Правовой прецедент как источник российского права
Содержание
Введение …………………………………………………………………………. 3
Глава 1. Понятие правового прецедента, как источника права ……………… 6
1.1. Понятие источника права …………………………………………………6
1.2. История развития прецедентного права ……………………………….. 11
Глава 2.
Перспективы развития правового прецедента современной России ..…………………………………………………………………………
2.1. Виды правовых прецедентов ……………………………………………. 17
2.2. Перспективы развития прецедентного права современной России ….. 21
Заключение ……………………………………………………………………... 26
Список литературы …………………………………………………………….. 28
Введение
Вопросам действия прецедента как источника права в отечественной и зарубежной юридической литературе традиционно уделялось и уделяется большое внимание. Об этом свидетельствуют, в частности, работы известных ученых-юристов, философов: Богдановской И.Ю.; Кросса Р; Кузютича В; Зивса С.Л. и других. Это еще раз подчеркивает важность и актуальность проблемы применения прецедента как источника права. А так же острую дискуссионность этого вопроса.
Является ли правовой прецедент источником российского права? Данный вопрос является далеко не новым, а тем более не оригинальным вопросом для российской правовой действительности. Он неоднократно становился и обсуждался как на общественном уровне применительно к источникам советского, а затем и полностью российского права, так и на уровне отдельных отраслевых дисциплин.
В последние годы в российских правовых исследованиях стало уделяться больше внимания анализу правового прецедента, его роли в правовой системе. Возросший интерес к данной проблеме, очевидно, обусловлен стремлениям отечественных юристов определить пути и средства укрепления судебной власти.
Отмечая возрастающую роль судебной практики, некоторые юристы предлагают признать судебный прецедент источником российского права. Однако зачастую представления российских юристов о судебном прецеденте расходятся с тем, что представляет собой судебный прецедент в тех странах, в которых он признан источником права. Неодинаковое значение одного и того же термина не способствует эффективному изучению правового прецедента источником права не может быть разрешен без сравнительно-правового исследования, без сопоставления того, как меняется положение прецедента в современных правовых системах.
Правовой прецедент относится к тем немногим понятиям в правовой науке, по которым высказываются самые противоречивые точки зрения. Не только российские, но и зарубежные ученые-юристы до сих пор не могут договориться о его правовой природе. Две наиболее крупные правовые семьи - романо-германская и англосаксонская - традиционно расходятся именно в вопросе о признании прецедента источником права.
Все это обуславливает необходимость изучения такого государственно-правового явления как правовой прецедент.
Целью данной работы является применимость концепции прецедента к российскому праву.
Развитие судебной реформы в России обращает наше внимание к одной из сложных проблем источников права в целом и судебной практики, судебного правотворчества как источника права в частности.
За последние несколько лет судебная власть в России структурно стала иной (появились мировые судьи, присяжные заседатели), были приняты новые процессуальные кодексы, несколько изменилась роль суда в обществе, тем самым была обусловлена актуальность изучения возможностей судебной практики выступать источником права в рамках российской правовой системы.
Очевидно, что если в России и есть дефицит законов, то дефицита законотворческой деятельности точно нет. Сама действительность, окружающая нас, свидетельствует о том, что прецедент в России существует и играет немаловажную роль в правовом регулировании. Огромно число публикаций в прессе, комментирующих те или иные принципиальные решения.
В соответствии с поставленной целью исследования были поставлены следующие задачи:
1. Дать определение понятию источника права;
2. Рассмотреть историю развития прецедентного права;
3. Проанализировать виды правовых прецедентов;
4. Выявить перспективы развития прецедентного права современной России.
Предметом данного исследования является феномен прецедента и его относимость к российской правовой системе.
В процессе выполнения работы были использованы следующие методы исследования:
- изучение научной литературы;
- анализ и обобщение отечественной и зарубежной практики.
Курсовая работа состоит из введения, двух глав, заключения и списка литературы.
Практическая значимость курсовой работы состоит в том, что результаты данного исследования могут применяться в учебной и производственной видах практик.
Глава 1. Понятие правового прецедента, как источника права.
1.1 Понятие источника права
Под источниками (формами) права понимаются способы закрепления и выражения правовых норм. Вместе с тем в последние годы источником права стали называть не только внешнюю форму выражения права, но и социальные предпосылки (общественные отношения), субъекта правотворчества (государство), его деятельность, организационные формы принятия нормативно-правового акта.
Термин "источник права" юриспруденции известен давно. Еще римский историк Тит Ливий назвал законы XII таблиц источником всего публичного и частного права. Слово "источник" в этой фразе употреблено в смысле корня, из которого выросло могучее дерево римского права.
Принято выделять:
а) источник права в материальном смысле;
б) источник права в идеальном смысле (ранее это называлось - в "идеологическом смысле");
в) источник права в юридическом (формальном) смысле.[1]
Источником права в материальном смысле являются развивающиеся общественные отношения. К ним относятся способ производства материальной жизни, материальные условия жизни общества, система экономико-хозяйственных связей, формы собственности как конечная причина возникновения и действия права. - Право частной собственности является основой всех прав человека.
Под источником права в идеальном смысле понимают правовое сознание. Когда же говорят об источниках в юридическом смысле, то имеют в виду различные формы (способы) выражения, объективизации правовых норм. Таким образом, под источниками права в юридическом смысле понимаются формы выражения, объективизации нормативной государственной воли. Это и есть внешняя форма права в истинном значении термина. Форма права показывает, каким способом государство создает, фиксирует ту или иную правовую норму и в каком виде (реальном образе) эта норма, принявшая объективный характер, доводится до сознания членов общества.
Следовательно, внешнюю форму права можно определить как способ существования, выражения и преобразования правовых норм.
После рассмотрения терминологического аспекта проблемы источников (форм) права следует обратить внимание на их классификацию и видовую характеристику. Известны следующие основные виды форм права:
Правовой обычай исторически был первым источником права, регулировавшим отношения в период становления государства. Вообще под обычаем понимается правило поведения, сложившееся на основе постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений.
Естественно, что эта норма права, появившаяся на ранних стадиях человеческого развития регулировала прежде всего, семейно- брачные отношения, земле- и водопользование, имущественные отношения и т. д. Правовым обычай становится после того, как получает официальное одобрение государства. Дошедшие до нас крупные законодательные памятники прошлого (Законы Ману, Русская правда) - это сборники правовых обычаев. Вырастает обычное право из необходимости смягчения агрессивных начал в отношениях внутри родовой общины, а также между родовыми, а позже и между соседскими общинами.[2]
Природа правового обычая характеризуется следующими особенностями. Он, как правило, носит локальный характер, т.е. применяется в рамках сравнительно небольших общественных групп людей. Юридические обычаи часто тесно связаны с религией. В Индии, например, обычное право, входит в структуру индусского права.
Правовой обычай отличается определенность правила, непрерывным и единообразным характером его соблюдения. Нормы правового обычая нередко выражаются в пословицах, поговорках, афоризмах.
Не следует полагать, что правовые обычаи - архаичное явление, потерявшее в настоящее время всякое значение. Как свидетельствуют новейшие исследования, правовые обычаи широко применяются при регулировании общественных отношений (особенно земельных, наследственных, семейно-брачных) в государствах Африки, Азии, Латинской Америки. Отдельные обычаи, вошедшие в древние законы той или иной страны, действуют без изменений до сих пор. Например, в Таиланде по сей день бытует закон, определяющий условия развода супругов, выработанные еще в процессе формирования обычаев. Муж и жена в присутствии свидетелей одновременно зажигают по свече одинаковых размеров. Тот из супругов, чья свеча догорит первой, должен покинуть дом, не взяв с собой ничего из имущества.
В то же время в Кении в настоящее время параллельно существует нормы английского права в семейно - брачной сфере, оставшиеся со времён колонии, и древние родоплеменные обычаи действующие в этой же сфере правовых отношений. И, если возникают конфликты между этими двумя правовыми системами, какие нормы применить, а какие нет, решает суд.
Правовой обычай - это обычай, применение которого обеспечивается санкцией государства. Его следует отличать от обычая, представляющего собой моральную норму, религиозное правило, нравы. Санкционирование обычая может осуществляться путем восприятия его судебной, арбитражной или административной практикой. Решение государственного органа, в котором применен обычай, признается соответствующим государством и может быть принудительно исполнено.
Обычай по природе своей носит консервативный характер. Он закрепляет то, что сложилось в результате длительной общественной практики. Государство к различным обычаям относится по-разному: одни запрещает, другие одобряет и развивает.
Более или менее длительное существование правовых обычаев можно ожидать лишь в некоторых сферах правового регулирования, например, при регулировании внешней торговли. Известно лишь несколько статей Кодекса торгового мореплавания, в которых учитывается действие обычаев порта или международных обычаев мореплавания (ст.134 КТМ РФ устанавливает: "Срок, в течение которого груз должен быть погружен на судно, определяется соглашением сторон, а при отсутствии такого соглашения - сроками, обычно принятыми в порту погрузки".).
В других актах иногда встречаются ссылки на деловые обыкновения. При этом следует отметить, что содержание обычной нормы не получает прямого текстуального закрепления в законе или ином нормативном акте.
В истории Российского права существовали нормативно- правовые акты содержащие в себе прямую отсылку к обычаю, такие отсылки относились, например, к порядку землепользования в 20-х годах 20 века.[3]
Государство санкционирует лишь те обычаи, которые не противоречат, согласуются с его политикой, с нравственными основами сложившегося образа жизни. Обычаи, противоречащие государственной политике, общечеловеческой морали, как правило, запрещаются законом. Например, до недавнего времени существовала в Уголовном Кодексе РСФСР (действовал с 1.01.61 по 1.01.97г.) глава 9 , которая предусматривала ответственность за преступления, составляющие пережитки местных обычаев. Статья 233 УК РСФСР, в частности, предусматривала наказание в виде лишения свободы на срок до 2-х лет за похищения женщины для вступления в брак. В действующем ныне Уголовном Кодексе РФ, вступившем в силу с 1.01.97г., такой статьи нет. Но там есть статья 126, которая предусматривает суровую ответственность за похищения человека, не ссылаясь при этом на пережитки.
Развитие права России вряд ли должно идти по пути официально-силового исключения из системы источников обычаев. Видимо, вскоре следует ожидать появления новых рыночных обычаев, которые будут регулировать отношения до и вместе с юридическими нормами.[4]
В международном праве обычай представляет собой не только форму выражения традиционных норм, но и важный способ создания новых юридических обязательных правил поведения государств в тех вновь появляющихся областях межгосударственных отношений, которые требуют правового регулирования. Он является современным и активно функционирующим источником права. Поэтому следует иметь в виду, что концепция обычая в том виде, как она применяется в международной практике и рассматривается в доктрине международного права, имеет мало общего с представлениями об обычае, основанными на особенностях этого источника во внутренних, национальных системах права.
Существуют обычаи, получившие специальное признание в международных отношениях, например дипломатический этикет.
Также необходимо сказать, что значимость и распространенность обычного права в средневековой Европе и послужили основой для формирования исторической школы права. Вот ещё откуда ведёт своё происхождение высказанная ранним Марксом идея о том , что законодатель как естествоиспытатель лишь открывает и формулирует правовые положения, а не создаёт их.
Важнейшее место среди форм права ряда стран занимает правовой прецедент. Будучи известен еще рабовладельческому праву, прецедент представляет собой определенное действие или решение вопроса, которое в последствии, при аналогичных обстоятельствах, рассматривается как легкий эталон, образец.
1.2. История развития прецедентного права
Правовой прецедент-это придания нормативной силы решению органа государства по конкретному делу, которое принимается за правило при разрешении других аналогичных дел.
Законы и иные нормативно - правовые акты регулируют общественные отношения в обобщенной, абстрактной форме. Но жизнь всегда богаче, сложнее любых формальных установлений. Поэтому, применяя закон, суд зачастую не находит правовой нормы для решения данного дела. Отказаться от рассмотрения спора на этом основании суд не может, поэтому у него остаются два варианта действий; либо, исходя из общих принципов той или иной правовой системы, установить новую норму, либо так истолковать сходную действующую норму, чтобы распространить ее на рассматриваемый случай и положить в основу своего решения, так создаются новые нормы, которые применяются в практике другими судами, получая обязательную силу и становясь судебным прецедентом.
Для правового прецедента как источника права характерны казуистичность, множественность, противоречивость, гибкость.[5]
Казуистичность. Прецедент всегда максимально конкретен, максимально приближен к фактической ситуации, поскольку он вырабатывается на основе решения конкретных дел, единичных случаев, казусов.
Множественность. Существует достаточно большое количество инстанций, которые могут создавать прецедент. Данное обстоятельство влияет со значительной продолжительностью действия последних (десятки, а иногда и сотни лет)обслуживает огромный объем прецедентного права.
Противоречивость и гибкость. Даже среди нормативных актов, издаваемых одним органом государственной власти, иногда встречаются несогласованности и противоречия. Тем более не удивительно, что решения разных судебных инстанций по сходным делам могут очень значительно отличаться друг от друга. Это определяет гибкость правового прецедента как источника права. Во многих случаях существует возможность выбора одного варианта решения дела, одного прецедента из нескольких. Писаное право такого низкого простора выбора не представляет.
Впрочем, в противоположности гибкости иногда указывается как на недостатки прецедентного права его жесткости, связанность судей когда-то вынесенными решениями сходных дел, невозможность отступить от них даже в ущерб справедливости и целесообразности
Прецедент как источник права известен еще с древнейших времен. В условиях Древнего Рима в качестве прецедентов выступали, устные заявления (этикеты) или решения по конкретным вопросам преторов и других магистратов. Первоначально они имели обязательную силу при рассмотрении аналогичных дел лишь для самих магистратов, их принявших и в течении срока (как правило, один год) пребывания их у власти.[6]
В дореволюционной России отношение к прецеденту было неоднозначным. Одними теоретиками и практиками он признавался в качестве формы права, хотя и с оговорками о том, что это некая дополнительная, вспомогательная по отношению к закону форма права. Другими же авторами он полностью отрицается как самостоятельный источник права.
В советской правоприменительной практике существование судебного прецедента начисто отвергали. В основу официальной концепции советского права был заложен тезис, а точнее, аксиома, согласно которой социалистическое право вообще, а советское в частности, не могло рассматривать судебный прецедент в качестве источника права, поскольку это ассоциировалось: а) с разрушением социалистической законности, понимаемой лишь как строгое и неуклонное соблюдение законов и других законодательных актов; б) с возможным судебным произволом в процессе одновременного выполнения правотворческих и правоприменительных функций; и в) с подрывом или же, по меньшей мере, с ослаблением правотворческой деятельности законодательных органов.
Социалистические государства, отмечалось в связи с этим во многих отечественных источниках советского периода, «не знают такого источника права, как судебный прецедент, который ведет к отступлениям от начал законности и подрывает роль представительных органов государства в законодательной деятельности».
Социалистические судебные органы, делался вывод, «осуществляют правосудие как одну из форм применения закона, на связанную с правотворческими полномочиями суда при разрешении конкретных дел».
Данная точка зрения была преобладающей в рассматриваемый период не только в общей теории государства и права, но и в отраслевых дисциплинах. Однако, это была все же теория и официальная доктрина. В действительности же, на практике, как утверждают некоторые исследователи, «все обстояло проще». А именно – «судебный прецедент и судебное правотворчество существовали, прикрывая свое бытие различными легальными формами».
Фактически судебная практика, выраженная в разъяснениях Пленума Верховного Суда СССР и Пленума Верховного Суда РСФСР, замечал по этому поводу заместитель Председателя Верховного Суда РФ В.М. Жуйков, всегда «признавалась источником права, поскольку в судебных решениях допускались ссылки на нее как на правовую основу решения дела». Не будучи признанной официально, она тем не менее «фактически всегда учитывалась нижестоящими судами в качестве ориентира в вопросах применения и толкования права, устранения пробелов в нем, применения аналогии закона или аналогии права».
Однако данная точка зрения никогда не пользовалась и не пользуется вплоть до нашего времени, поддержкой большинства исследователей. И как представляется, дело при этом заключается не только и даже не столько в «идеологической аранжированности» авторов, которые не признают прецедент как источник права, или в причинах политического характера, согласно которым судебный прецедент не признавался в качестве источника советского права лишь потому, что «суд в силу его большей независимости и квалификации гораздо менее приемлем и удобен для тоталитарного режима в качестве органа власти».
Причины непризнания прецедента как источника права в советский период лежат, по-видимому, гораздо глубже, и они серьезнее, чем кажется на первый взгляд. Их следует искать прежде всего в весьма сложной, многогранной, а нередко и весьма противоречивой материи, исследуемой судебной практикой.[7]
Изменилось ли отношение к прецеденту как источнику российского права в современный, период? Несомненно, изменилось. И причем настолько, что можно даже говорить о радикальном изменении в этом направлении.
Речь при этом, разумеется, не идет об изменении официальной государсвенно - правовой доктрины и об официально признанном правовом закреплении прецедента как источника российского права. Официальное, формально-юридическое отношение к нему остается пока еще прежним. Прецедент по-прежнему формально не признается в качестве источника российского права.
Под «радикальностью» изменения отношения к прецеденту в современный период имеется в виду, во-первых, резкое расширение сферы применения судебной практики в России с начала 90-х и, времени создания Конституционного Суда. А во-вторых, в значительной мере как следствие первого, заметное изменение отношения к прецеденту отечественных исследователей, юристов-ученых и практиков в сторону признания его в качестве одного из источников российского права.
Глава 2. Перспективы развития правового прецедента современной России
2.2. Виды правовых прецедентов
Современная правовая доктрина различает два вида правовых прецедентов: судебный (например, решение, приемлемому по гражданскому или уголовному делу), и административный (решение, принимаемое административным органом или административным судом). Наибольшее распространение получил судебный прецедент. В странах, где он признаётся в качестве источника права, правотворческой деятельностью занимаются не только законодательные, но и судебные органы.
Еще со времён римского права судебная право положение признавалось, если оно подтверждалось несколькими судебными решениями. То, что суды в течение определённого времени следовали выработанной ими же позиции, позволяло надеяться, что и в дальнейшем они будут её придерживаться. Проверка временем являлось лучшим доказательством обоснованности введения правоположения и гарантией его стабильности. Из такого подхода вытекало, что только несколько судебных решений могут устанавливать правоположение. В результате вырабатывалось понятие и «устоявшаяся судебная практика».[8]
Судебный прецедент - решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции решении аналогичных дел либо служащие примерным образом толкования закона, не имеющим обязательной силы.
Как справедливо заметил Р. Давид, английские юристы просматривают своё право главным образом как право судебной практики.
С течением времени прецедент не утрачивает свои силы, а переходит из поколение в поколение. Объясняется это тем, что норма права тесно связана с обстоятельствами конкретного дела и применяется для решения дел, аналогичных тому, по которому данное решение было вынесено. Такую норму права нельзя сделать более общей и абстрактной. Эти нормы на деле являются прямым отражением общечеловеческих ценностей, правомерных временем.[9]
Юридические нормы могут возникать (особенно если отсутствуют по данному конкретному делу обычай и закон) в результате судебного решения. Когда судья делает вывод, скажем, о том, обязано ли данное лицо вернуть вещь другому лицу, кто из этих лиц является должником и наследником, какое наказание наложить на виновного, он при отсутствии обычая или закона исходит из критерия разумности, мысленно формирует некоторое общее положение. И поэтому судебное решение, посвященное конкретному делу, может стать образцом, примером (т.е. прецедентом) для подобных же жизненных случаев.
Различаются «правильные» и «неправильные» прецеденты. В первом случае, когда право декларированно более высокой судебной инстанцией и суд согласен, что декларация правильная, то прецедентное право не меняется. Во втором случае судьи не должны следовать судебному прецеденту. При этом судьи не создают новое право; они только исправляют ошибку предшествующих судов в изложении правовых норм. В таком случае предполагается, что судебное решение не было правом.
Таким образом, некоторые ученые-юристы полагают, что судья должен иметь право отступить от прецедента, если найдёт его неправильным, абсурдным или несправедливым. Другая группа ученых считает, что судьи обязаны жестко следовать предшествующим решениям.
Следовательно, несмотря на признание источником в странах «общего права», судебный прецедент не имеет в правовой доктрине однозначной оценки.
Нормативные методы, применимые к анализу законодательства оказываются далеко не всегда эффективными в случае судебного прецедента, что скорее свидетельствует не о недостатках методов, а о специфике объекта, особенности его правовой природы, требующей иного подхода.[10]
Таким образом, судебный прецедент создаётся, как правило, высшим органом судебной системы. Без сомнения, в прецедентной форме права есть и положительные моменты. Но необходимо отметить , что ни в одной стране мира в настоящее время правовая система ни состоит полностью из правовых прецедентов. В тоже время, в так называемой англосаксонской правовой системе идёт процесс, при котором увеличивается удельный вес статусного права, а в романской правовой системе (Франция, Германия и т.д. ) увеличивается удельный вес прецедентного права.
Всё, что касалось судебного прецедента как источника права с определёнными оговорками можно отнести и к административному прецеденту. Небольшое отличие между ними обнаруживается лишь тогда, когда речь идет о решениях, вынесенных административными органами, которые не являются «юрисдикциями» в техническом значении этого слова.
Административный прецедент-это деятельность многочисленных (за исключением судебных) государственных органов, которое имело место хотя бы один раз и может служить образцом при аналогичных обстоятельствах . В России административный прецедент, как и судебный, не является официально признанным источником права.
Однако в юридической действительности нашей страны можно найти примеры, когда в практической деятельности государственных органов создаются правила поведения, которые реально действуют наряду с писаным правом, конкретизируют, дополняют, а иногда и отменяют последние. Впрочем, этот вопрос – «административный прецедент как источник права» юридической наукой разработан очень слабо.
