Прецедент, как источник права
Введение
В последнее время одной из научных проблем, привлекающих внимание ученых-правоведов и активно обсуждаемых, является наметившаяся тенденция возрастания роли судебного прецедента в правовой системе России. Научный мир фактически разделился на два лагеря: сторонников и противников официального признания судебного прецедента источником российского права.
Вопросам действия прецедента
как источника права в
В отечественной правовой науке вопрос о возможности использования в российской правовой системе такой формы права, как прецедент, остается дискуссионным. К одной из основных причин такого положения следует отнести, в частности, отсутствие четких представлений о сущности судебного (административного) прецедента у субъектов права. Данный вопрос является далеко не новым, а тем более не оригинальным вопросом для российской правовой действительности. Он неоднократно ставился и обсуждался как на общественном уровне применительно к источникам советского, а затем и российского права, так и на уровне отдельных отраслевых дисциплин. В новейших российских правовых исследованиях уделяется гораздо больше внимания анализу правового прецедента, его роли в правовой системе. Возросший интерес к данной проблеме, очевидно, обусловлен стремлением отечественных юристов определить пути и средства укрепления судебной власти. Отмечая возрастающую роль судебной практики, некоторые юристы предлагают признать судебный и административный прецеденты источниками российского права. Однако зачастую представления российских юристов о судебном прецеденте расходятся с тем, что представляет собой судебный прецедент в тех странах, в которых он признан источником права.
Правовой прецедент относится к тем немногим понятиям в правовой науке, по которым высказываются самые противоречивые точки зрения. Не только российские, но и зарубежные ученые-юристы до сих пор не могут договориться о его правовой природе. Две наиболее крупные правовые семьи - романо-германская и англосаксонская - традиционно расходятся именно в вопросе о признании прецедента источником права. Тем не менее, возникает вопрос, насколько различна природа правового прецедента в правовых системах. Важной проблемой является также соотношение прецедента с другими источниками права, так как сопоставление прецедента с другими источниками права в основном сводится к описанию фактов следования положения практики при разрешении судами аналогичных дел.
Все это и обусловливает необходимость изучения такого государственного правового явления, как правовой прецедент.
Глава 1. ФОРМЫ ПРАВА
§1. Четыре источника права
Рассмотрение формы права предполагает уяснение вопроса о том, какими способами и где формулируются правовые нормы. В самом деле, правовая норма – это всего лишь правило поведения, т. е. абстракция, не существующая сама по себе. Для того чтобы правило поведения, установленное государственным органом, выполняло свои функции, оно должно быть выражено в доступной для восприятия форме. Однако и этого мало. Форма выражения правовых норм должна с достоверностью свидетельствовать о том, что правило поведения установлено государством или подлежит охране со стороны государства. Поэтому функции формы права может выполнять не любая форма выражения правовых норм, а только та, которая обладает свойством официальности.
Очень часто понятия «форма права» и «источник права» отождествляются. Использование терминов "форма права" и "источник права" зависит от того, какие цели ставятся в том или ином исследовании.
Если рассматривать правовой
прецедент как источник права, то
следует отождествлять понятие
источника с формой права, так
как прецедент будет той
Источники права – это обстоятельства, вызывающие появление права, его действие. В этом смысле «источник» – это как бы корень, из которого растет могучее дерево, называемое правом. Источником права являются объективная реальность, т. е. развивающиеся общественные отношения (способ производства, существующие формы собственности, хозяйственные, политические, культурные, социальные связи и т. п.), воля народа (в основе референдумных норм), воля государства (в основе централизованных норм), воля граждан(в основе корпоративных и договорных норм).
Форма права – это то, из чего мы черпаем знания о праве, иначе, это способ формирования, закрепления правовых норм.
Выделяют четыре основные формы права.
I. Правовой обычай. Это самый древний источник права, да и само право как социальное явление зародилось в значительной мере в результате приспособления обычаев, их корректировки в соответствии с интересами имущих классов. Так, первые законы античного и феодального обществ, по существу, были сводами обычного права отдельных племен (Русская Правда, Салическая Правда, Саксонская Правда и др.). Вообще обычай – правило поведения, которое сложилось в течение жизни нескольких поколений и стало обязательным в силу многократного повторения, в силу
привычки. Так, еще в древности зародился обычай передавать имущество умершего его родственникам.
Однако не всякий обычай является нормой права. Только если государство согласится с обычаем и станет его защищать, он становится правовым обычаем, источником права. Как государство признает обычай источником права? Оно может, например, для этого принять нормативно-правовой акт, указывающий на необходимость применения соответствующих обычаев, а может просто осуществлять их защиту в судах. Так, российские суды при разводе супругов обычно оставляют ребенка с матерью, хотя ни в одном нормативном акте такого правила нет. Но так как этот обычай применяется судами, то можно признать его правовым.
Государство признает не всякий обычай, а только тот, который выражает какую-то общественную закономерность, а следовательно, для него полезен. К некоторым обычаям оно относится безразлично (например, к древнерусскому обычаю «помочи»), а с некоторыми борется (например, с обычаем кровной мести, распространенным среди народов Кавказа).
В ходе истории правовые обычаи постепенно вытесняются другими юридическими источниками. Однако и в настоящее время эта форма права, хотя и не часто, все же употребляется.
Правовой обычай как источник
права имеет немало достоинств. Вот
почему он на протяжении многих веков
использовался людьми, а во многих
современных африканских
1) возникновение его не сверху, а снизу, в силу чего он способен полнее, нежели другие формы права, выражать волю народа, его воззрения, потребности;
2) выражение им определенных
закономерностей, существующих
3) устная форма и донесение информации простым, доступным языком;
4) большая степень
Однако обычаям присущи и существенные недостатки.
1) косность, относительная
неподвижность, тогда как
2) неопределенность, что
является результатом
3) небольшая сфера
II. Юридический прецедент (юридическая практика). Это
более распространенный источник права, чем правовой обычай. Он встречался еще в Древнем Риме, господствовал в средние века. В настоящее время играет главную роль в Англии и в странах, в которых получило развитие так называемое англосаксонское, или общее, право.
Юридический прецедент (судебный или административный) – это решение по конкретному делу (судебному или административному), ставшее образцом для рассмотрения аналогичных дел в будущем.
Прецедент появляется тогда, когда дело требует юридического решения, а необходимой нормы в законодательстве нет. В этом случае судья (или должностное лицо исполнительного органа власти) либо суд в полном составе (или государственный орган в целом) принимает решение по делу. При этом решение не должно ими приниматься на пустом месте или в соответствии с настроением судей (или должностных лиц). Они обязаны руководствоваться принципами права, своим мировоззрением, правосознанием, господствующими в обществе моральными ценностями, наконец, житейским опытом. Если данное решение окажется эталоном для решения подобных дел, то оно становится прецедентом. Однако для этого необходима достаточная информированность о данном решении. Обычно таковая достигается, когда решение выносится судом высшей инстанции и публикуется.
Прецедентное право (его еще называют свободным правом) имеет много достоинств, и сегодня оно используется довольно широко по следующим причинам:
1) прецедент – это результат
логики и здравого смысла, использование
которых, как правило,
2) прецедент обладает
большой убедительностью,
3) прецедент характеризуется значительно большим динамизмом, нежели нормативный акт: ведь судья в своем решении способен отразить изменения, происходящие в жизни.
Но прецедентное право страдает и недостатками. Вот они:
1) прецедент не имеет того авторитета, а следовательно, и обязательности, которая присуща нормативному акту;
2) прецедент допускает возможность произвола;
3) объем действия прецедента не определен.
Однако эти недостатки
не позволяют отвергнуть прецедент
как источник права. Они лишь подчеркивают,
что в использовании
III. Нормативный акт. Как источник права – это наиболее позднее творение человеческого разума. Но несмотря на это, он становится все более и более распространенным даже в тех странах, где традиционно большую роль играют другие источники права (в арабских странах – религиозные воззрения, в странах Британского Содружества Наций – прецедент). И не случайно. Нормативный акт – очень удобная форма права, поскольку обладает многими достоинствами:
1) нормативные акты позволяют
быстро и эффективно
Переход к нормативному регулированию
посредством нормативных актов
осуществлялся постепенно. Вначале
они применялись для
IV. Нормативный договор - соглашение между правотворческими субъектами, в результате которого возникает новая норма права (например, Федеративный договор РФ 1992 г.; коллективный договор, который заключают между собой администрация предприятия и профсоюз).
В современных условиях роль
нормативных договоров в России
заметно увеличивается. Они получают
все более широкое
Для того чтобы более четко уяснить его суть, необходимо разграничить нормативный договор, с одной стороны, от просто договоров, а с другой - от нормативно-правовых актов3.
В отличие от просто договоров (договоров-сделок) нормативные договоры не носят индивидуально-разового характера. Если две фирмы заключают ту или иную сделку, они не создают новой нормы права (эта норма уже есть в ГК РФ). Участники же, заключающие нормативный договор, создают новое правило поведения - новую норму права, выступая правотворческими субъектами.
В отличие от нормативных актов, принимаемых государственными органами, нормативные договоры выступают результатом соглашения между равноправными субъектами по поводу деятельности, представляющей их общий интерес.
§2. Соотношение прецедента с другими формами права
Обычно в теории права называют четыре вида источников права: нормативный акт, судебный прецедент, санкционированный обычай и договор. В большинстве правовых систем мира доминирующим источником права является нормативный акт.
Для того, чтобы определить характер правового прецедента как источника права, необходимо также учитывать его медленную, но постоянную эволюцию. Прецедент относится к достаточно «старым» источникам. По возрасту он успешно конкурирует с правовым обычаем, что зачастую приводит к путанице в их разграничении: правовой прецедент рассматривается как часть обычного права. Внешнее сходство прецедента с обычаем основывается на том, что они создаются в основном путем неоднократного повторения одного и того же положения во времени. Но есть и иной аспект. Складывающаяся судебная практика во много воспринимала обычаи, что так же позволяло говорить о ее обычно правовом характере. Подобная картина наблюдалась и в странах континентальной Европы, где «судейское право» также рассматривалось как вид обычного права. Французский аналитик Р.Давид объяснил это влиянием исторической школы права, для которой характерно признание обычаев основой права, а юристов - интерпретаторами общие идеи справедливости. По мере того, как концепция судебного прецедента приобретает окончательный характер к XIX в. В его самостоятельности уже нет сомнений. Более того, он окончательно подчиняет себе правовой обычай, имея большую юридическую силу.
Каким же образом реально
складывается взаимодействие закона и
прецедента? По отношению к закону
прецедент находится в «
Совершение лицом преступления, предусмотренного законом или прецедентом, таким образом, в странах с англосакской системой права имеет одинаковые правовые последствия. Подобное явление существует и в других отраслях права. Например, договор может быть признан незаконным по статутному праву вследствие нарушения формы договора или правил его регистрации. Договор может быть признан недействительным и по положениям прецедентного права, если он имел своей целью умышленное совершение преступления или вредит государству в его отношениях с
другими странами. Поэтому любой институт английского права необходимо рассматривать в совокупности статутного и прецедентного права. Их взаимодействие строится на сложной основе. Новый закон может отменить положение как старого статута, так и прецедентного права. При этом нужно иметь в виду, что не всегда прецедента законом ведет к прекращению его действия. В процессе применения закон подвергается толкованию судей. В Англии традиционно считается, что принятый закон начинает «жить», становиться правовым запретом или влиянием только будучи применен судьей 5.
ГЛАВА 2. ПОНЯТИЕ ПРЕЦЕДЕНТА
§ 1. История развития прецедента
Прецедент как источник права известен еще с древнейших времен. В условиях Древнего Рима в качестве прецедентов выступали устные заявления (этикеты) или решения по конкретным вопросам преторов и других магистратов. Первоначально они имели обязательную силу при рассмотрении аналогичных дел лишь для принявших их магистратов и в течение срока (как правило, один год) пребывания их у власти. Однако многие, наиболее удачные с точки зрения интересов господствующего класса рабовладельцев положения эдиктов одних магистратов повторялись в других эдиктах вновь избранных магистратов и приобретали таким образом устойчивый характер. В частности, решения и правила, сформулированные преторами в разное время, постепенно сложились в систему общеобязательных норм под названием преторской.
Прецедент как источник права широко использовался также в средние века. После захвата Англии в 1066 году Вильгельмом I Завоевателем на смену разрозненным местным актам приходит общее для всей страны право. В этот период создаются королевские разъездные суды, которые решают дела с выездом на места и от имени Короны. Вырабатываемые судьями решения брались за основу другими судебными инстанциями при рассмотрении аналогичных дел. Так стала складываться единая система прецедентов, общая для всей Англии, получившая название - общее право.
В настоящее время он используется как один из основных источников права в правовых системах Австралии, Великобритании, Канады, США и многих других странах. Сегодня почти треть мира живет по принципам, сформулированным в английском праве. Судебный прецедент имеет большое значение в создании единого Европейского права, в формировании которого значительную роль играет Люксембургский Суд Европейского Сообщества.
В дореволюционной России отношение к прецеденту было неоднозначным. Одними теоретиками и практиками он признавался в качестве формы права, хотя и с оговорками о том, что это некая дополнительная, вспомогательная по отношению к закону форма права. Другими же авторами он полностью отрицается как самостоятельный источник права. В советской правоприменительной практике существование судебного (а тем более административного) прецедента начисто отвергали. В основу официальной концепции советского права был заложен тезис, а точнее, аксиома, согласно которой социалистическое право вообще и советское в частности не могло рассматривать судебный прецедент в качестве источника права, поскольку это ассоциировалось:
а) с разрушением социалистической законности, понимаемой лишь как строгое и неуклонное соблюдение законов и других законодательных актов;
б) с возможным судебным
произволом в процессе одновременного
выполнения правотворческих и
в) с подрывом или по меньшей мере с ослаблением правотворческой деятельности законодательных органов.
Социалистические государства,
отмечалось в связи с этим во многих
отечественных источниках советского
периода, "не знают такого источника
права, как судебный прецедент, который
ведет к отступлениям от начал
законности и подрывает роль представительных
органов государства в
В действительности же, на практике, как утверждают некоторые исследователи, "все обстояло проще". А именно "судебный прецедент и судебное правотворчество существовали, прикрывая свое бытие различными легальными формами". Фактически судебная практика, выраженная в разъяснениях Пленума Верховного Суда СССР и Пленума Верховного Суда РСФСР, замечал по этому поводу заместитель Председателя Верховного Суда Российской Федерации В.М. Жуйков, всегда "признавалась источником права, поскольку в судебных решениях допускались ссылки на нее как на правовую основу решения дела". Не будучи признанной официально, она тем не менее "фактически всегда учитывалась нижестоящими судами в качестве ориентира в вопросах применения и толкования права, устранения пробелов в нем, применения аналогии закона или аналогии права"6. Однако данная точка зрения никогда не пользовалась и не пользуется вплоть до нашего времени поддержкой большинства исследователей. И, как представляется, дело при этом заключается не только и даже не столько в "идеологической ангажированности" авторов, которые не признают прецедент как источник права, или в причинах политического характера, согласно которым судебный прецедент не признавался в качестве источника советского права лишь потому, что "суд в силу его большей независимости и квалификации гораздо менее приемлем и удобен для тоталитарного режима в качестве органа власти"7.
Это было бы слишком поверхностное
объяснение столь непростой проблемы.
Причины непризнания прецедента
как источника права в
Изменилось ли отношение к прецеденту как источнику российского права в современный период? Несомненно, изменилось. И причем настолько, что можно даже говорить о радикальном изменении в этом направлении. Речь при этом, разумеется, не идет об изменении официальной государственно-правовой доктрины и об официально признанном правовом закреплении прецедента как источника российского права. Официальное, формально-юридическое отношение к нему остается пока еще прежним. Прецедент по-прежнему формально не признается в качестве источника российского права. Под радикальностью изменения отношения к прецеденту в современный период понимается, во-первых, резкое расширение сферы применения судебной практики в России с начала 90-х гг. XX в., а также создание Конституционного Суда РФ. А во-вторых, в значительной мере как следствие первого, заметное изменение отношения к прецеденту отечественных исследователей, юристов-ученых и практиков в сторону признания его в качестве одного из источников российского права.
§ 2. Положение прецедента в различных правовых системах
Прецедент является одним из основных источников права в государствах «общего права», так называемых странах с англосаксонской системой права (Великобритании (прежде всего, Англии), США, ЮАР, Австралии, Канады, Новой Зеландии, Индии и др.), воспроизводящих общее право, т.е. правовую систему, в которой основным источником права принимается прецедент8. Возрастает роль судебного прецедента и в странах континентальной Европы (Франции, Германии, Италии, Швейцарии, Лихтенштейне, Люксембурге, Монако, Финляндии, Швеции, Испании), а также в странах Латинской Америки. Во французском праве и других романо-германских правовых системах принципы права всегда можно было найти в предустановленной совокупности норм. Прецедент в странах "писаного права" играет обычно второстепенную роль: не конкретные казусы, а законы имеют юридическую силу. Судебные решения могут обладать известным авторством, однако они не рассматриваются, кроме чрезвычайных случаев, как фиксация норм права. В самом деле независимо от судебной практики здесь уже сложилось вполне самодостаточное право. Совсем иное положение в Англии, где никогда не признавался авторитет римского права, как это было на континенте.
Рассмотрим значение и роль прецедента в англосаксонской системе права.
Общее право в Англии создавалось следующими положениями: 1) решения, выносимые Палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов и для самой Палаты лордов; 2) решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех судов, кроме Палаты лордов; 3) решения, принятые Высоким судом правосудия, обязательны для низших судов и, не будучи строго обязательными, имеют весьма важное значение и обычно используются как руководство различными отделениями Высокого суда9. При этом в судебном прецеденте содержится особый элемент — сущность решения, который в дальнейшем и используется судами при решении дел подобного характера. Ratio decidendi определяется английскими авторами как «правоположение, применяемое к правовым вопросам, возникающим в связи с установленными судом фактами, на которых основано решение».
В правовой системе Австралии судебный прецедент является источником права, при этом, акцентируем внимание, подчеркивается, что то, из чего складывается обычное право, есть не только и не столько «решения по каждому делу, сколько принципы, на основе которых выносятся эти решения». Обратим внимание на такую особенность решений, принятых высшими судами: все они обязательно публикуются, что и превращает их в судебный прецедент. Эти суды издают свои решения в специализированных изданиях - бюллетенях, являющихся своего рода источником судебной практики. Данная черта сближает судебную практику с другими источниками права. Со временем сила прецедента не исчезает, если только он не ошибочен или не становится противоречащим действительности. При этом судебный прецедент по англо-американскому праву может быть отвергнут либо законом, либо вышестоящим судом.
В Индии правилу судебному
прецеденту придан официальный характер,
которого он не имел даже в Англии. С
1845 г. публикуются сборники судебных
решений, частные сборники. Юридическая
комиссия, созданная в 1955 г., высказалась
против ослабления правила судебного
прецедента. Суды склонны следовать
даже непригодным для Индии
В Северной Ирландии признается английская доктрина судебный прецедент, согласно которой решения высших судебных инстанций обязательны для них самих (за редкими исключениями) и для нижестоящих ирландских судов. Судебные прецеденты используемые североирландскими судами в качестве источника права, включают решения ирландских судов принятые до и после 1921 г.
В США отказались от принципа жесткого судебного прецедента: всем звеньям судебной системы предоставлена большая свобода действий, чем в Великобритании. В зависимости от обстоятельств юристы ссылаются на жесткость или на гибкость прецедентного права. Смягчение последнего обусловлено федеративной структурой страны, необходимостью предупреждения непреодолимых различий между правом штатов. Обязательность судебного прецедента мало отличается от добровольного восприятия судьями доктрин их предшественников. Административные квазисудебные учреждения также используют доктрину гибкого прецедента, но имеют еще большую самостоятельность. Судебный прецедент может быть создан не только высшими, но и нижестоящими судебными инстанциям. Высшие суды отменяют неугодные прецеденты. Считается, что и Верховный суд не застрахован от ошибки, поэтому предпочтительнее выносить гибкие судебные решения. Верховный суд и высшие судебные инстанции штатов никогда не были связаны собственными прецедентами. Верховный суд гибко толкует Конституцию США. Верховный суд штатов изменяют судебную практику обычно в связи с желанием унифицировать их право. В иных случаях позиция Верховного суда близка к той, что существовала в английской судебной практике до признания обязательности прецедента в XIX в. Верховный суд штата или Верховный суд США могут отказаться от прецедента конституционного толкования.