Правовой прецедент. 5

МИНИСТЕРСТВО  ОБРАЗОВАНИЯ И НАУКИ, МОЛОДЕЖИ И  СПОРТА УКРАИНЫ

НАЦИОНАЛЬНЫЙ  УНИВЕРСИТЕТ «ОДЕССКАЯ ЮРИДИЧЕСКАЯ  АКАДЕМИЯ»

Кафедра теории государства  и права

КУРСОВАЯ РАБОТА

на тему:

«Правовой прецедент. Понятие и виды»

Студента 1 курса

2 потока, гр. №1

факультета международно-

правовых отношений и 

юридической журналистики

Шахрая Тараса Сергеевича

Одесса

2011

СОДЕРЖАНИЕ

ВВЕДЕНИЕ

Проблема применения правового прецедента в судебной деятельности является одной из самых актуальных на современном этапе развития украинского правосудия, украинской правовой системы. Так или иначе эта проблема касается не только и, возможно, не столько самих судов, сколько субъектов, на которых направлено действие последних - юридических и физических лиц, относительно которых и реализуется функция правосудия. Среди ученых, исследовавших эту проблему, следует назвать труды Р. Циппелиуса, К. Цвайгерта, В. Биляневича, Р. Давида, К. Жоффре-Спиноза, В. Слесарева, А.Измайлова, С. Загайнову и др.

  Концепция справедливости правоприменения, которая является юридическим и моральным основанием прецедентного права, нашла свое отражение в работах П. Юркевича, И. Михайловского, В. Нерсесянца, Г. Гроция, Цицерона, многих других авторов современности, средневековья, древних времен.

Объектом исследования данной работы является прецедент как особый феномен правовой действительности и один из источников права.

Предметом исследования выступают юридическая природа и виды прецедента, предопределяющие его место и значение в системе источников права и обусловливающие его роль в совершенствовании современного законодательства и правоприменительной практики.

Является ли правовой прецедент источником украинского права? Данный вопрос является далеко не новым, а тем более не оригинальным вопросом для украинской правовой действительности. Он неоднократно становился и обсуждался как на общественном уровне применительно к источникам советского, так и на уровне отдельных отраслевых дисциплин. В последние годы в украинских правовых исследованиях стало уделяться больше внимания анализу правового прецедента, его роли в правовой системе. Возросший интерес к данной проблеме, очевидно, обусловлен стремлениям отечественных юристов определить пути и средства укрепления судебной власти.

Отмечая возрастающую роль судебной практики, некоторые юристы предлагают признать судебный прецедент источником украинского права. Однако зачастую представления украинских юристов о судебном прецеденте расходятся с тем, что представляет собой судебный прецедент в тех странах, в которых он признан источником права. Неодинаковое значение одного и того же термина не способствует эффективному изучению правового прецедента источником права.

Правовой прецедент  относится к тем немногим понятиям в правовой науке, по которым высказываются самые противоречивые точки зрения. Не только украинские, но и зарубежные ученые-юристы до сих пор не могут договориться о его правовой природе. Две наиболее крупные правовые семьи - романо-германская и англосаксонская - традиционно расходятся именно в вопросе о признании прецедента источником права. Тем не менее, возникает вопрос, насколько различна природа правового прецедента в правовых системах. Важной проблемой является также соотношение прецедента с другими источниками права. Все источники права имеют тесную взаимосвязь друг с другом.

Все это обуславливает  необходимость изучения такого государственно-правового  явления как правовой прецедент.

РАЗДЕЛ 1. Понятие правового прецедента.

Важнейшее место среди  форм права ряда стран занимает правовой прецедент. Будучи известен еще рабовладельческому праву, прецедент представляет собой определенное действие или решение вопроса, которое в последствии, при аналогичных обстоятельствах, рассматривается как легкий эталон, образец.¹

Таким образом, правовой прецедент-это  придания нормативной силы решению  органа государства по конкретному  делу, которое принимается за правило  при разрешении других аналогичных  дел.

Законы и иные нормативно - правовые акты регулируют общественные отношения в обобщенной, абстрактной форме. Но жизнь всегда богаче, сложнее любых формальных установлений. Поэтому, применяя закон, суд зачастую не находит правовой нормы для решения данного дела. Отказаться от рассмотрения спора на этом основании суд не может, поэтому у него остаются два  варианта действий; либо, исходя из общих принципов той или иной правовой системы, установить новую норму, либо так истолковать сходную действующую норму, чтобы распространить ее на рассматриваемый случай и положить в основу своего решения, так создаются новые нормы, которые применяются в практике другими судами, получая обязательную силу и становясь судебным прецедентом.

Для правового прецедента как источника права характерны казуистичность, множественность, противоречивость, гибкость.

       Казуистичность. Прецедент всегда максимально  конкретен, максимально приближен  к фактической ситуации, поскольку  он вырабатывается на основе  решения конкретных дел, единичных  случаев, казусов.

Множественность. Существует достаточно большое количество инстанций, которые могут создавать прецедент. Данное обстоятельство влияет со значительной продолжительностью действия последних (десятки, а иногда и

сотни лет)обслуживает огромный объем  прецедентного права.

Противоречивость и гибкость. Даже среди нормативных актов, издаваемых одним органом государственной власти, иногда встречаются несогласованности и противоречия. Тем более не удивительно, что решения разных судебных инстанций по сходным делам могут очень значительно отличаться друг от друга. Это определяет гибкость правового прецедента как источника права. Во многих случаях существует возможность выбора одного варианта решения дела, одного прецедента из нескольких. Писаное право такого низкого простора выбора не представляет. Впрочем, в противоположности гибкости иногда указывается как на недостатки прецедентного права  его жесткости, связанность судей когда-то вынесенными решениями сходных дел, невозможность отступить от них даже в ущерб справедливости и целесообразности².

Также профессор Крестовская Н.М. выделяет такие признаки правового прецедента:

1. правовой прецедент является волеизъявлением правоприменительного органа, который имеет право формулировать юридические нормы; он содержит норму или принцип права;
2. имеет письменную юридическую внешнюю форму выражения;
3. возникает при наличии пробелов нормативно-правовом регулировании;
4. применяется при рассмотрении аналогичных дел и распространяет свое действие только на них;
5. имеет обязательный характер, который обеспечивается государством³.

1. История развития прецедентного права.

Прецедент как источник права известен еще с древнейших времен. В условиях Древнего Рима в  качестве прецедентов выступали, устные заявления (этикеты) или решения  по конкретным вопросам преторов и  других магистратов. Первоначально они имели обязательную силу при рассмотрении аналогичных дел лишь для самих магистратов, их принявших и в течении срока (как правило, один год)  пребывания их у власти.

Однако постоянно многие, наиболее удачные с точки зрения интересов господствующего класса рабовладельцев положения эдиктов одних магистратов повторялись в других эдиктах, вновь избранных магистратов и приобретали таким образом устойчивый характер. В частности, решения и правила, сформулированные преторами в разное время, постепенно сложились в систему общеобязательных норм под названием преторского права.

Прецедент как источник права широко использовался также в средние  века и во все последующие столетия. В настоящее время он используется как один из основных источников права  в правовых системах Австралии, Великобритании, Канады, США и многих других странах.

В советской правоприменительной  практике существование судебного  прецедента начисто отвергали. В  основу официальной концепции советского права был заложен тезис, а  точнее, аксиома, согласно которой социалистическое право вообще, а советское в частности, не могло рассматривать судебный прецедент в качестве источника права, поскольку это ассоциировалось: а) с разрушением социалистической законности, понимаемой лишь как строгое и неуклонное соблюдение законов и других законодательных актов; б) с возможным судебным произволом в процессе одновременного выполнения правотворческих и правоприменительных функций; и в) с подрывом или же, по меньшей мере, с ослаблением правотворческой деятельности законодательных органов.

Социалистические государства, отмечалось в связи с этим во многих отечественных источниках советского периода, «не знают такого источника  права, как судебный прецедент, который  ведет к отступлениям от начал  законности и подрывает роль представительных органов государства в законодательной деятельности». Социалистические судебные органы, делался вывод, «осуществляют правосудие как одну из форм применения закона, на связанную с правотворческими полномочиями суда при разрешении конкретных дел»⁴ .

Данная точка зрения была преобладающей в рассматриваемый  период не только в общей теории государства и права, но и в  отраслевых дисциплинах. Однако, это  была все же теория и официальная  доктрина. В действительности же, на практике, как утверждают некоторые исследователи, «все обстояло проще». А именно – «судебный прецедент и судебное правотворчество существовали, прикрывая свое бытие различными легальными формами».⁵

Фактически судебная практика, выраженная в разъяснениях Пленума Верховного Суда СССР и Пленума Верховного Суда РСФСР, замечал по этому поводу заместитель Председателя Верховного Суда РФ В.М. Жуйков, всегда «признавалась источником права, поскольку в судебных решениях допускались ссылки на нее как на правовую основу решения дела». Не будучи признанной официально, она тем не менее «фактически всегда учитывалась нижестоящими судами в качестве ориентира в вопросах применения и толкования права, устранения пробелов в нем, применения аналогии закона или аналогии права».⁶

Однако данная точка  зрения никогда не пользовалась и не пользуется вплоть до нашего времени, поддержкой большинства исследователей.

И как представляется, дело при  этом заключается не только и даже не столько в «идеологической  аранжированности» авторов, которые  не признают прецедент как источник права, или в причинах политического характера, согласно которым судебный прецедент не признавался в качестве ⁷источника советского права лишь потому, что «суд в силу его большей независимости и квалификации гораздо менее приемлем и удобен для тоталитарного режима в качестве органа власти»^8. Это было бы слишком простое поверхностное объяснение столь простой проблемы.

Причины непризнания  прецедента как источника права  в советский период лежат, по-видимому, гораздо глубже, и они серьезнее, чем кажется на первый взгляд. Их следует искать прежде всего в весьма сложной, многогранной, а нередко и весьма противоречивой материи, исследуемой судебной практикой.

1.2 Соотношение прецедента с  другими формами права.

Для того, чтобы определить характер правового прецедента как источника права, необходимо также учитывать его медленную, но постоянную эволюцию. Прецедент относится к достаточно «старым» источникам. По возрасту он успешно конкурирует с правовым обычаем, что зачастую приводит к путанице в их разграничении: правовой прецедент рассматривается как часть обычного права. Внешнее сходство прецедента с обычаем основывается на том, что они создаются в основном путем неоднократного повторения одного и того же положения во времени.

Но есть и иной аспект. Складывающаяся судебная практика во многом воспринимала обычаи, что так же позволяло говорить о ее обычно правовом характере. подобная картина наблюдалась и в странах континентальной Европы, где «судейское право» также рассматривалось как вид обычного права. Французский аналитик Р.Давид объяснил это влиянием исторической школы права, для которой характерно признание обычаев основой права, а юристов - интерпретаторами общие идеи справедливости.⁹ По мере того, как концепция судебного прецедента приобретает окончательный характер к XIX в. в его самостоятельности уже нет сомнений. Более того, он окончательно подчиняет себе правовой обычай, имея большую юридическую силу.

Каким же образом реально складывается взаимодействие закона и прецедента?  По отношению к закону прецедент находится в «подчиненном положении». Это проявляется, в частности, в том, как отмечал Р.Кросс, что « законом может быть отменено действие судебного решения» и в том, что «суды полагают себя обязанными придавать силу законодательному акту, когда считают его принятым в надлежащем порядке».¹⁰ Историю развития английского права можно представить как борьбу статутного и прецедентного права. К моменту совершения буржуазной революции английское право было в основном прецедентным. При рассмотрении конкретных дел судьи устанавливали не только нормы права, но и формулировали более общие правовые принципы. Основы английского права были заложены, таким образом, в судебных решениях. Этим обусловливается специфика положения английского закона. В XVIII-XIX вв. была распространенна теория, согласно которой основное значение статутного права заключается в восполнении пробелов в праве прецедентом, а также в устранении его устаревших положений. Акты парламента подстраивались под судебную практику, базировались на принципах, установленных прецедентным правом. Все это способствовало сохранению форм старого феодального права, в которые облачались теперь уже нормы буржуазные. «Английское право, - писал Ф.Энгельс,- продолжает выражать экономические отношения капиталистического общества на варварски – феодальном наречии ». ¹¹

С развитием буржуазных отношений  роль статута усиливается, но остается доминирующим положением о том, что  принципы права устанавливаются  прецедентным правом, статут же только детализирует их.¹²

Из положения «закон может отменить прецедент» еще нельзя сделать вывод, что статут выше прецедента. В действительности закон и прецедент ^{как формы права тесно переплетены. В уголовном праве, например,. большинство преступлений предусмотренною законом, но есть и предусмотренные прецедентным правом (недонесение об измене, различные виды убийств).} 

Совершение лицом преступления, предусмотренного законом или прецедентом, таким образом, в странах с  англосакской системой права имеет  одинаковые правовые последствия. Подобное явление существует и в других отраслях права. Например, договор может быть признан незаконным по статутному праву вследствие нарушения формы договора или правил его регистрации. Договор может быть признан недействительным и по положениям прецедентного права, если он имел своей целью умышленное совершение преступления или вредит государству в его отношениях с другими странами.¹³ Поэтому любой институт английского права необходимо рассматривать в совокупности статутного и прецедентного права. Их взаимодействие строится на сложной основе. Новый закон может отменить положение как старого статута, так и прецедентного права. При этом нужно иметь ввиду, что не всегда прецедента законом ведет к прекращению его действия. В процессе применения закон подвергается толкованию судей. В Англии традиционно считается, что принятый закон начинает «жить», становиться правовым запретом или влиянием только будучи применен судьей.¹⁴

1.3 Прецедент в международном  праве.

В теории и практике государств существует различный подход к решению конкретных вопросов международных отношений, однако необходимость поддержания и развития мирных отношений между государствами обуславливает необходимость применения объективных критериев для правильного решения того или иного вопроса с учетом интересов народов соответствующих стран.

Особенностью нынешнего развития международного права является выражение  в его принципах и нормах справедливости. Категория справедливости пронизывает  все стороны жизни донного  общества, его политику, философию, мораль, правовую систему. Правовая система в международном общении – современное международное право мира и мирного сосуществования государств. С различным социально-экономическим строем. По своему содержанию это право является общедемократическим, и его принципы и нормы регулируют отношения между всеми государствами.

Объективное содержание современного международного права имеет принципиальное значение для понимания роли и  значения прецедентов в настоящее  время. Под прецедентом в международном  праве мы понимаем решение того или иного конкретного вопроса международных отношений в рамках и на основе международного права любыми способами и средствами. Вопрос может быть решен международным судом или национальным с помощью переговоров или путем заключения договора.  

Таки образом, прецедент в международном праве  – это не только судебное решение, как принято считать во внутригосударственной  правовой доктрине ряда стран, а значительно  более широкое понятие.

Прецедент может  оказывать большое влияние на развитие международного права в той или иной конкретной области. Развитие современных международных отношений позволяет сделать вывод, что решение того или иного вопроса путем заключения договора в дальнейшем, как правило, оказывает влияние на решение аналогичного вопроса между другими государствами. Следует отметить, что в настоящее время в практике государств усиливается тенденция к решению вопросов международных отношений путем переговоров и заключением международных договоров. В этом смысле договорная практика решения того или иного вопроса государствами может служить прецедентом, и поэтому она имеет важное значение для развития современного международного права. таким примером может служить Раппальский договор 1922 года между Советским Союзом и Германией, в котором впервые была официально признана социалистическая система собственности и который явился международно -правовой формой выражения мирного сосуществования капиталистического и социалистического государств. В.И.Ленин считал этот договор образцом для отношения с капиталистическими государствами.

Характер решения  вопросов Рапалльским договором оказал влияние на решение аналогичных вопросов в отношениях Советского государства с другими капиталистическими странами. Этот договор вошел в историю международного права и международных отношений как важный прецедент в развитии принципа мирного сосуществования государств с различным  социально-экономическим строем.

В ст.59 Статута  Международного Суда подчеркивается, что «решение суда обязательно лишь для участвующих в деле сторон и лишь по данному делу». Суд в другом аналогичном деле может учесть решение Суда по первому делу и использовать аргументы и даже само решение, однако только в качестве решения, которое подлежит новому формированию в данном деле. Анализируя решение международных судов, в частности американских военных трибуналов, после Второй Мировой войны, можно прийти к выводу, что их решения никаким образом не являются взаимно обязательными. Приговор по делу Фенка (1947г.) прямо гласит, что принимая во внимание предыдущие решения по данному вопросу, трибунал может «рассматривать их лишь как консультативные». Это подтверждает положение о том, что та или иная формулировка в том или ином приговоре может быть воспринята другим судом или трибуналом в зависимости от ее достоинств по его усмотрению.

Решение национальных судов принимались во внимание международными судами в том случае, если они  содержали элементы международного характера. В деле о заложниках (1948г.), например, решения национальных судов  были восприняты как источники международного права.

В доктрине права  существует точка зрения, что судебные решения следует рассматривать  как косвенные источники международного права. Общепризнанно, что в международном  праве любые судебные решения  не создают прецеденты. Вместе с тем с соответствии со ст.38 Статута международного Суда судебные решения могут применяться судом в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм.

Таким образом, в международных отношениях многие вопросы могут быть решены с учетом прецедентов, под их влиянием появляются новые нормы международного права договорного характера, а также формулируются международные обычаи, которые в свою очередь закрепляются в международных договорах и соглашениях.¹⁵

1.4 Положение прецедента в различных  правовых системах

Различие правовых школ сказывается  и на анализе самого правового  прецедента. Прецедент – один из источников права в Великобритании, США, Австралии, Канаде и других странах, воспроизводящих так называемое общее право, т.е. правовую систему, в которой основным источником права принимается прецедент.¹⁶

 Во французском  праве и других романо-германских  правовых системах принципы права  всегда можно было найти в  предустановленной совокупности  норм. Прецедент в странах «писанного  права» играет обычно второстепенную роль: не конкретные казусы, а законы имеют юридическую силу. Судебные решения могут обладать известным авторством, однако, они

не рассматриваются, кроме чрезвычайных случаев как фиксация норм права.

В самом деле, независимо от судебной практики, здесь уже сложилось вполне самодостаточное право.

Совсем иное положение в Англии, где никогда не признавался авторитет римского права, как это было на континенте. Общее право в Англии создавалось следующими положениями: 1) решения, выносимые Палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов и для самой Палаты лордов; 2)решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех судов, кроме палаты лордов; 3)решения, принятые Высоким судом правосудия, обязательны для низших судов, и, не будучи строго обязательными, имеют весьма важное значение и обычно используют-

ся как руководство различными отделениями Высокого суда.¹⁷

В настоящее время в результате укрепления положения статутного права  всё большее число судебных дел решается не на основе прецедентов, а на основе закона: к примеру, 9 из 10 дел, рассматриваемых а Апелляционном суде, и палате лордов Великобритании. Это свидетельствует о том, что в настоящее время в странах «общего права» судьи в основном занимаются толкованием статутов, и их деятельность, таким образом, связанна с право применением.

Судебное прочтение статута  становиться, в свою очередь, прецедентом, только так называемым «прецедентом толкования». Прецеденты толкования отличаются тем, что они основаны на законе. таким образом, современное прецедентное право развивается в основном посредством именно прецедентов толкования, а не «чистых» прецедентов.

В правовой литературе стран «общего  права», не было и по-прежнему нет единого мнения по поводу того, следует ли относить прецеденты толкования к прецедентному или статутному праву. Некоторые ученые-юристы склонны считать, что прецеденты толкования не являются прецедентами «в чистом виде». Их следует относить к статутному праву.

 Таким образом, можно сделать вывод, что правовой прецедент, сыграл историческую роль в формировании и развитии правовых систем «общего права», постепенно меняет свое положение в системе источников. деятельность судей отнюдь не сводится к созданию судейского права, а лишь к толкованию статутного права. исходя из этого встает вопрос о том, насколько такая ситуация отличается от той, которая складывается в странах романо-германского права.

Правовые системы романо-германской правовой семьи, провозглашая преемственность традиций  римского права, всё же отказались от «активной казуистики» и провозгласили верховенство закона. Но они признали концепцию, согласно которой судебное решение является обязательным только для сторон, участвующих в деле. Исходя из верховенства закона, суды не вправе принимать решение в виде общего распоряжения (ГК Франции). Решение, принятое на основе закона, выступает юридическим фактом, а не источником права.  В Германии считается, что право не может быть создано посредством обычая, правовой науки, судебных решений. ГК Австрии оговаривает, что судейское право не является источником права.

Однако следует заметить, что  не все страны континентальной Европы придерживаются подобной позиции. В  других странах признаётся активная роль судов. Швейцарский ГК (стр.1) устанавливает, что в случае пробельности судья должен действовать, как если бы он был законодателем, следуя при этом господствующей доктрины и традиции.

В странах Южной Европы за судебной  практикой признаётся ограничительная  роль вспомогательного, вторичного источника права (например, в Италии). ГК Испании предлагает судьям  при обнаружении пробелов в праве последовательно обращаться к обычаю, судебному решению, общим принципам.

Большая роль судебной практики допускается  в странах Северной Европы. В результате многие характеристики правовых систем столь схожи с «общим правом», что некоторые компаративисты предлагали рассматривать данные правовые системы как часть англосакского права.¹⁸

Несмотря на то, что страны романо-германского  права избегают признавать правовой прецедент в качестве источника права, в них отмечается заметное усилие позиций судебной практики. ¹⁹

РАЗДЕЛ 2. Виды правовых прецедентов.

Современная правовая доктрина различает  два вида правовых прецедентов: судебный (например, решение, приемлемому по гражданскому или уголовному делу), и административный (решение, принимаемое административным органом или  административным судом). Наибольшее распространение получил судебный прецедент. В странах, где он признаётся в качестве источника права, правотворческой деятельностью занимаются не только законодательные, но и судебные органы²⁰

2.1 Судебный прецедент

Еще со времён римского права судебное право положение признавалось, если оно подтверждалось несколькими судебными решениями. То, что суды в течение определённого времени следовали выработанной ими же позиции, позволяло надеяться,  что и в дальнейшем они будут её придерживаться. Проверка временем являлось лучшим доказательством обоснованности введения правоположения и гарантией его стабильности. Из такого подхода вытекало, что только несколько судебных решений могут устанавливать правоположение. В результате вырабатывалось понятие и «устоявшаяся судебная практика».

Судебный прецедент- решение по конкретному делу,  являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции решении аналогичных дел либо служащие примерным образом толкования закона, не имеющим обязательной силы.²¹  Как справедливо заметил Р. Давид, английские юристы просматривают своё право главным образом как право судебной практики.

С течением времени  прецедент не утрачивает свои силы, а переходит  из поколение в поколение. Объясняется  это тем, что норма права тесно  связана с обстоятельствами конкретного  дела и применяется для решения  дел, аналогичных тому, по которому данное решение было вынесено. Такую норму права нельзя сделать более общей и абстрактной. Эти нормы на деле являются прямым отражением общечеловеческих ценностей, правомерных временем.²²

Юридические нормы могут возникать (особенно если отсутствуют по данному  конкретному делу обычай и закон) в результате судебного решения. Когда судья делает вывод, скажем, о том, обязано ли данное лицо вернуть вещь другому лицу, кто из этих лиц является должником и наследником, какое наказание наложить на виновного, он при отсутствии обычая или закона исходит из критерия разумности, мысленно формирует некоторое общее положение. И поэтому судебное решение, посвященное конкретному делу, может стать образцом, примером (т.е. прецедентом) для подобных же жизненных случаев.²³