Правовой прецедент. 6

- -

Государственное образовательное учреждение

высшего профессионального образования

«Российская правовая академия

министерства Российской Федерации»

(РПА Минюста  России)

РОСТОВСКИЙ (Г. РОСТОВ-НА-ДОНУ) ЮРИДИЧЕСКИЙ ИНСТИТУТ (ФИЛИАЛ)

Курсовая работа

Ростов-на-Дону 2013

ОГЛАВЛЕНИЕ

ВВЕДЕНИЕ

Вопросам действия прецедента как источника права в отечественной и зарубежной юридической литературе традиционно уделялось и уделяется большое внимание. Это подчеркивает важность и актуальность проблемы применения прецедента как источника права.

Является ли правовой прецедент источником российского права? Данный вопрос является далеко не новым, а тем более не оригинальным вопросом для российской правовой действительности. Он неоднократно становился и обсуждался как на общественном уровне применительно к источникам советского, а затем и полностью российского права, так и на уровне отдельных отраслевых дисциплин. В последние годы в российских правовых исследованиях стало уделяться больше внимания анализу правового прецедента, его роли в правовой системе. Возросший интерес к данной проблеме, очевидно, обусловлен стремлениям отечественных юристов определить пути и средства укрепления судебной власти.

Отмечая возрастающую роль судебной практики, некоторые юристы предлагают признать судебный прецедент источником российского права. Однако зачастую представления российских юристов о судебном прецеденте расходятся с тем, что представляет собой судебный прецедент в тех странах, в которых он признан источником права. Неодинаковое значение одного и того же термина не способствует эффективному изучению правового прецедента как источника права без сравнительно-правового исследования, без сопоставления того, как меняется положение прецедента в современных правовых системах.

Правовой прецедент относится к тем немногим понятиям в правовой науке, по которым высказываются самые противоречивые точки зрения. Не только российские, но и зарубежные ученые-юристы до сих пор не могут договориться о его правовой природе. Две наиболее крупные правовые семьи - романо-германская и англосаксонская - традиционно расходятся именно в вопросе признания прецедента источником права. Тем не менее, возникает вопрос, насколько различна природа правового прецедента в правовых системах. Важной проблемой является также соотношение прецедента с другими источниками права. Все источники права имеют тесную взаимосвязь друг с другом.

Все это обуславливает необходимость изучения правового прецедента.

I. ПОНЯТИЕ ПРАВОВОГО ПРЕЦЕДЕНТА

Важнейшее место среди источников права ряда стран занимает правовой прецедент. Понятие прецедента, равно как и любого другого источника права, весьма сложное и многогранное, в значительной степени зависящее и в то же время, отражающее исторические, социальные, политические и иные традиции и специфические условия существования той правовой среды, в пределах которой прецедент возникает и функционирует.

Теория права выделяет четыре основных вида источников права: нормативно-правовой акт, нормативный договор, правовой обычай и прецедент.

1.1. Понятие правового прецедента

 Прецедент (от лат. praecedens, род. падеж praecedentis — предшествующий) — действие или решение, служащее в определенной ситуации примером для аналогичных случаев1.

Правовой прецедент - судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, которому придается общеобязательное юридическое значение2.

Для правового прецедента как источника права характерны казуистичность, множественность, противоречивость, гибкость.

Казуистичность. Прецедент всегда максимально конкретен, максимально приближен к фактической ситуации, поскольку он вырабатывается на основе решения конкретных дел, единичных случаев, казусов.

Множественность. Существует достаточно большое количество инстанций, которые могут создавать прецедент. Данное обстоятельство вместе со значительной продолжительностью действия последних (десятки, а иногда и сотни лет) обслуживает огромный объем прецедентного права.

Противоречивость и гибкость. Даже среди нормативных актов, издаваемых одним органом государственной власти, иногда встречаются несогласованности и противоречия. Тем более не удивительно, что решения разных судебных инстанций по сходным делам могут значительно отличаться друг от друга. Это определяет гибкость правового прецедента как источника права. Во многих случаях существует возможность выбора одного варианта решения дела, одного прецедента из нескольких. Писаное право такого широкого простора не предоставляет.

Прецедент может быть как судебным, так и административным. Он предоставляет судье или должностному лицу непростую возможность личного усмотрения, поскольку при отсутствии полной аналогии жизненных ситуаций именно эти люди обладают правом оценивать степень аналогичности рассматриваемых обстоятельств. Степень обязательности прецедента зависит также от положения в судебной системе как суда, разрешающего конкретную жизненную ситуацию, так и суда, чье решение берется за образец по аналогичным делам. Чем выше положение суда, тем меньше он связан прецедентами.

Таким образом, правовой прецедент - это придание нормативной силы решению органа государства по конкретному делу, которое принимается за правило при разрешении других аналогичных дел.

1.2. История развития прецедентного права

В условиях Древнего Рима в качестве прецедентов выступали эдикты преторов (решения или предписания по конкретным вопросам). Первоначально они имели обязательную силу при рассмотрении аналогичных дел лишь для самих преторов, их принявших, и в течение срока (как правило, один год) пребывания их у власти.

Однако многие положения эдиктов одних преторов повторялись в других эдиктах вновь избранных преторов и приобретали, таким образом, устойчивый характер. Решения и правила, сформулированные преторами в разное время, постепенно сложились в систему общеобязательных норм под названием преторского права.

Следует отметить, что в классическом понимании судебный прецедент появился и получил развитие в Англии. Еще в XIII веке в этой стране были образованы и действовали так называемые разъездные королевские суды. В своей деятельности они руководствовались в основном обычаями, а также практикой местных судов. В результате судьи вырабатывали общие нормы, принципы и подходы в рассмотрении споров из разных сфер общественной жизни. Таким образом, складывалось так называемое общее право (common law), которое первоначально было неписаным. Следует отметить то обстоятельство, что английское феодальное право практически не подверглось влиянию римского права.

В дальнейшем решения королевских судов стали использоваться в качестве руководства в принятии решений другими судами по аналогичным делам. Таким образом, судебная практика стала одним из основных источников права.

В XIV в. в Англии, наряду с «общим правом», начинает функционировать и так называемое право справедливости. Оно возникло как апелляционный институт. Недовольные решением своих дел в судах общего права обращались «за милостью и справедливостью» к королю. Король делегировал свои полномочия лорду-канцлеру, который считался «проводником королевской совести» и при решении дел применял нормы общего права, римского права или канонического права, руководствуясь «соображениями справедливости». В дальнейшем данный суд также стал использовать свои же судебные прецеденты. В конечном итоге «общее право» и «право справедливости» слились друг с другом, и в результате образовалось общее прецедентное право.

В связи с этим прецедентное право традиционно определяется как право, состоящее из норм и принципов, созданных и принимаемых английскими судьями в процессе выполнения ими судебных решений. В настоящее время данный тип правовых систем существует в Великобритании, США, Канаде, Австралии, Новой Зеландии, Северной Ирландии и ряде других стран. Примерно одна треть населения живет в правовых рамках, определенных именно англосаксонской правовой системой.

В советской правоприменительной практике существование судебного (а тем более административного) прецедента начисто отвергали. В основу официальной концепции советского права был заложен тезис, а точнее, аксиома, согласно которой социалистическое право вообще и советское в частности не могло рассматривать судебный прецедент в качестве источника права, поскольку это ассоциировалось:

а) с разрушением социалистической законности, понимаемой лишь как строгое и неуклонное соблюдение законов и других законодательных актов;

б) с возможным судебным произволом в процессе одновременного выполнения правотворческих и правоприменительных функций;

в) с подрывом или, по меньшей мере, с ослаблением правотворческой деятельности законодательных органов.

Социалистические государства, отмечалось в связи с этим во многих отечественных источниках советского периода, «не знают такого источника права, как судебный прецедент, который ведет к отступлениям от начал законности и подрывает роль представительных органов государства в законодательной деятельности». Социалистические судебные органы, делался вывод, «осуществляют правосудие как одну из форм применения закона, не связанную с правотворческими полномочиями суда при разрешении конкретных дел».

Такая позиция связана не столько с личными убеждениями юристов (теоретиков и практиков), но и с существовавшей тогда в качестве господствующей идеологии коммунизма, которая относилась негативно не только к правовым системам буржуазных стран, но и к существовавшей в них власти, от которой это право исходило.

В действительности же, на практике, как утверждают некоторые исследователи, «все обстояло проще». А именно «судебный прецедент и судебное правотворчество существовали, прикрывая свое бытие различными легальными формами». Фактически судебная практика, выраженная в разъяснениях Пленума Верховного Суда СССР и Пленума Верховного Суда РСФСР, замечал по этому поводу заместитель Председателя Верховного Суда Российской Федерации В.М. Жуйков, всегда «признавалась источником права, поскольку в судебных решениях допускались ссылки на нее как на правовую основу решения дела»3. Не будучи признанной официально, она тем не менее «фактически всегда учитывалась нижестоящими судами в качестве ориентира в вопросах применения и толкования права, устранения пробелов в нем, применения аналогии закона или аналогии права» 4.

Так, в 80-х годах значительное распространение получили действия, связанные с куплей-продажей подержанных автомобилей. Государство в то время установило лишь единственную форму такой купли-продажи - через комиссионные магазины, что для продавца было крайне невыгодно в силу явно заниженных комиссионных оценок таких автомашин. Однако если был спрос, то находились и предложения (покупная цена намного превышала комиссионную). Комиссионный магазин стал использоваться лишь как прикрытие фактической купли-продажи, т.е. по цене, удовлетворявшей и продавца и покупателя. Сделка оформлялась через комиссионный магазин, но покупатель сверх комиссионной цены должен был по соглашению с продавцом доплачивать ему определенную сумму. Такое реальное положение вещей подобных сделок привлекало к ним различного рода мошенников и продавца часто обманывали.

Официальные власти, в том числе и судебные, на это обычно не реагировали. Интересы продавца в таких случаях не защищались. Такая позиция была на руку лишь преступным элементам, и Пленум Верховного Суда СССР справедливо занял по этому вопросу иную позицию. В постановлении «О квалификации некоторых видов преступных посягательств на личное имущество граждан» от 30 ноября 1989 года было указано, что «в случае, когда сделка купли-продажи заключалась под условием выплаты продавцу дополнительной суммы, то покупатель, заведомо не намереваясь выполнять обещание, обманул продавца, имитируя различными способами выплату дополнительной суммы, содеянное следует рассматривать как мошенничество»5. Таким образом, Пленум Верховного Суда СССР, по сути, создал новую норму, которую использовали суды общей юрисдикции.

Изменилось ли отношение к прецеденту как источнику российского права в современный период? Несомненно, изменилось. И причем настолько, что можно даже говорить о радикальном изменении в этом направлении. Речь при этом, разумеется, не идет об изменении официальной государственно-правовой доктрины и об официально признанном правовом закреплении прецедента как источника российского права. Официальное, формально-юридическое отношение к нему остается пока еще прежним. Прецедент по-прежнему формально не признается в качестве источника российского права. Под радикальностью изменения отношения к прецеденту в современный период понимается, резкое расширение сферы применения судебной практики в России с начала 90-х гг. XX в., а также создание Конституционного Суда РФ.

Нет сомнения в том, что содержащиеся в обобщениях судебной практики пленумов Верховного и Высшего Арбитражного Судов РФ, актах толкования Конституционного Суда правоположения обладают свойствами нормативности и общеобязательности. Так, на основании решения Конституционного Суда в связи с признанием неконституционными некоторых положений ранее действовавшего (до 1 июля 2002 г.) Уголовно-процессуального кодекса стало возможным судебное обжалование постановлений об отказе в возбуждении уголовного дела, о прекращении уголовного дела, постановлений, связанных с производством обыска, наложением ареста на имущество, приостановлением уголовного дела, продлением срока расследования дела. Обжалованию в кассационном порядке подлежат определения, вынесенные до приговора и др. Очевидно, что место и роль Конституционного Суда в системе разделения властей, его исключительное право оценивать федеральные (и региональные) законы с точки зрения их конституционности предопределяют его право формулировать правоположения, имеющие общее (нормативное) значение.

1.3. Соотношение прецедента с нормативно-правовым  актом и другими источниками  права

Выполняя реальные регулятивные функции в пределах романо-германского права, прецедент находится в постоянной связи и взаимодействии с другими источниками права.

В первую очередь это касается его взаимоотношения с нормативно-правовым актом, в соответствии с которым прецедент, по общему правилу, возникает на основе и в рамках которого он существует и функционирует. Это происходит не только тогда, когда суд толкует или применяет нормативно-правовой акт, но и тогда, когда он творит нормы права.

Большинство создаваемых, например, судами Швеции норм права не только формируется, но и «осуществляется в целом в пределах общих законодательных норм». Кроме того, следует принимать во внимание тот факт, что все прецеденты создаются не иначе как «на основе идей и принципов, нашедших свое отражение в действующем законодательстве». Учитывая современное стремление юристов всех стран «опереться на закон, творческая роль судебной практики всегда или почти всегда скрывается за видимостью толкования закона»6.

И лишь в исключительных случаях юристы отказываются от этой привычки, а судьи открыто признают «наличие у них власти по созданию правовых норм». Они «упорно придерживаются позиции постоянного подчинения закону даже тогда, когда законодатель их от этого прямо освобождает»7.

Иными словами, согласно действующему законодательству и сложившемуся в странах романо-германского права «юридическому менталитету», нормативно-правовой акт неизменно находится на первом плане по отношению к прецеденту, хотя и в практическом аспекте с точки зрения реального воздействия на существующее право ему отводится значительная роль.

Наряду с нормативно-правовым актом тесная связь прецедента как источника права в пределах романо-германской правовой семьи прослеживается с обычаем, которому согласно установившейся градации отдается (по крайней мере, теоретически) приоритетная роль.

Кроме того, в правовой теории и практике ряда европейских стран (например, Греции и Дании) во всех случаях, когда решениям высших судебных инстанций в течение длительного времени следуют все нижестоящие суды, рассматривающие дела не только с учетом этих решений, но и в соответствии с принципом справедливости, считается, что создается особая разновидность норм, однако не судейского (прецедентного) права, как это вытекало бы из традиционной логики, а обычного права.

Если нижестоящие суды Дании «в течение непрерывного времени следуют определенным решениям Верховного суда страны, то эти решения постепенно превращаются в акты, формирующие объективное право». При этом они, будучи уважаемыми в силу своей справедливости, повсеместно поддерживаемыми и соблюдаемыми, по существу своему становятся актами обычного права.

Аналогичный подход к решению вопроса о соотношении прецедента и обычая традиционно имел и имеет место и в других странах.

Исследуя особенности «юридического обычая» как источника права, известный русский ученый-юрист Е.Н. Трубецкой не без оснований полагал еще в начале XX в., что в ряде случаев обычай есть не что иное, «в сущности», как «множественный прецедент». В самом деле, доказывал автор, «ясно, что все юридические нормы, относимые к обычаю, первоначально сложились не путем обычая, а путем прецедента: так называемые юридические обычаи возникали по поводу единичных случаев; возникшее таким образом правило затем применялось к ряду однородных случаев и становилось обычаем». Обычай, таким образом, «только скреплял правило, возникшее путем прецедента; иначе говоря, обычай есть многократно повторяющийся прецедент»8.

Говоря о взаимосвязи и взаимодействии прецедента с другими источниками романо-германского права, нельзя обойти вниманием его прямую и обратную связь с доктриной. Ибо на основе и под воздействием последней в процессе осуществления судебной деятельности не только формируется, но и развивается прецедент. В свою очередь на базе судебного и административного прецедента, точнее - на основе изучения и обобщения практики формирования и развития прецедента создается и совершенствуется соответствующая правовая доктрина.

Во избежание неточностей в процессе рассмотрения взаимосвязи и взаимодействия прецедента с доктриной и недопонимания в этом вопросе отметим: несмотря на то, что во многих странах романо-германского права, в системах правовых источников этих стран доктрина занимает значительное место и играет заметную роль, тем не менее она подобно прецеденту формально не признается в качестве источника права, а рассматривается лишь как реально существующий и оказывающий влияние на право вторичный элемент.

В литературе, посвященной анализу источников романо-германского права, термин доктрина употребляется в самом широком смысле, а именно:

а) как учение, философско-правовая теория;

б) как мнения ученых-юристов по тем или иным вопросам, касающимся сущности и содержания различных юридических актов, по вопросам правотворчества и правоприменения;

в) как научные труды наиболее авторитетных исследователей в области государства и права;

г) в виде комментариев различных кодексов, отдельных законов, «аннотированных версий» (моделей) различных нормативных правовых актов.

Не будучи признанной в качестве формального источника романо-германского права, доктрина в тоже время оказывает огромное влияние не только на правоприменителя и интерпретатора действующего права, но и на законодателя. К доктрине обращаются члены высших и местных законодательных органов при подготовке и обсуждении проектов законов и других нормативных актов.

Доктрина зачастую находится в распоряжении высших судебных инстанций при решении спорных вопросов и при формировании общей нормы судейского права.

Прямое и весьма значительное влияние доктрины на правотворческий, а вместе с тем и на правоприменительный процесс, особенно сказывается в тех случаях, когда имеются пробелы в праве, когда суды в процессе рассмотрения дел сталкиваются с такими ситуациями, при которых рассматриваемые отношения или вообще не урегулированы с помощью норм права, или опосредуются с помощью не вполне ясных, противоречивых норм.

Обращение к доктрине в рамках романо-германского права следует и во многих других случаях. Исследователями данной правовой семьи не без оснований отмечается, что для судей континентального права вполне обычным является обращение в процессе судебных разбирательств к мнению других юристов, выраженному в общетеоретических трудах по праву или же в специальных трактатах, комментариях к различным кодексам, монографиях и статьях.

Причины такого обращения вполне очевидны, ибо доктрина как очень важный и весьма жизненный источник права выполняет по отношению к романо-германской правовой семье объективно необходимую для ее развития разностороннюю роль.

Последняя проявляется, в частности, в том, что:

а) именно доктрина создает словарь и правовые понятия, которыми пользуется законодатель;

б) именно доктрина наряду с другими факторами оказывает непосредственное воздействие на законодателя, который часто лишь выражает те тенденции, которые установились в доктрине, и воспринимает подготовленные ею предложения.

Разумеется, степень воздействия правовых доктрин на законодателя и правотворческий процесс, равно как и формы ее проявления в разных странах, далеко не всегда одинаковы. Во Франции, например, весьма высоко ценятся доктрины, касающиеся сугубо прикладных, практических аспектов права, в то время как в Германии и Италии предпочтение отдается скорее фундаментальным доктринам, доктринам академического, нежели прагматического плана.

Соответственно в иерархии юридических профессий этих стран наиболее почетные позиции во Франции занимают «видные судьи», тогда как в Германии и Италии пальма первенства принадлежит «хорошо известным» профессорам права и научным работникам.

Однако, несмотря на подобные различия, имеющиеся в разных странах и национальных правовых системах, формирующих романо-германскую правовую семью, доктрина как неформальный источник права, будучи тесно связанной с прецедентом и другими источниками права, неизменно играет в каждой из них весьма важную практическую роль.

II. ВИДЫ ПРАВОВОГО ПРЕЦЕДЕНТА

Различают два вида правовых прецедентов: судебный (например, решение, принимаемое по гражданскому или уголовному делу) и административный (решение, принимаемое административным органом или административным судом). Наибольшее распространение получил судебный прецедент. В странах, где он признается в качестве источника права, правотворческой деятельностью занимаются не только законодательные, но и судебные органы.

2.1. Судебный прецедент

Судебный прецедент — решение по конкретному делу, которое рассматривается как образец при решении аналогичных дел9.

В основе концепции судебного прецедента лежит принцип, согласно которому суд не может отказать кому-либо в правосудии из-за отсутствия необходимого закона. Суд обязан вынести решение и по такому делу, мотивировочная часть которого принимается за общее обязательное для всех правило повеления при разрешении всех аналогичных дел (т.е. выступает судебным прецедентом). Фактически суд при этом осуществляет правотворчество, хотя создаваемая им норма права как бы «растворена» в конкретном судебном решении и для ее последующего применения необходимо его толкование. Поэтому прецедент зачастую формулируется не в одном судебном решении, а в судебной практике по его применению.

2.2. Административный прецедент

Административный прецедент — решение органа управления или должностного лица по административному делу, которому придана нормативная сила. В современный период административные прецедент применяются в странах, где используются специальные административные (квазисудебные) процедуры рассмотрения жалоб на нарушение прав и свобод органами исполнительной власти10.

Помимо судебного прецедента в странах, где действуют административные суды, применяется и административный прецедент. Наиболее широко это происходит во Франции. Такое положение объясняется сравнительно молодым возрастом административного права (возникло в конце девятнадцатого века) и его комплексным характером, охватывающим разнообразный спектр общественных отношений. Для придания единообразия регулируемым правом общественных отношений практика рассмотрения специальными (административными) судами дел и споров идет по пути основных положений и принципов судебного прецедента.

III. ПЕРСПЕКТИВЫ РАЗВИТИЯ ПРЕЦЕДЕНТНОГО ПРАВА В СОВРЕМЕННОЙ РОССИИ

Россия входит в романо-германскую правовую систему, объединяющую правовые системы стран континентальной Европы. Эта система (в литературе иногда встречается термин «семья») возникла на основе рецепции римского права, ее основным правовым источником является нормативный правовой акт, в первую очередь закон, который характеризуется прежде всего наличием общих норм, рассчитанных на широкий круг правоотношений.