знания.

Поскольку обычное право признается источником права, важно определить, какой смысл юриспруденция вкладывает в понятие «источника права»

Анализ юридической литературы, прежде всего в области государства и права, выявляет существенные различия во взглядах ученых не только на понятие и соотношение различных видов источников права, но и на трактовку самого термина «источник права».

Изначально выбор термина источник права принадлежит Титу Ливию, который две тысячи лет назад в своей работе leges XII tabularum (законы XII таблиц) fons omnis publiciprivatique juris (источников всего публичного и частного права).² «Слово “источник” в этой фразе он употребил в смысле корня, из которого выросло могучее дерево римского права; Ливий хотел термином “источник” обозначить начало, от которого идет развитие римского права»³

Отечественная юридическая наука достигла весомых результатов в области изучения источников права. В частности, был выдвинут тезис о многозначности понятия «источники права». К примеру, Г.Ф. Шершевич, обосновывая сложность применения термина «источник права», указывал на различные аспекты его понимания. Источниками права называют: а) юридические памятники, которые в свое время имели значение исторического права, а теперь сохранили лишь историческое значение как средства познания прежнего права; b) материалы, положенные в основу кодификации, например, когда говорят, что римское право послужило источником при составлении Code Civil (Французского гражданского кодекса)»⁴ В других работах Г.Ф Шершеневич обращал внимание еще на одну трактовку источника права – как «правопроизводящей силы», к которой относят «народное правосознание или волю законодателя».⁵ Социологи иногда называют ее «истоком» права, считая, что им является воля определенной социальной группы.⁶ По мнению Ю.С. Гамбарова, под источниками права понимают, «с одной стороны, все то, что оказывает решающее влияние на образование и развитие права – характер народа, его нравы, общественный строй…с другой стороны…-всевозможные свидетельства, документы и другие памятники, осведомляющие нас о содержании того или другого права, равно как и факты, с которыми связывается приобретение различных субъективных права, например, рождение, смерть, изъявление воли и.т. п.»⁷

Хотелось бы привести весьма своеобразную трактовку понятия «источник права», которую мы находим у дореволюционного цивилиста А.Борзенко. Он писал: «Источник права - это образное обозначение слов и деяний, выражающих право, в них одних познаваемое».⁸ Отсюда источниками гражданского права в слове он называл законы и устав, а источниками в деяниях – обычное право и право юристов. При этом А.Борзенко полностью принимал деление права на писанное и неписанное, подчеркивая, что обычное право является неписанным источников, и даже если записано, то его значение состоит «не в ex scripto, не в установленном письменном слове, но из однообразия деяний его производящих»⁹

В связи с таким разнообразием значений, придаваемых выражению «источники права», Г.Ф. Шершеневич усмотрел необходимость обойти его, заменив выражением формы права. Например, А.М.Васильев, сформулировавший такое сложное понятие как форма (источник) права, писал, что использование в наименовании данной категории слова «источник» - это «дань юридической традиции, сохранившейся в отраслевых юридических науках, которые используют этот термин для наименования того, что современная теория права выражает понятием “форма права”». Другие авторы не отказывались от понятия «источник права», но вводили дополнительные элементы в его характеристику.

По мнению некоторых современных специалистов, понятия «форма права» и «источник права» не являются тождественными. К примеру, казахский ученый К.А.Алижман указал на отличительные особенности формы и ситочника права. «Форма права, в отличие от источника права, подразуменвает специфический юридичесий язык, особую систему права, определенную систему и иерархию источников права, и иные правовые средства и факторы, в целом определяющие своеобразную интерпретацию правовй материи и оригинальный правовой взгляд (правопонимание) Правовая система всякого общества строится на основе взимодействия нескольких форм права либо на основе конкретной доминирующей формы права, воспринимающей некоторые элементы других форм»

Следует признать, что понятие источника права как формы выражения норм права, то есть формы выражения содержания права, вполне соответствует понятию формы права, введенному специалистами в области теории права. Такая трактовка в известной мере условна и является результатом «джентльменского соглашения » между юристами … призванного избежать многозначности этого понятия. Чтобы подчеркнуть его формально-юридический смысл, обычно понятие «источник права» в скобках уточняют понятием «форма права».

Однако следует сказать, что в настоящее время в условиях развития рыночных отношений формируется обычное право, которое приходит на помощь при наличии пробелов в законодательстве, и это факт нельзя не учитывать. Наше государство признает в качестве самостоятельных источников гражданского права обычаи делового оборота (ст. 5 ГК РФ) и другие правовые обычаи, в связи с чем необходимо научно осмыслить отличительные признаки обычного права и его соотношения с другими источниками гражданского права.

Виды источников права определяются по многим классификациям, я постараюсь рассмотреть основные.
Смотря на то, как придаётся нормативный, общеобязательный смысл одним или другим правовым предписаниям, выделяют: прецедент, правовой обычай, нормативно-правовой акт и так называемый договор нормативного содержания.

Юридическим прецедентом называют постановление государственного органа (чаще всего административного или судебного) по какому-то конкретному делу, которое после этого становится общеобязательным при рассмотрении похожих дел. Юридический прецедент стал и является одним их основных источников права в странах с так называемой англосаксонской правовой системой-семьёй (США, Англия, Канада и др.).

Правовым обычаем принято называть исторически утвердившееся правило поведения путем из-за его частого повторения, которое взято под охрану государством. Как считал Карл Маркс, «если форма просуществовала в течение известного времени, она упрочивается как обычай и традиция и, наконец, санкционируется как положительный закон». Обычаи складываются в процессе жизнедеятельности общества. Когда они получают одобрение государства и гарантируются его принудительной силой, то их можно называть правовыми обычаями.

Правовые обычаи образуют обычное право. Хотя они и определяются экономическим строением общества, но создаются еще при слаборазвитых экономических отношениях. Это логично, так как государство, в силу своей примитивной организации, в то время, еще не может наладить стабильную правотворческую деятельность своих органов управления.

Самыми яркими примерами правовых обычаев или записей обычного права можно считать такие памятники рабовладельческого и феодального права, как древние законы Драконта (Греция, Афины, VII в. до н. э.), законы XII таблиц (Древний Рим, V в. до н. э.), Салическая правда – варварские законы (Франкская монархия, VI в. до н. э.).

В основе обычного права, как правило, лежат варварские, нецивилизованные правила поведения. Поэтому в современном демократическом государстве они практически никогда не считаются основными источником права.

Нормативно-правовой акт – это властное предписание государственных органов, устанавливающее, изменяющее или отменяющее нормы права (постановление, закон, кодекс, инструкция и др.). Нормативно-правовые акты образуют строго выстроенную систему, которая основана на их юридической значимости. Он признаётся основным источником права в России и в государствах континентальной Европы.

Договором нормативного содержания называется соглашение двух или более субъектов, содержащее нормы права, решающее вопросы по поводу их взаимоотношений. Одним из примеров такого договора можно считать Федеративный договор, который был подписан субъектами РФ. Все участники договора нормативного содержания добровольно подписывают его и возлагают на себя обязанности, следующие из его содержания. Это одна из характерных черт договора.

Рассмотрим и другие виды источников права. В правоведении принято различать идеальные, материальные и юридические источники права. Следует учитывать, что потребности общества обязательно должны быть осознаны и проанализированы законодательным органом в соответствии с тем уровнем правосознания и политической ориентации, который существует в тот момент. На позицию законодателя могут оказывать своё влияние особенности международной и внутриполитической ситуации, некоторые другие виды факторов. Этот набор обстоятельств в сумме составляет источник права в идеальном смысле. Результат понимания объективных потребностей развития общества, с помощью ряда правотворческих процедур, получает объективное выражение в юридических актах, являющимся юридическим источником права. В этом случае источник права и форма права равнозначны по своему содержанию.

В свете вышеизложенного можно сделать вывод, что источники права имеют исключительно большое значение для укрепления законности в правовом государстве. Совершенство названных источников напрямую зависит от уровня теоретических представлений о них и от качества по существу всех видов юридической практики. Юридическая наука призвана своевременно готовить пригодные рекомендации по улучшению форм права, а практика должна умело реализовать предложения ученых в целях создания гибкой, динамичной и эффективно функционирующей системы источников права. От качества этой системы права зависит прочность законности в государстве.

Глава II. Понятие правовых обычаев, формы санкционирования государством обычных норм и их виды.

Приступая к определению понятия обычного права, мы должны обратить внимание на то, что для обозначения этого явления историки, этнологи и юристы употребляли, а многие применяют поныне, такие термины как древнее право, «живое» право, первобытное право, доправо, предправо, народное право, примитивное право, негосударственное право, традиционное право, местное право, неписанное право и др. Подобные наименования, охватывающие отдельные аспекты обычного права, трактуют его односторонне, давай не совсем верное представление. Подытоживая дискуссию по этому вопросу среди западноевропейских юристов, английский правовед-африканист А.Н. Эллот отмечал, что термин обычное право является универсальным и наиболее точным.¹⁰

В юридической науке отмечается отсутствие единства взглядов ученых на понятие обычного права. Глоссаторы, в частности, Плацентин, для обоснования юридической силы обычного права выдвигали два условия: долгое время соблюдения и разумность. Бартол уже насчитывал три требования: соблюдение в течение длительного времени, молчаливое согласие и многократность применения. Его последователи добавляли, что обычное право должно быть разумным и неписаным. К началу XIX в. ученые вновь выставили два условия обязательности обычного права, правда, это уже были несколько иные условии: обычай должен выражать юридическое убеждение и быть старым обычаем.¹¹
По мнении. Юристов конца XVIII – начала XIX в., в демократических государствах, в которых законодательная власть принадлежала народу, обычное право являлось лишь особой формой законодательства. Основой обязательной силы закона в таких государствах признавалась воля народа, получившая прямое выражение, а силы обычного права основывалась на фактах, по которым узнавали о существовании этой воли.

Историческая школа права представила совершенно иное учение. Еще Г. Гуго считал обычное право образцом самобытного развития. У.К.Ф. фон Савиньи оно получило значение непосредственного продукта народного сознания. Но особенно выдающимся исследованием признается работа одного из лучших представителей исторического направления в юриспруденции Г.Ф. Пухты «Обычное право». В ней автор не только признавал за обычным правом самостоятельное значение, но и указывал, что оно имеет первенство перед законом, являясь основным и единственно нормальным источником права. Г.Ф. Пухта писал: «Основа обычного права есть естественная общность убеждения целого народа». Это непосредственное народное убеждение выражается в нравах; его осуществление в нравах есть, следовательно, непосредственное , своеобразное проявление обычного права. Нравы, обычаи суть точно также первоначальные формы этого права, как система – своеобразная форма права юристов, а слово – для права законодательного»¹²

Обычное право представляет собой общенародное убеждение «в его непосредственной и естественной форме, так что вместе с народом дано и обычное право»¹³

К.Ф. Савиньи и Г.Ф. Пухта не принимали термин «обычное право». «Обычное право в виде убеждения существует перед обычаем и независимо от обычая…к нему подходило бы больше название «народного», чем «обычного» права.¹⁴

Представитель исторической школы К.Г.фон Безелер, который в работе «Народное право и право юристов» отмечал, что право может быть создано силой соблюдения, и часто обычным правом признается продут внешней силы – привычки, не имеющей никакого отношения к народному духу и являющиеся «фактическим состоянием», ставшим правом в силу долгого употребления».¹⁵

Проблема обоснования сущности и признаков обычного права занимала и умы отечественных ученых. К примеру, дореволюционный ученый – цивилист Д.И.Мейер считал, что обычай становится источником права только при наличии следующих условий: « а) Он должен содержать в себе юридическое воззрение, ибо никакое другое воззрение не может породить право. b) Юридическое воззрение должно неоднократно проявиться в действительности и следовательно, должно быть соблюдаемо в течение более или менее продолжительного времени… с) Юридическое воззрение должно проявлять постоянно однообразно; в противном случае не может образоваться обычай…d) Обычай не должен противоречить нравственности: общество не может признавать прав, несовместимых с доброй нравственностью»¹⁶

Д. И. Мейер определял обычное право как «юридическое положение, раскрывающееся в неоднократном и однообразном применении»¹⁷

Свой подход к обоснованию сущности обычного права представил и Г.Ф. Шершеневич, указав, что «правовые обычаи – это нормы, сложившиеся в той или другой части общества вследствие неоднократного повторения известного поведения»¹⁸

Ю.С. Гамбаров не соглашается с понимание обычного права как совокупности фактически существующих обычаев и привычек, поскольку подобные привычки можно встретить и в животном мире, на которые странно было бы распространять понятие обычного права. Представление об обычном праве как о совокупности привычек не дает ответа на вопрос, почему некоторые обычаи, соблюдаемые в силу любезности, не становятся правовыми. Например, обычай дарить детям, супругам и другим лицам подарки на праздник не дает никому из них защищенного судом права на получение этих подарков.

Подводя итоги исследования сущности обычного права как источника гражданского права, отметим, что дать полное и исчерпывающее определение этого понятии невозможно. Тем не менее, обобщив его признаки попытаемся сделать это. Обычное право как источник гражданского права – это совокупность правовых норм, сложившихся и ставших обязательными в определенной сфере человеческой деятельности, общественной группе или местности в результате многократного и единообразного повторения известного поведения, обеспеченных социальным принуждением (авторитетом) и используемых для регулирования конкретных общественных отношений в установленном порядке с санкции государства.

Одной из самых ранних форм выступает собирание и фиксирование этих норм в писанных правовых источниках. К ним относятся древнейшие памятники права в Индии, Греции, Франции, Германии, Древней Руси и так далее. Как уже упоминалось, ранее все эти государства трансформировали обычное право в законы. Этот процесс продолжается и сейчас, в основном в международном праве и в государствах традиционной правовой системы. Процесс выработки императивного правила, имеющего официальное значение, «шёл, таким образом, по схеме — от повторяющейся, устойчивой практики… через правовой обычай к законодательной норме»¹⁹.

Данный вид санкционирования имеет тенденцию права как закона приходить на смену обычаям. Замена обычаев государственно-правовыми нормами может производиться по-разному. В одном случае это санкционирование обычая, при котором правило остаётся прежним, но становится юридическим. В других случаях государственно-правовая норма, приходя на смену обычаю, вносит определённые уточнения (без изменения сути и содержания), делающие конкретное правило более чётким. И ещё один вариант, когда правовая норма появляется как синтез нескольких обычаев. Таким образом, последовательная замена обычаев, превращает их в положительное право²⁰.

Следующей формой государственного санкционирования обычая является отсылка к нему в законе. В наше время это самый распространённый вид придания норме государственно-правового характера. Очень важно, что при такой санкции обычай превращается в элемент национального права, не утрачивая при этом характер обычая.

При этом этой форме санкционирования присуще следующее: санкционирование может носить достаточно общий характер, когда в конституциях государств есть ссылка на обычай как источник права; когда в специальных нормативных актах имеются разрешения законодателя в определённых правоотношениях руководствоваться местными обычаями; а также когда диспозитивная норма допускает использование правовых обычаев в случаях, если нет соответствующего законодательства, то есть обычай носит субсидиарный характер²¹.

Наряду с санкционированием норм обычного права, государство, в случае необходимости и целесообразности, может предоставить защиту тех обычаев, которые лежат вне правовой сферы. В данном случае обычай превращают в закон и обеспечивают его применение соответствующей санкцией.

Одной из основных форм санкционирования обычая выступает судебное решение. В случае, когда суды систематически применяют ту или иную норму обычного права, такая норма превращается в санкционированный обычай. При определённых исторических условиях сама юридическая практика может привести к образованию своеобразных судебных обычаев, которая со временем может сложиться, например, в систему английского общего права.

Иногда для применения норм обычного права не обязательна прямая отсылка к ним закона. Нормы обычного права действуют и с «молчаливого согласия» законодателя. Попытка утверждать о том же была сделана Н. И. Разумовичем, Е. В. Колесниковым, Д. Ж. Валеевым²².

Надо оговориться, что дальнейший генезис государства сузил санкционирующую роль судов, либо вообще её устранил. Это связано с тем, что государства, во-первых, не применяют такой источник права как правовой обычай, во-вторых, в высших по юридической силе нормативно-правовых актах признают его полноправным источником права, либо, в-третьих, допускают ссылки на обычное право в действующем законодательстве. Таким образом, обычай, применяемый судом, уже является санкционированным государством.

Вопрос о судебном санкционировании обычных норм порождает неоднозначную трактовку. Такие ученые как Г. Ф. Шершеневич, С. Голунский, С. С. Алексеев и другие утверждают, что это один из видов государственного санкционирования. С другой же стороны, Регельсбергер, Г. Кельзен, Д. Ж. Валеев и др., отрицают данный подход (а кроме того и возражают против того, чтобы рассматривать санкцию государством, обычая как признак, превращающий неюридический обычай в правовую норму) и настаивают на том, что «молчаливое согласие» законодателя нельзя рассматривать как санкцию государства. Отсюда первоначальную деятельность судов обычного права несправедливо причислять к государственной.

В конституционном праве многих развивающихся стран имеет место особый вид правового обычая. Потому можно выделить ещё одну форму санкционирования государства — конституционное соглашение, суть которого выражается в создании неписаных поправок к неписаной конституции. Понятие и принцип его действия заимствованы из английской правовой системы, где эти конституционные обычаи являются одним из важнейших источников государственного права. В Великобритании основной закон государства носит неписаный характер. Не найдётся ни одного статута или судебного решения, которые бы провозглашали Великое Британское Королевство конституционной парламентарной монархией. «Именно соглашения выступают формой выражения механизмов сдерживания и контроля ветвей власти»²³. По мнению Р. Давида, «английское конституционное право казалось бы абсурдным, если его излагать без учёта конституционных обычаев, которым теоретически не придаётся юридический характер, но которые господствуют в английской политической жизни»²⁴. Чиркин В. Е. определяет эту дефиницию, как обычай, складывающийся в процессе практической деятельности конституционного механизма, на основе конституционных соглашений²⁵.

Что касается видов правовых обычаев, можно классифицировать следующим образом: Во-первых, выделяются обычаи, которые выступают в дополнение к закону. Они наиболее распространены и способствуют созданию оптимальных условий для толкования и применения существующих законов. Порядок и применение таких обычаев предусматриваются в действующем законодательстве. В частности, в ст. 5 ГК РФ обычай делового оборота закреплен как субсидарный источник гражданского прав.

Во-вторых, существуют обычаи, которые действуют «кроме закона». По мнению Р. Давида область применения такого обычая «очень ограничена прогрессом кодификации и признанным первенством закона в демократических режимах современного политического общества»²⁶. Вместе с тем в определенных случаях наше законодательство допускает применение подобных обычаев. В некоторых диспозитивных нормах ГК РФ предусматривается возможность и последовательность применения обычаев, если из них вытекает иное правило, нежели то, которое установлено кодексом.

В-третьих, могут существовать обычаи, которые по своей природе и содержанию являются обычаями «против закона». Такие обычае довольно-таки редкое и уникальное явление в современном праве, всячески ограничиваются и даже запрещаются в некоторых национальных правовых системах. Они могут действовать в странах с полиюридическими или традиционными правовыми системами права, содержащими интерперсональные нормы (мусульманское, иудейское право и.т.п). В них особенно сильно проявляется действие местных народных обычаев, которые в состоянии отменить силу закона. В нашей стране местное обычное право действует у народов Северного Кавказа и некоторых других народов.