Прецедент и уголовное право

Министерство образования и науки российской федерации

ФГБОУ ВПО «РОСТОВСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ

ЭКОНОМИЧЕСКИЙ УНИВЕРСИТЕТ (РИНХ)»

ФИЛИАЛ В г. МИЛЛЕРОВО

ЮРИДИЧЕСКИЙ ФАКУЛЬТЕТ

курсовая работа

«Уголовное право»

«Прецедент и уголовное право»

студента 2 курса

заочного отделения гр. 621з

Романченко Р.С.

Научный руководитель:

(д.ю.н.,доцент,

Серегина Е.В.)

Миллерово

2013

Содержание

Введение….…...……………………………………………………………3
Судебный прецедент: право на существование в качестве источника уголовного права…………………………………………………………..6
Прецедент как источник уголовного права………………………..……12
Заключение………………………………………………………………..23
Библиографический список………………………………………………29

Введение

Как известно, теория права предусматривает три основных вида источников права. К ним относятся: нормативные юридические акты, правовой обычай и судебный (административный) прецедент. В России последний в силу некоторых причин не прижился, хотя, как мне кажется, имея силу и значимость для судов, он (прецедент) значительно облегчил бы работу судей и сэкономил их время. Но возможно, с другой стороны, судебный прецедент имеет и негативную сторону, а именно: общественная жизнь многогранна и в силу этого прецедентное право никогда не будет поспевать за ее динамикой. Правда не всегда и нормы права успевают за реальной жизненной ситуацией, разве всегда они выражают то, что, действительно, существует на этапе действия данной нормы? Однозначно, нет. Слишком усложненный законотворческий процесс, который до сих пор подразумевает двойное вето (хотя уже во многих странах применяется либо вето главы государства, либо соответствующей палаты парламента), препятствует оперативному выходу актуальной нормы в свет.

Судебная практика видит в воздействии правоприменителя (суда) на правотворческий орган, гарантию защиты субъектов права от устаревшей нормы. Но суд не обладает правотворческой функцией и, следовательно, не может заниматься подобной деятельностью. А ведь именно он может и способен устранить так часто встречающуюся в судебной практике проблему противоречия между нормами права и нормами морали, пробелы в праве и законе.

Судебный прецедент (решение суда по конкретному делу, являющееся обязательным при рассмотрении аналогичных дел в будущем), конечно, не может заменить глубокий объективный подход судьи к каждому конкретному делу. Но быть руководящим началом, а также способствовать более быстрому реагированию на ту или иную ситуацию прецедент вполне способен.

Утверждение прецедента на российской почве в настоящее время является одним из широко обсуждаемых вопросов. Мнения звучат самые разные - от полной поддержки этой идеи до категорического отрицания. Коренные преобразования во всех сферах жизнедеятельности российского общества оказывают существенное влияние на развитие российской правовой системы в целом. Осуществляемый государством интенсивный процесс обновления законодательства не может не затрагивать уголовное право. Разработка научно обоснованных рекомендаций по совершенствованию регулирования уголовно-правовых отношений и уголовного законодательства, обусловленных условиями и потребностями развития общества, созданием правового государства и отражающих дальнейшее совершенствование демократизации, - актуальная задача науки уголовного права. Указанные факторы обусловливают необходимость определения места и роли судебного прецедента в механизме регулирования уголовно-правовых отношений. Если раньше идея судебного прецедента в уголовном праве категорически отрицалась, то сейчас многие авторы относят его даже к источникам уголовного права. Официальное признание источником уголовного права только закона опровергается самой жизнью, так как в правоприменительной деятельности в целях регулирования уголовно-правовых отношений существенное влияние оказывает судебная практика. Теоретические аспекты проблемы судебной практики в уголовном праве всегда считались объектом исследования в юридической науке. Основными моментами всех научных изысканий были и остаются вопросы о том, что представляет собой судебная практика, какое значение она имеет для регулирования общественных отношений. Правоведы, исследующие проблему судебной практики в уголовном праве, разделялись в основном на два противоположных лагеря в зависимости от признания или отрицания возможности использования судебного прецедента в регулировании уголовных правоотношений. Еще в дореволюционный период идею о возможности и допустимости судебного прецедента в уголовном праве поддерживали отечественные криминалисты: С.И. Викторский, Г.В. Демченко, А.Ф. Кони, Н.М. Коркунов, Е.Н. Трубецкой, И.Я. Фойницкий и др. В советской юридической науке исследованием роли судебной практики в уголовном праве занимались: С.С. Алексеев, Я.М. Брайнин, А.А. Герцензон, Н.Д. Дурманов, C.JI Зивс, И.И. Солодкин, М.С. Строгович, М.Д. Шаргородский, М.А. Шнейдер и другие. Для этого времени было характерно то, что существование судебного прецедента в уголовном праве ставилось под сомнение, а необходимость исследования его проблем отрицалась. Тем не менее, такого рода исследования проводились А.А. Герцензоном, М С. Строговичем, М.Д. Шаргородским и другими учеными. Вместе с тем, данные исследования в основном ограничивались вопросом возможности использования судебной практики для толкования уголовного закона.

Несмотря на перемены во всей правовой системе России источником уголовного права признается только закон. Однако такое положение, думается, основывается на том, что судебный прецедент как уголовно-правовое явление не подвергался комплексному исследованию. В современной учебной литературе по уголовному праву мнения авторов иногда прямо противоположны. Так, если одни авторы (в частности, Н.И. Ветров, А.Ф. Истомин, А.Н. Комиссаров, Ю.М. Ткачевский, З.А. Незнамова, А.И. Чучаев и др.) признают источником уголовного права только закон, отрицая возможность существования в уголовном праве прецедента; то другие (например, А.В. Наумов, В.В. Демидов, В.В. Кулыгин и др.) расширяют круг источников уголовного права, и наряду с законом признают существование судебного прецедента. Третьи же авторы (такие как, В.Н. Кудрявцев, В.И. Радченко, Б.В. Яцеленко и др.), отрицая в числе источников уголовного права судебный прецедент, говорят о важности, и даже обязательности применения судами руководящих разъяснений и решений Пленума Верховного Суда РФ. При этом, большинство авторов описывают указанную проблематику в учебных курсах, оставляя вопросы обоснования взглядов за их пределами. Кроме того, даже у сторонников судебного прецедента в уголовном праве остается дискуссионный вопрос о том какие судебные решения можно использовать для правоприменительной конкретизации, а какие нет.

Очевидно, что наука уголовного права не в полной мере отвечает на поставленные практикой проблемные вопросы. Это подталкивает провести комплексное исследование правовой природы судебного прецедента и определение его роли в регулировании уголовно-правовых отношений. В силу изложенного становится очевидным, что проблема судебного прецедента в уголовном праве продолжает оставаться неразрешенной. Данное обстоятельство убеждает в недостаточной разработанности указанной проблемы. Предложено принципиально новое понятие судебного прецедента как официально опубликованное решение высшего судебного органа по конкретному уголовному делу, содержащее правовую норму. Это решение является обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел, либо служит примерным образцом правоприменительной конкретизации закона, не имеющим обязательной силы. При этом подчеркивается, что понятие «судебного прецедента» по своему содержанию выходит за рамки понятия «судебной практики». В отличие от судебного прецедента судебная практика характеризуется как результат деятельности всех судов при осуществлении правосудия.

Судебный прецедент: право на существование в качестве источника уголовного права

Развитие теории государства и права в нашей стране требует переосмысления и выхода на новый уровень исследований, призванный соединить достижения правовой науки и смежных отраслей знания. К числу категорий, требующих углубленной разработки, относится категория «источники права». Ее ключевая роль в правовой системе требует широкого комплексного подхода к исследованию, позволяющего раскрыть историческую эволюцию, а также взаимообусловленность источников права и характера правопонимания. При употреблении понятия «источник права» обычно под ним понимают юридический источник права (источник права в формальном смысле). Поэтому весьма распространен прием, когда в выражении «источники права» между этими словами в скобках добавляется уточнение — «формы». Вместе с тем единство подхода к данному вопросу ограничивается признанием того, что юридический источник права есть «нечто, относящееся к форме права». Большинство исследователей под юридическим источником права понимают форму, в которой выражено правило, сообщающее ему качества правовой нормы; тот единственный «резервуар», в котором пребывают юридические нормы; форму установления и выражения правовых норм и т. д. При этом последняя формула толкуется неоднозначно. Так, одни авторы имеют здесь в виду нормотворческую деятельность государства, другие — результат этой деятельности (различные нормативные акты; законы, декреты), третьи — и то, и другое, объединяемое общим понятием «внешняя форма права». Наряду с этим отдельные ученые относят к источникам права в формальном смысле деятельность государства по установлению правовых норм либо административные и судебные прецеденты. При этом формы выражения таких норм рассматриваются как формы, а не как источники права. «Проблема источника права-прежде всего проблема роли государства в образовании юридических норм. Поэтому формальный (юридический) источник права... является по существу формой участия государства (или других институтов) в правообразовании».

Судебный прецедент на уровне судов высшего звена должен рассматриваться в качестве дополнительного источника права, приобретающего важное значение в рамках российской правовой системы, которая может характеризоваться как объединяющая черты как романо-германской, так и англо-саксонской правовых систем.

В основу концепции источников права положить интегративный подход в правопонимании и выделить:

1) социальный источник права, т.е. рассматривать человеческое общество как генетический источник права.

2) политический источник права – т.е. сила, порождающая позитивное право и являющаяся необходимым связующим звеном между генетической основой права и его документальными источниками.

3) формальные источники права: нормативные акты, судебные прецеденты, договоры нормативного содержания, принципы права, правовые обычаи, общепризнанные принципы и нормы международного права и другие.

Юристы выступают за признание решений высших судебных органов России источником права исходя из ценностей правовой стабильности. Всякое решение суда является способом корректировки, обеспечения единообразия судебной практики, и главная цель судебного прецедента — обеспечение однообразного применения права. «Потребители» юридической продукции в разных частях страны должны быть уверены, что к ним будет применена норма определенного содержания. В отечественной юриспруденции проблема прецедентного права является одной из самых сложных и спорных. В советский период правотворческие полномочия судов и наличие судебных прецедентов категорически отрицались. Считалось, что ни советское государство, ни зарубежные социалистические государства такого источника не знают. Обосновывалось это тем, что прецедент якобы «ведет к отступлению от начал законности и подрывает роль представительных органов государства в законодательной деятельности». В современный период радикальных социально-экономических и политических преобразований, отказа от идеологических и юридических догм и стереотипов все большую поддержку приобретает позиция о значении судебного прецедента как источника права, хотя доктрина прецедентного права все еще не создана.

Рассуждая о судебных прецедентах, необходимо рассмотреть судебную практику. Значение судебной практики определяется тем, что она приобретает общий и нормативный характер для широких кругов правоприменителей, выступая «как ориентир, как пример для решения конкретных, аналогичных дел». В этом случае она воздействует на выработку не только судебной политики, но и принципов права, совершенствование законодательства, т.е. имеет определенное правотворческое значение. Судебная практика способствует единообразному толкованию и применению правовых норм, углубленному пониманию сложных юридических категорий в «реальном свете». Поэтому итог правоприменительной деятельности — прецедент занимает определенное место в системе источников права, учитывая авторитет самого органа правосудия, его место в структуре судебной власти и убедительность, аргументированность подготовленного документа. Таким образом, судебная практика - это результат судебной деятельности единообразного применения закона. Выработанные практикой и ею воспринятые положения, по удачному выражению известного цивилиста С. Н. Братуся, «имеют силу авторитета, а не авторитет силы».6 Исходя из изложенного, их целесообразно именовать правоположениями, а не собственно юридическими нормами. Поскольку судебный прецедент официально не признан законодателем, он обязательно содержит образцовое правило, разрешающее конкретный спор с соответствующей и достаточно убедительной правовой аргументацией. Решение должно быть официально опубликовано (лишь в этом случае оно является обязательным), а затем подлежит неуклонному исполнению. Непременным условием законности и авторитета вынесенного решения (прецедента) является развитие самой судебной практики в формах и направлениях, установленных законодателем. Необходимость прецедентов, хотя и в ограниченных пределах, вызвана динамическим развитием общественных отношений, недостаточностью типового законодательного регулирования, наличием пробелов, коллизий, дефектов в праве, стратегической задачей повышения реального уровня судебной защиты прав и свобод. Судебный прецедент — это образцовое правило поведения, выработанное высшими судебными органами, официально опубликованное и являющееся обязательным при рассмотрении аналогичных дел как для участников спора (конкретного дела), так и для нижестоящих судов. Его характерные черты состоят в том, что: 1) он вырабатывается только высшими судебными инстанциями на основе закона; 2) он непосредственно связан с судебной практикой и создается в ходе судопроизводства; 3) в его разработке велика роль свободного усмотрения; 4) он подлежит официальному опубликованию; 5) он является обязательным не только для участников данного спора, но и для других судебных органов. Кроме всего прочего, в литературе вносятся предложения признать законодательно судебную практику по конкретным делам высших судов РФ источником права, придав им силу прецедента. Следует согласиться, что такое судейское правотворчество - весьма опасный и по сути своей неправовой симбиоз законодателя и судьи в одном лице. Между тем система прецедентного права имеет свою историю, свою логику и свои строгие правила и процедуры становления и функционирования, что и отличает ее от континентальных систем права, формирующихся и действующих иначе. Не нужно забывать и о том, что в условиях излишней декларативности российского законодательства широкое использование судебных прецедентов способно привести к подмене законодателя судьей, что не соответствует принципу разделения властей и фактически подрывало бы законность в стране.

Исследователи, признающие судебный прецедент в качестве источника уголовного права, предлагают официально включить его в систему источников российского права. Например, предлагает предоставить судам право официально ссылаться в своих решениях на прецедент Верховного Суда Российской Федерации по конкретным делам наряду и после ссылки на применяемую уголовно-правовую норму (уголовный закон ). Вместе с тем, к прецеденту как источнику права должны предъявляться определенные требования. Во-первых, правовым прецедентом может считаться только вступившее в законную силу решение, во-вторых, только те ранее принятые решения могут претендовать на роль источников права, которые не противоречат законодательству, действующему в современный период, и, в-третьих, прецедент должен быть надлежащим образом оформлен.

Реальность позволяет по-новому взглянуть на роль суда в создании прецедентов. Предложение о новой функции высших органов судебной власти по выработке судебных прецедентов является актуальным в современных условиях. В настоящее время целый ряд ведущих российских ученых выступает за признание и законодательное закрепление судебного прецедента как источника права. Степень разработанности темы и круг источников. Несмотря на своё значение, доктрина судебного прецедента пока ещё не получила однозначного понимания и утверждения в российской правовой науке и практике. Отношение к судебному прецеденту в литературе остается неоднозначным, но в последнее время все же превалирует точка зрения о том, что его пора узаконить. Существует и другая точка зрения на проблему отнесения судебного прецедента к источнику уголовного права. Судебная практика не должна выходить за рамки закона, противоречить ему, а сами правоприменители связаны законодательными и моральными нормами. Необходимо отметить, что оборотная сторона применения закона, по аналогии состоит в том, что органы, призванные действовать в точном соответствии с законом, становятся законодателями. Например, если Верховный Суд СССР санкционировал применение закона по аналогии, то тем самым он создавал судебный прецедент и этот последний становился источником уголовного права.

С отменой аналогии в современном уголовном праве никакой акт судебных органов не может рассматриваться как источник права.

В науке уголовного права укоренилось отрицательное отношение к судебному прецеденту вообще. Многие советские теоретики права, процессуалисты и криминалисты вред судебного прецедента усматривают в том, что он, якобы, ставит судью выше закона, обрекает законодательство на застой, может привести к произволу. Вряд ли это правильно. Подобное мнение сложилось на основе неверного представления о сути судебного прецедента. Считается, что судебный прецедент должен обязательно быть источником уголовного права, творцом правовых норм. В действительности же прецедент может служить источником права лишь в той правовой системе, в которой допускается аналогия, или на судебные органы возложено восполнение пробелов в уголовном праве. Вот как излагает суть судебного прецедента в английском праве Б. С. Никифоров: «Норма права, становится, во всяком случае до тех пор, пока она с соблюдением определенной формы не отменена вышестоящим судом, прецедентом. Это значит, что не только сам судья должен по общему правилу придерживаться высказанного им толкования нормы, но такого же образа действий должны придерживаться и другие судьи, его современники и преемники, стоящие ниже него по лестнице судебной иерархии. Так конкретное решение по конкретному делу становится нормой права, обязательным для «всех и каждого правилом поведения, судебным прецедентом». Как видно из определения, во всех других случаях, кроме аналогии и пробельности права, характер судебного прецедента зависит от характера и объема толкования уголовно-правовой нормы судом. В приведенном определении английского судебного прецедента правильно подчеркивается, что в условиях существования архаичного английского общего права и при наличии казуистичного статутного права судебное толкование норм права) практически превращается в источник появления новых норм, которые по своей сущности часто ничего общего не имеют с содержанием толкуемых норм. Это, безусловно, ведет к застою законодательства и консерватизму. В иных условиях, когда законодательство отвечает задачам современности и когда все органы государства, включая и суд, действуют в строгих рамках законности, роль судебного прецедента коренным образом изменяется. Из инструмента «подпольного» правотворчества он превращается в полезное орудие укрепления законности, единообразного понимания и применения закона.

Практическая деятельность уголовной юстиции невозможна без прецедента, если в судебной системе существует иерархия и вышестоящие суды могут властно объявить свое мнение о толковании законов нижестоящим судам. В таких условиях, судебный прецедент способствует единообразному пониманию и применению закона, особенно если закон содержит оценочные определения и понятия. Например, «Судьи, которым вменена обязанность толкования права, должны выполнять свои функции в таком духе, что если судья А. был заменен судьей В., то эта замена не могла бы вызвать существенного изменения в интерпретации судом обычаев и законов». Для этого судьи должны иметь перед собой пример в виде решений вышестоящего суда. Если Верховный Суд в лице его высшего органа — пленума обобщил определенную группу уголовных дел и вынес постановление, что при наличии определенных обстоятельств такое-то действие должно быть квалифицировано по такой-то статье УК, то все судьи нижестоящих инстанций должны, воспринимать это толкование закона как обязательное к исполнению. У Верховного Суда достаточно средств, чтобы отменить любое решение нижестоящего суда, которое будет противоречить его собственному. Так дело обстоит не только в отношении руководящих разъяснений Верховного Суда, но и постановлений по отдельным делам. Если нижестоящий суд какое-то конкретное дело решил не так, как аналогичное дело было решено Верховным Судом, то единственно правильный выход из создавшегося положения — отмена решения нижестоящего суда. Однако в этом случае прецедент не служит источником права, ибо существует и действует сама норма. Задача вышестоящего судебного органа — разъяснить нижестоящим судам суть соответствующей правовой нормы, указать правильный путь ее применения, обеспечить единообразие ее применения. Поэтому, с отменой аналогии и приведением уголовного законодательства в соответствие с потребностями жизни указания высшего судебного органа на современном этапе развития не могут служить источником права. Они стали средством правильного и единообразного истолкования существующих правовых норм и направлены на укрепление их авторитета. Постановления, где содержатся описания действий, предусмотренных в бланкетных диспозициях норм, являются источником уголовного права. Это мнение ошибочно. Подобные нормативные акты лишь уточняют, детализируют те правила, нарушение которых объявляется преступным. Решение объявить их уголовно наказуемыми исходит от законодательного органа, и только после принятия такого решения они становятся источником уголовного права. В настоящее время вопрос о признании судебного прецедента в качестве источника уголовного права является не решённым. Однако он продолжает быть актуальным, т.к. до сих пор продолжаются дебаты по этому вопросу.

Прецедент как источник уголовного права

В юридической литературе практически общепризнанна точка зрения, согласно которой применение права по аналогии всегда связано с конкретными случаями. Иными словами, применение аналогии носит однократный характер и не имеет обязательной силы для других идентичных случаев. Пробел при помощи аналогии не устраняется, а преодолевается, правоприменитель при этом получает разовую возможность разрешить конкретный случай. Юридическое значение преодоления пробела ограничивается конкретным случаем, казусом. При появлении подобной ситуации в последующем необходимость в аналогии возникает вновь, что еще раз подчеркивает, что она никоим образом не связана с правотворчеством.

Применительно к правосудию это проявляется в закреплении на законодательном уровне обязанности суда вынести решение и дать ответ по любому возникшему на практике вопросу, не дожидаясь, пока законодатель примет в соответствии с Конституцией РФ необходимые законы, устранив тем самым противоречия и пробелы в праве. Суд не освобождается от вынесения решения по делу, ссылаясь на неполноту, неясность и противоречивость закона, а разрешает спор и преодолевает противоречия, пробелы в правовом регулировании. Отказ от решения дела по существу по данным обстоятельствам трактуется как отказ в правосудии. Данная позиция зафиксирована в ч.3 ст.11 ГПК РФ 2002 г., содержащей положение, что в случае отсутствия закона, регулирующего спорное отношение, суд применяет закон, регулирующий сходные отношения, а при отсутствии такого закона исходит из общих начал и смысла гражданского законодательства. Аналогичная норма содержится и в ст.6 ГК РФ. В целом в российском законодательстве институт аналогии (как применение, так и запрет на его применение) упоминается в шести кодифицированных законодательных актах (ГК РФ, СК РФ, ГПК РФ, АПК РСФСР, УК РФ). Косвенное упоминание о субсидиарном применении института аналогии закреплено в Лесном и Земельном кодексах РФ.

Мысли о том, что в ходе правоприменения суд прежде всего обязан уяснить положения, которые имел в виду законодатель, преобладают среди отечественных (как дореволюционных, так и современных) авторов. Еще Ф. Регельсбергер задавался вопросом о месте аналогии: является ли она применением права или ее надлежит относить к области создания права? Отвечая на него, ученый высказывает мнение, что аналогия лежит на границе, но центр тяжести ее все-таки внутри сферы применения права, так как она опирается на положительное право и достигает своих результатов посредством оперирования над определениями положительного права.

Если исходить из судебной практики, то становится очевидным, что применение аналогии находится на грани правоприменительной и правотворческой деятельности, выполняя одновременно правовосполнительную и отчасти правотворческую функцию, которая касается, в частности, принятия нормативных решений высшими судебными инстанциями. Достаточно часто при толковании норм соответствующего законодательства возникает ситуация, когда ряд общественных отношений, подпадающих под сферу правового регулирования, не охватывается нормативной регламентацией, вследствие чего судебные органы преодолевают пробелы посредством осуществления именно правотворческой функции. Так, на практике применение института аналогии (аналогии права и аналогии закона) Верховным Судом РФ, Высшим Арбитражным Судом РФ, Конституционным Судом РФ служит примером для идентичных случаев.

Таким образом, можно сказать, что правовой институт аналогии превращается в своего рода норматив для нижестоящих судов посредством применения судебного прецедента. Практически получается, что постановления высших судов РФ приобретают характер источников права, так как они обеспечивают единообразное применение закона. Постановления могут быть приняты как самостоятельно, так и на основе решений нескольких нижестоящих судов (на основе устоявшейся судебной практики). Решения судов общей юрисдикции, находящиеся ниже высших судов, источниками права не являются, поскольку касаются дел, имеющих частную значимость. В данном случае проблема преодоления пробелов затрагивает несколько вопросов: является ли судебная практика источником нормотворчества, а судебный прецедент - источником права (как одна из форм судебной практики)? Однозначного ответа на них в истории советской теории права и отдельных отраслевых дисциплинах не было. Высказывались разные точки зрения: судебная практика - источник права в полном объеме, включая деятельность нижестоящих судов; судебная практика является источником права только в части нахождения себя в разъяснениях пленумов высших судов; судебная практика вообще не является источником права.

Исходя из анализа юридической литературы и самой судебной практики, относить к последней следует только установившуюся и определившуюся практику. Понятие судебной практики применяется лишь в том случае, когда выявляется определенная линия в деятельности судебных органов в отношении решения того или иного вопроса. Более того, только руководящие разъяснения пленумов высших судов РФ представляют собой судебную практику и, следовательно, являются источником права. Еще в 1940 году П.Е. Орловский указывал, что не составляют судебной практики решения и определения судов по конкретным делам, взятым в отдельности. Только тогда, когда за несколько лет по определенной категории дел имеется более или менее установившееся положение, можно говорить о судебной практике.

В континентальном праве судебную практику исторически рассматривают в качестве синонима судебной деятельности в целом и как выработанные в ходе ее «правоположения», обладающие определенной степенью обобщенности, общепризнанности и обязательности. Поэтому правильнее исходить из позиции, что нельзя признавать судебную практику в целом источником права ни в одной правовой семье. В формально-юридическом смысле источником права является не судебная практика в целом, а лишь ее часть, которая создается в результате деятельности высших судебных инстанций в ходе судебного разбирательства дел во второй инстанции, по особо важным делам - в первой, а также в ходе толкования законов высшими судебными инстанциями, то есть судебный прецедент. Его сущность заключается в обязанности нижестоящих судов и судов одного уровня следовать решениям судов более высокого уровня, а также в связанности апелляционных судов своими прежними решениями.

Следует обратить внимание на такую особенность решений, принятых высшими судами: все они обязательно публикуются, что и превращает их в судебный прецедент. Эти суды издают свои решения в специализированных изданиях - бюллетенях, являющихся своего рода источником судебной практики. Данная черта сближает судебную практику с другими источниками права. Неопубликованные решения обязательны только для участников конкретного спора. Как справедливо заметила Л.П. Ануфриева, «устоявшееся выражение судебная практика - источник права» если и может быть принято, то как условная формула объединения двух юридических понятий - источник права в объективном смысле и источник права в формальном значении».

Концепция теории советского права всегда исходила из постулата, что судебный прецедент не рассматривается в качестве источника права (одна из форм судебной практики), так как данное положение подрывает авторитет законности и неуклонное соблюдение законов и иных нормативных актов и привносит эффект произвола, связанный с одновременным выполнением судом правоприменительных и правотворческих функций. И.Б. Новицкий отмечал: «...В советском государстве не может быть места для судебного прецедента. Советский суд является проводником и стражем законности, он должен строго следить за тем, чтобы общие нормы закона (и подзаконных актов) неукоснительно соблюдались всеми гражданами, должностными лицами, учреждениями и прежде всего - самим судом». Более того, судебная практика не может и не должна создавать новых норм права, новых законов, она должна укреплять действующие законы. Превалирующей была позиция, согласно которой социалистические судебные органы осуществляют правосудие как одну из форм применения законов, не связанную с правотворческими полномочиями суда при разрешении конкретных дел. У законодателя шире социальный кругозор и, соответственно, есть возможность учета в процессе принятия решений значительно большего числа факторов. Что же касается судей, то они имеют дело лишь с конкретной, пусть даже типичной ситуацией. Так, в монографии «Судебная практика в советской правовой системе» содержится аналогичный взгляд. Исключение сделано лишь для руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда СССР, которые рассматриваются в качестве некоего «прецедента толкования» или «выработки правоположений на основе раскрытия смысла и содержания новых правовых норм». Отнесение судебной практики к числу формальных источников права, подчеркивал С.Л. Зивс, «противоречит принципу верховенства закона и принципу подзаконности судебной деятельности. Правотворческая деятельность суда с неизбежностью умаляет значение закона».

В свою очередь великие русские адепты судебного нормотворчества отстаивали право суда на нормотворчество. Необходимо смотреть на то право, которое живет в народе и выражается в его поведении, в его поступках, сделках, а не на то право, которое установлено в параграфах кодексов. В этом изменении самого объекта и заключается расширение нашего познания права, что и достигается изучением вопроса о правотворческой роли судьи. С.Е. Десницкий утверждал, что «... всех приключений ни в каком государстве законами ограничить и предвидеть вперед невозможно, того ради необходимость требует в таких непредвиденных случаях дозволить судьям решить и судить дела по совести и справедливости и сколь далеко такое дозволение судье простирается должно сие также осторожностью и узаконить должно... тяжбенные дела должны решаться по правам... если прав не будет доставать, по справедливости и истине». Судебная практика должна получить признание как один из источников права. Более того, он считал, что судебная практика создает своего рода стабильность и устойчивость в применении права, так как способствует предвидению судебного решения в случаях, прямо не предусмотренных законом или недостаточно ясно им трактуемых. Но данная позиция в советское время не получила должной поддержки, ибо противоречила марксистско-ленинскому учению о праве, которое относило судебный прецедент к институтам буржуазного права. Произошедшие затем в нашей стране политические преобразования коснулись и теории сущности права. Ученые стали рассматривать право, выходя за рамки теории нормативизма, понимать под ним не только закон, но и начали включать в это понятие также элементы свободы и справедливости. Таким образом, закон (формально) перестал быть единственным выражением права. Судебную практику как реализацию гуманистических и справедливых начал также можно было бы отнести к источникам права. Данная позиция получила отражение в ряде работ в поддержку судебного прецедента. Подчеркивалось, что судебный прецедент и судебное правотворчество существовали всегда, «прикрывая свое бытие различными легальными формами». Это проявилось в том, что пленумам высших судов СССР было предоставлено право давать в пределах имеющейся у них компетенции руководящие разъяснения по вопросам правильного и единообразного применения законодательства, обязательные для всех нижестоящих судов. То есть пленумы «осуществляли судебное правотворчество, на что не были уполномочены законодательством, которое предоставляло им лишь право законодательной инициативы или обращения в соответствующие органы с представлением о толковании закона». Кроме того, это проявлялось также в непосредственном использовании судебного прецедента на практике, в качестве которого рассматривались «решения пленумов и судебных коллегий Верховного Суда СССР и верховных судов союзных республик, а также президиумов последних». Как справедливо заметил Председатель Верховного Суда РФ В.М. Жуйков, фактически судебная практика, выраженная в разъяснениях Пленума Верховного Суда СССР и Пленума Верховного Суда РСФСР, всегда признавалась источником права. Не будучи признанной официально, она тем не менее фактически всегда учитывалась нижестоящими судами в качестве ориентира в вопросах применения и толкования права, устранения пробелов в нем, применения аналогии закона или аналогии права. Исходя из сказанного, можно сделать вывод, что российская правовая наука и практика пока не выработали однозначного понимания доктрины судебного прецедента.