Правовой обычай в системе источников права. 3

МИНИСТЕРСТВО ОБРАЗОВАНИЯ  И НАУКИ РФ

ФЕДЕРАЛЬНОЕ ГОСУДАРСТВЕННОЕ БЮДЖЕТНОЕ

 ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ

ВЫСШЕГО ПРОФЕССИОНАЛЬНОГО  ОБРАЗОВАНИЯ

«ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ  – 

УЧЕБНО-НАУЧНО-ПРОИЗВОДСТВЕННЫЙ КОМПЛЕКС»

Факультет Дистанционного обучения

Допустить к защите  «___»________ 20__ г.

Руководитель              __________________

Курсовая работа

по дисциплине «Теория государства и права»

тема: «Правовой обычай в системе источников права»

Курсовая работа защищена с оценкой _________  «___»__________ 20__ г.

Подпись преподавателя  ________________

г. Орел, 2012г.

Оглавление

Введение:

История развития российского  государства свидетельствует о том, что как только в обществе назревает кризисная ситуация, то в существующей государственно-правовой системе происходят качественные изменения, связанные с подрывом основ и устоев всего общественного развития. Эти процессы в первую очередь обуславливают нивелирование роли законодательства в общественном сознании. Снижение авторитета законодательства приводит к тому, что государство уже неспособно эффективно осуществлять нормативное регулирование общественных отношений и в полной мере удовлетворять интересы и потребности общественного развития. Именно тогда общество обращается к первоистокам своего правового развития - к обычному праву, которое в такие моменты заявляет о себе с новой силой.

Именно сегодня в  условиях современной действительности возникает объективная необходимость принципиально новой оценки той позитивной роли, которую может играть правовой обычай в правовой системе государства. С этой точки зрения представляется весьма важным понять и оценить значение того факта, что обычное право - это не пережиток прошлого, а постоянный фактор правового развития общества. Обычное право неизменно развивается вместе с развитием любого общества, как неотъемлемый компонент жизни соответствующего народа и включенных в него сообществ. В этой связи принципиально важным является, что обычное право - это не просто основа, но и условие преемственного и стабильного развития государства, составляющее одно из качественных его своеобразий.

Исследование правил поведения, основывающихся на обычае, регулирующих общественные отношения многих народов мировой системы, создает уникальную в своем роде возможность проследить эволюцию обычно-правовых систем. Кроме того, кризис господствующей долгое время политизированной и идеологизированной правовой системы российского государства создал положение, при котором человек во всех проявлениях своего социального и правового статусов практически полностью отторгался от государственной власти, что повлекло за собой и отторжение права созданного этой властью.

Происшедший в последнее десятилетие новый мощный всплеск интереса к обычному праву не является случайным. Он отражает имеющийся кризис в правосознании современного общества, в котором право и его компоненты постепенно начинают утрачивать свою неотторгаемость от человека, органичность в связи с возрастанием степени абстрактности юридических норм, издаваемых государством, частым и не всегда обоснованно резким изменением им парадигм законодательства.

Кроме того, с обычным  правом сейчас происходит то, что традиционно  происходит с общественными явлениями: после столетий реального существования и действия начинается их теоретическое осмысление. В ситуации с обычным правом положение усугубляется тем, что значительная часть правовых обычаев многих народов пока еще даже не описана, а значит, не введена в научный оборот. Кроме этого, не показана теоретическая модель правового обычая, его роль в нормативно-регулятивной системе государства, взаимодействие как с позитивным правом, так и с другими социальными регуляторами. Вместе с тем обычное право сохраняет и сегодня достаточно мощный потенциал, проявляющий себя часто, а иногда в противовес нормативно-правовым актам государства. В силу этого общество все чаще вынуждено обращаться к своему обычному праву, которое ближе к действительности его социальной жизни. Это особенно стало заметно тогда, когда российское государство в свете избранного им демократического пути развития постепенно склоняется к отказу от правового монизма, проявляя в различных формах не только стремление к признанию, но и внедрению в свое правовое пространство правового плюрализма как основополагающего принципа функционирования российской правовой системы.

Основополагающее начало научно-теоретического исследования правового  обычая и обычного права в отечественной  юридической науке было заложено великими русскими учеными-юристами. К их числу относятся в первую очередь фундаментальные работы таких исследователей, как М.М. Ковалевский, Е.Н. Трубецкой, С.А. Муромцев, М.Ф. Владимирский-Буданов, В.И. Сергеевич и другие. Интерес к обычному праву, благодаря трудам перечисленных ученых, трансформировался от частных исследований на уровень общегосударственной проблемы, что сопровождалось введением в научный оборот огромного фактического материала, в основе которого был сформулирован ряд фундаментальных выводов, сыгравших большое значение в формировании теории обычного права в российской юридической науке.

Принципиальное значение для современного изучения роли обычая в правовом регулировании общественных отношений и разработки основ теории обычного права имеют научные исследования С.А. Авакьяна, А.А. Белкина, Е.В. Колесникова, В.А. Муравского, Б.Я. Токарева. Именно благодаря усилиям этих ученых данная проблема исследуется по существу с принципиально новых позиций.

Целью работы является теоретическое исследование правового обычая как древнейшего источника права; формулирование на основе достижений российской юриспруденции современного научного представления о правовой природе обычая в различных национальных правовых системах.

В тесной связи с указанной целью в ходе работы были поставлены следующие задачи:

1.  исследование правовой природы источников (форм) права, раскрытие их признаков, формулирование определения понятия «источник (форма) права»;

2.  рассмотрение классификации источников права;

3.  представление всестороннего анализа правового обычая на основе российского законодательства;

4.  исследование основных форм санкционирования государством норм обычного права;

5.  определение особенностей правового обычая в правовых системах западных стран.

Объектом исследования выступает правовой обычай как источник права, особенности его генезиса и регулирования социальных отношений, входящих в сферу правового регулировании. Пока еще малоизученная источниковая и законодательная базы показывают зависимость существования этого источника права от конкретной правовой семьи, которая напрямую определяет место и значение правового обычая как источника права. Поэтому предметом дипломной работы можно назвать изучение сложившейся практики применения правового обычая, а также попытка переосмысления как самого «источника права» как правового явления, так и особенностей взаимодействия и формирования обычного права с государством.

Научная новизна дипломного исследования во многом обусловлена  его тематикой, целью, задачами и проявляется, прежде всего, в комплексном исследовании правового обычая в правовых системах мира. В работе правовой обычай рассматривается как сложный системный механизм, регулирующий многие сферы общественных отношений.

Теоретическая и практическая значимость дипломной работы обусловлена возможностью и целесообразностью использования ее результатов в последующем изучении вопроса правового обычая, а также при преподавании учебных государственно-правовых дисциплин.

Структура работы обусловлена целью, задачами и логикой исследования. Работа состоит из введения, трех глав, объединяющих шесть параграфов, заключения, библиографического списка используемой литературы.

1. Понятие правового обычая.

Для раскрытия темы данной работы необходимо последовательно раскрыть ряд понятий и определений присущих теории государства и права.

Понятие «источник права» существует много веков. Столетиями его толкуют и применяют правоведы  всех стран. Если исходить из общераспространенного  значения термина «источник», то в сфере права под ним нужно понимать силу, создающую право. Такой силой, прежде всего, является власть государства, которая реагирует на потребности общества, развитие общественных отношений и принимает соответствующие правовые решения.

Наряду с этим источником права следует также признать форму выражения государственной воли, форму, в которой содержится правовое решение государства. С помощью формы право обретает свои неотъемлемые черты и признаки: общеобязательность, общеизвестность и так далее. Это понятие источника имеет значение емкости, в которую заключены юридические нормы.

Обычно в теории называют четыре вида источников права: нормативный акт, судебный прецедент, санкционированный обычай и договор. В отдельные исторические периоды источниками права признавали правосознание, правовую идеологию, а также деятельность юристов.

Наиболее древней формой права является правовой обычай, то есть правило, которое вошло в привычку народа и соблюдение которого обеспечивается государственным принуждением. Правовой обычай признается источником права тогда, когда он закрепляет уже давно сложившиеся отношения, одобряемые населением. В рабовладельческих и феодальных обществах обычаи санкционировались решениями суда по поводу отдельных фактов. Сейчас встречается и другой способ санкционирования государством обычаев - отсылка к ним в тексте законов.

Правовой обычай - это придание официальной юридической силы действующему в обществе простому, не правовому обычаю, путем использования его для решения конкретного дела в правоприменительном государственном органе (например, в суде).

Необходимо отобразить соотношение права и обычаев. Обычаи играют существенную роль в регуляции различных сторон общественной жизни. Они тесно связаны с правом, моралью, культурой, политикой, религией, другими социальными нормами. Исторически право как система норм в значительной степени вырастало из обычаев, которые санкционировались публичной властью по мере практической необходимости. Уже в этом заключается их генетическое родство. Данный процесс, в принципе является постоянным, он продолжается и сейчас, ибо право формируется не только «сверху», но и «снизу», из народных глубин, корней, традиций.

Обычаи принято определять как устойчивые и достаточно распространенные в определенной сфере правила поведения, которые в результате многократного, длительного повторения становятся привычкой, обыкновением, соблюдаемыми добровольно. Привычки - мощное средство формирования менталитета личности. Не зря существует поговорка, что привычка - вторая натура.

Обычаи передаются из поколения в поколение, многие из них живут веками и тысячелетиями, освящены заветами предков. Немало из них носят религиозный или полурелигиозный характер (например, соблюдение поста, рамадана). Подобные социальные стереотипы имеются у всех народов, они могут быть разными в разных слоях одного и  того же общества, у разных этносов, национальных групп. Это древнейшая форма социальной регуляции.

Соблюдение некоторых  обычаев (обрядов, ритуалов, церемоний) является для индивида не менее императивным требованием, чем исполнение законодательных предписаний, ибо здесь, как правило, ощущается жесткое давление общественного мнения, пересудов и молвы окружающих; боязнь подвергнуться осуждению со стороны знакомых, друзей, коллег; нежелание оказаться в положении человека, не уважающего общепринятые нормы поведения (гостеприимство, добрососедство, уважение старших, традиция отмечать различные радостные события, неофициальные праздники, дни рождения, устройство свадьбы, новоселий и так далее), как говорится «Традиции обязывают...».

В юридической науке  обычаи подразделяются на правовые (обычное право) и неправовые,или общегражданские. Правовые обычаи потому и называются правовыми, что они получают отражение в праве, им охраняются, защищаются, приобретая тем самым юридическую силу. Одни из них прямо закрепляются в законе, другие лишь подразумеваются, третьи логически вытекают из тех или иных правовых норм. Чаще всего они просто упоминаются, что означает, что ими можно руководствоваться. 

Например, в п.1 ст.19 ГК РФ говорится: «Гражданин приобретает и осуществляет права и обязанности под своим именем, включающим фамилию и собственно имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая»¹.

Но во всех случаях правовые обычаи должны находиться в пределах правового поля, в сфере правового регулирования, а не за их границами. И, конечно, они не могут противоречить действующему законодательству. Правовые обычаи призваны способствовать правореализационному процессу, дополнять и обогащать механизм юридического опосредования разнообразных общественных отношений. Правовой обычай является одним из источников (форм) права.

Правовой обычай исторически был первым источником права, регулировавшим отношения в период становления государства. Вообще под обычаем понимается правило поведения, сложившееся на основе постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений. Правовым обычай становится после того, как получает официальное одобрение государства. Дошедшие до нас крупные законодательные памятники прошлого (Законы Ману, Русская правда) - это сборники правовых обычаев.

Природа правового обычая характеризуется следующими особенностями. Он, как правило, носит локальный  характер, то есть применяется в  рамках сравнительно небольших общественных групп людей. Юридические обычаи часто тесно связаны с религией. В Индии, например, обычное право, входит в структуру индусского права.

Правовой обычай отличается определенность правила, непрерывным  и единообразным характером его  соблюдения. Нормы правового обычая нередко выражаются в пословицах, поговорках, афоризмах.

Исторически первой формой права (или источником права в формальном смысле) явилсяправовой обычай - обычай, санкционированный государством. По содержанию он остается тем же самым правилом поведения, но обретает возможность государственно-принудительной реализации: если не сработает сила привычки, к делу подключится государство. Государственное санкционирование обычая производится двумя способами: - путем указания на обычай в нормативно-правовом акте (отсылки к обычаю); - использованием обычая в качестве нормативной основы судебного решения. 

Если норма (правило) обычая полностью воспроизведена в тексте нормативно-правового акта или положена в основу судебного прецедента, то качества самостоятельного источника права (правового обычая), обычай не обретает, то есть норма обычая существует уже в форме нормативного юридического акта или судебного прецедента.

В российской правовой системе  роль правового обычая как источника  права незначительна. Ссылки на применение международного обычая имеются в Консульском уставе, Кодексе торгового мореплавания. Однако правоведы предполагают, что с развитием рыночной экономики и частного права значение обычая для российского права должно возрасти, о чем свидетельствует, например, введение в Гражданский кодекс РФ ст. 5 «Обычаи делового оборота».

Правовые обычаи имеют  наибольшее распространение в гражданском, семейном, аграрном праве, а также  в международном праве, в частности, во внешнеторговом обороте. Обычаи как  бы восполняют отсутствие в законодательстве той или иной нормы. Существуют правовые системы, где роль правового обычая и вообще обычаев достаточно велика. К ним относится обычное право африканских государств, где обычаями регулируются брачно-семейные, земельные отношения и отношения в области наследования. Эти традиционные отношения и в наши дни регулируются нормами обычного права, а судебные органы решают такого рода споры на основе местных обычаев, придавая им юридический, государством защищенный характер. 

Правовой обычай - это обычай, применение которого обеспечивается санкцией государства. Его следует отличать от обычая, представляющего собой моральную норму, религиозное правило, нравы. Санкционирование обычая может осуществляться путем восприятия его судебной, арбитражной или административной практикой. Решение государственного органа, в котором применен обычай, признается соответствующим государством и может быть принудительно исполнено.

Обычай по природе  своей носит консервативный характер. Он закрепляет то, что сложилось в результате длительной общественной практики. Нередко обычай отражает обывательские предрассудки, расовую и религиозную нетерпимость, исторически сложившееся неравноправие полов. Такие обычаи в целях социальной безопасности и личного благополучия граждан государство вполне оправданно запрещает.

Государство к различным  обычаям относится по-разному: одни запрещает, другие одобряет и развивает. Более или менее длительное существование  правовых обычаев можно ожидать  лишь в некоторых сферах правового регулирования, например, при регулировании внешней торговли. 
Известно лишь несколько статей Кодекса торгового мореплавания, в которых учитывается действие обычаев порта или международных обычаев мореплавания (ст.134 КТМ РФ «Срок, в течение которого груз должен быть погружен на судно, определяется соглашением сторон, а при отсутствии такого соглашения - сроками, обычно принятыми в порту погрузки»).

В других актах иногда встречаются ссылки на деловые обыкновения. При этом следует отметить, что  содержание обычной нормы не получает прямого текстуального закрепления в законе или ином нормативном акте. 

Отечественное законодательство допускает использование в юридической  практике обычаев однако, обычаи, противоречащие государственно властвующей политике, общечеловеческой морали, как правило, запрещаются законом. Например, в Уголовном кодексе России есть статьи, запрещающие такие пережитки родового быта и феодально-байского отношения к женщине, как калым за невесту, похищение ее. 

2. Отличие правового обычая от других форм права.

Под формой (источником) права принято понимать способы придания официальной юридической силы правилу поведения и ее внешнее официальное выражение. Форма показывает, каким способом государство создает, фиксирует ту или иную норму права, в каком виде эта норма доводится до сознания людей. История человеческого общества выработало следующие формы (источники) права: - нормативный правовой акт; - судебный прецедент; - правовой обычай; - принцип права; - правовая доктрина; - нормативный договор; - деловое обыкновение.

Нормативный правовой акт -это официальный, письменный документ, изданный органом государства, в пределах установленной компетенции, направленный на введение в действие правовых норм, на изменение существующих, либо их отмену. Этот документ всегда обращен к персонально неопределенному кругу лиц. 

Нормативный правовой акт  в большинстве государств служит основным источником и формой права. Эта форма права характерна для  Россия и большинства стран Европы.

Для нормативных правовых актов характерны следующие признаки: 

1. Они исходят только  от государственных органов, специально  на то уполномоченных;

2. Существует особый  порядок их принятия;

3. Используется писаная  форма и оформление в специальном  виде;

4. Иерархическая подчиненность, основанная на различной юридической силе отдельных актов;

5. Содержание нормативных  правовых актов составляют нормы  права. 

Нормативные правовые акты могут издавать не любые государственные  органы и должностные лица, а лишь специально уполномоченные государством на этот вид деятельности. 

Все нормативные правовые акты имеют государственный характер, то есть они общеобязательны, к их содержанию и действию предъявляются  особые требования.

Нормативные правовые акты, в зависимости от их юридической силы, органа, который их принял, и способа принятия делятся на две большие группы: на законы и подзаконные акты. 

Законы принимаются представительными (законодательными) органами, подзаконные акты - всеми остальными уполномоченными органами и должностными лицами, чаще всего исполнительными органами власти. В современной России судебные органы не имеют права принимать нормативные правовые акты. Они лишь вправе применять или толковать уже действующие нормы права.

Закон - это нормативный  правовой акт, который обладает высшей юридической силой и принимается представительными (законодательными) органами государственной власти в особом порядке. (Пример закона - Конституция, Уголовный кодекс, Гражданский кодекс, Устав железных дорог).

Эта форма используется для регулирования наиболее важных для жизни общества отношений. Закон обладает высшей юридической силой. Отсюда следует, что закону присущи следующие черты:

1. Это акт представительных (законодательных) органов государственной  власти или акт, принятый всенародным голосованием (референдумом);

2. Он регулирует наиболее  важные общественные отношения,  например, права и обязанности  личности, отношения собственности,  устройство государства и т.д.;

3. Закон принимается  по особой процедуре, носящей  название законодательного процесса;

4. Обладает верховенством  в правовой системе государства.

Верховенство закона, его высшая юридическая сила означает, что при принятии нового закона все  другие нормативно-правовые акты должны быть приведены в соответствие с  законом, а в случае противоречия закону любой акт может быть опротестован или отменен. Закон всегда нормативен, так как содержит нормы права, и этим он отличается от деклараций, обращений и других актов, принимаемых представительными органами власти.

Среди законов высшую юридическую силу имеет конституция, на основе которой издаются другие законы и иные нормативные правовые акты. Никакой акт государства не может противоречить конституции, ее нормы всегда имеют приоритет перед нормами других актов.

Законы подразделяются на конституционные и обыкновенные (текущие). Конституционныезаконы - это такие законы, принятие которых предусмотрено в самом тексте конституции. В Российской Конституции они называются федеральными конституционными законами. В конституциях других государств, например, Испании, Франции, они называютсяорганическими. Этим законам присущи следующие особенности:

1. Они обладают более  высокой юридической силой по  сравнению с обыкновенными законами;

2. Принимаются в особом  порядке - квалифицированным большинством, т.е. заранее установленным повышенным кворумом при голосовании. В России, например, за федеральный конституционный закон должны проголосовать не менее 2/3 депутатов Государственной Думы и 3/4 членов Совета Федерации от их списочного состава. В то время как для принятия обыкновенного закона достаточно простое большинство голосов в обеих палатах (50% плюс один голос);

3. Глава государства  не обладает правом вето в  отношении конституционных законов,  а должен по истечении определенного  срока (в России - в течение 14 дней) подписать закон и обнародовать его.

Обыкновенные законы различаются по отраслям. Выделяют кодифицированные законы - кодексы (гражданский, уголовный, гражданский процессуальный, уголовно-процессуальный и т.д.).

Все законы независимо от их характера подлежат обнародованию и опубликованию. Действует конституционное правило, что неопубликованные законы не могут применяться. 

К подзаконным нормативным правовым актам относятся все нормативные правовые акты, принятые иными уполномоченными на то органами государственной власти. Примерами таких нормативных правовых актов могут служить указы Президента. Они не могут противоречить Конституции и законам. Подзаконные нормативные правовые акты принимаются и другими органами государства - правительством, местными органами государственной власти и иными органами. Они также не могут противоречить Конституции, законам и указам Президента и издаются строго в пределах их компетенции. Законность таких актов проверяется в судебном порядке, и они поднадзорны прокуратуре, т.е. она может их опротестовать (кроме правительственных актов, которые может отменить только Президент).

К подзаконным актам  относятся и акты центральных  органов исполнительной власти - министерств, государственных комитетов, федеральных  служб, а также акты глав местной администрации и исполнительных органов субъектов Федерации.

Любые нормативно-правовые акты, затрагивающие права, свободы  и обязанности человека и гражданина, подлежат опубликованию для всеобщего  сведения, иначе они не могут применяться.

Все другие формы (источники) права относятся к так называемым незаконодательным. То есть они формируются не специальными законотворческими органами государства.

Судебный прецедент - это общее официальное правило, которое устанавливается судьей при решении конкретного дела (в тексте судебного решения по конкретному делу), в том случае, когда он обнаруживает, что из всех действующих правовых норм ни одна из них не подходит к данному случаю. Это общее правило становится обязательным, частью действующего права, которое подлежит применению судами, равными по статусу данному суду, а также всеми нижестоящими судами. Судебный прецедент - один из основных источников права в странах, принадлежащих к англосаксонской правовой семье.

Признание прецедента источником права позволяет судебным и административным органам выполнять правотворческие функции, так как они фактически обладают правом создавать новые нормы права. Тем самым устраняются противоречия между развивающейся практикой и действующим законодательством, что позволяет решать дела при отсутствии норм права.

Отличие правого обычая и судебного прецедента в том, что используется уже известный обычай. Форма выражения - судебное решение. Каждый раз этот обычай нуждается в своем подтверждении (суд ссылается не на решении предыдущего суда, а на соответствующий обычай). Этот источник права имеет субсидиарное (дополняющее) значение. 

Сущность судебного  прецедента заключается в придании нормативного характера решению суда по конкретному делу. Обязательным для судов является не все решение или приговор, а только «сердцевина» дела, суть правовой позиции судьи, на основе которой выносится решение. Это, как называют специалисты по англосаксонской правовой системе, «ratio dcidendi». Из прецедента постепенно могут складываться и нормы законов.

В недавнем прошлом в  советской правовой науке прецедент  как источник права оценивался только отрицательно, однако в последнее  время тон критических высказываний несколько смягчился. Более того, уже встречаются предложения  о необходимости приравнять судебную доктрину к источникам права. Думается, что предлагаемое возможно, но для этого необходимы независимый суд и соответствующая правовая подготовка судей, а также формирование их правосознания в том направлении, при котором станет возможным их правотворчество.