Прецедентное и романо-германское право

     Содержание

     Введение. 3

     1. Историческое формирование английского и континентального права 5

     Развитие права Англии: хронология и основные этапы 5

     Становление континентального права 9

     2. Особенности английского права. 12

     Структура права. 12

     Источники права. 15

     3. Особенности континентального права 22

     Структура права. 22

     Источники романо-германского права. 25

     Заключение. 29

     Список использованных источников. 30

 

  

    Введение.

    Год от года отношения между различными государствами становятся все теснее в силу экономических, политических, экологических причин, в силу развития технологий и необходимости решения общих проблем. В условиях глобализации юристу надлежит знать в совершенстве не только право своего государства, но и национальное законодательство других стран, только тогда он будет конкурентно способным, сможет заключать выгодные сделки с иностранными партнерами, а на высшем уровне – договоры, которые смогут вписаться как в отечественную, так и зарубежную системы права. Важно также уметь мыслить, как иностранный юрист для верной передачи содержания тех или иных положений иностранного права.1

    На  сегодняшний день существует немало разногласий между государствами  в самых разных областях. Так, например, до сих пор до конца не урегулированы  отношения между Россией и  США в сфере международного усыновления. Это объясняется, в том числе  и различиями правовых систем. Но право  призвано приводить стороны к  консенсусу, а не разделять их в  силу культурно-исторических особенностей. Это еще одна причина, по которой  необходимо сопоставлять разные правовые системы и находить у них точки  соприкосновения.

    Признавая особенности английского права  важно отметить и признаки, сближающие его с теми правовыми системами, в чьих основах лежат принципы римского права. Так, к примеру, кодифицированное законодательство оказалось на практике не таким всеохватывающим, каким  ему надлежало быть в теории. Поэтому  уже Германия, Франция и некоторые другие страны стали прибегать к помощи судебного прецедента. Последний делает право мобильным, динамичным, позволяет ему быстро реагировать на общественные потребности в урегулировании отношений. Не следует упускать из виду и факт заимствования у английской системы таких важных идей, как презумпция невиновности, суд присяжных, верховенство закона и других.

    Россия  сравнительно недавно подняла «железный  занавес» и вступила в международный  диалог, у нее еще молодое законодательство, поэтому не все общественные отношения удалось урегулировать. Сравнение своего права с другими моделями дает ценный материал для его удачного создания, толкования и реализации, способствует укреплению союзнических отношений между Россией и странами мирового сообщества.

    У каждой страны своя национальная правовая система, характеризующаяся особенностями  исторического развития, спецификой культуры, религии, традиций, обычаев. Всего насчитывается до 200 национальных правовых систем, но в юридической  литературе принято выделять от 3 до 10 основных правовых семей. Это романо-германская, семья общего (прецедентного) права (англосаксонская), славянская, латиноамериканская, скандинавская семьи, мусульманское право, индусская правовая семья, семья обычного (традиционного) права, дальневосточная правовая семья и семья социалистического права.

    Цель  моей работы - сравнить системы континентального и общего права на примере права Англии. Задачами моего исследования являются:

  • изучение истории формирования указанных систем;
  • сравнение источников права данных систем;
  • выявление особенностей общего права и континентального;
  • сравнение структуры континентального и прецедентного права;
  • сравнение роли судебной практики как источника права.

 

  1. Историческое  формирование английского и континентального права

Развитие  права Англии: хронология и основные этапы

    Говоря  о формировании английского права  важно отметить, что оно развивалось  как самостоятельная система, практически не испытывая на себе влияния римского права, в отличие от систем романо-германской правовой семьи. Всего в истории английского права выделяют четыре основных периода:

  • период англосаксонского права продолжался до нормандского завоевания 1066 года;
  • период становления общего права (от 1066 года до установления династия Тюдоров в 1485 году);
  • соперничество с правом справедливости и расцвет общего права (с 1485 до 1832 года);
  • компромисс между общим правом и правом справедливости (1616 г.)
  • с 1832 года и до наших дней2

    До  норманнского завоевания англосаксонское  право было архаичным (феодальным), не было единым для всей Англии. После обращения в христианство законы составлялись так же, как и в континентальной Европе, только писались они не на латыни, а на англосаксонском языке.

    По  мере развития общественных отношений, изменений в экономике, которые  начались сразу после завоевания страны Вильгельмом, старых норм становилось  недостаточно. Законы Этельберта, составленные около 600 года, включают всего 90 коротких фраз. Законы датского короля Канута (1017—1035 годы), составленные четырьмя веками позже, гораздо более разработаны и знаменуют уже переход от общинного общества к феодализму. Персональный принцип уступает место территориальному, но действующее право остается сугубо местным, так потребовались преобразования и в государственном устройстве, и в системе права.

    Необходимость централизации была обусловлена  многими причинами, однако на первый план была поставлена задача эффективного сбора налогов. Поэтому все частновладельческие земли были переписаны и занесены в кадастровую книгу «Страшного суда». Кроме того все тяжкие преступления были переведены под исключительную королевскую юрисдикцию.

    По  мере расширения централизованного  права, усиления роли королевских судов значение обычного права ослабевает. Однако полностью общее право вытеснило его к концу XIV века после появления корпораций профессиональных юристов-адвокатов. В помощь судьям с 1282 года в Англии ежегодно стали издаваться сборники судебных решений. Принято считать, что рецепции норм римского права в Англии не произошло, однако в начальный период развития они были хорошо известны и применялись в церковных и торговых городских судах.

    До  правления Генриха II подданные могли обращаться только в обычные сотенные суды, а после его судебной реформы появились королевские суды, чьими услугами могли пользоваться все свободные люди. Королевский суд, хотя и был платным, имел преимущество перед судом феодалов. Если в обычном суде практиковались ордалии, то в королевском суде велось инквизиционное судопроизводство. Королевские суды опирались в своей деятельности на собственное знание правовых обычаев и на приказы короля суду. Приказ суду – это специальный документ, выдаваемый за плату лицам, обратившимся за судебной защитой и направленный от имени короля в адрес судебного чиновника, в котором содержалось поручение вчинить иск по конкретному делу и заслушать дело в присутствии сторон.3 Позднее создается специальное судебное присутствие – Служба приказов канцелярии, которая занимается массовой выдачей приказов. Указ составлялся по определенному образцу и впоследствии был разработан перечень наиболее типичных обращений – исковой формуляр (form of action). За отдельную плату можно было составить новую форму приказа. После издания Оксфордских провизий и второго Вестминстерского статута все приказы были объединены в «Реестр предписаний» и создание новой формы разрешалось только в исключительных случаях.

    Рене  Давид считает, что на формирование английского права сказались  исторические факторы. «Исторические  факторы привели, во-первых, к тому, что английские юристы сосредоточивали  свое внимание на процессе. Во-вторых, они определили многие категории  английского права, повлияли на его  понятийный фонд. В-третьих, благодаря  этим факторам английское право не знает деления на публичное и  частное. И в-четвертых, они воспрепятствовали  рецепции категорий и понятий  римского права»4.

    Так норманны учредили на покоренных землях новую правовую систему – общее  право. Конечно, оно было более прогрессивно, нежели система архаического права, однако она имела и ряд недостатков: чрезвычайная строгость и негибкость норм; единственная санкция в гражданском праве – штраф, а в уголовном праве – смертная казнь; отсутствие средств обеспечения явки свидетелей в суд; медленный и дорогой судебный процесс; доминирование процессуального права над материальным правом.

    Тем не менее, система общего права не могла успеть за потребностями общества, появившимися в результате крупных социально-экономических изменений XIV-XV вв. Развитие товарно-денежных отношений, рост городов, переход к капиталистическому хозяйствованию требовали правового закрепления новых отношений. Выход из положения нашла королевская власть в лице лорд-канцлера. Отныне подданные могли обратиться к королю для разрешения споров. Тем самым начинает развиваться право справедливости. Это обращение к прерогативе короля, пока оно носило исключительный характер, принималось без возражений, однако, как только оно превратилось в обычное обжалование решений судов или даже в способ полностью или частично обойти королевские суды, начался конфликт между общим правом и правом справедливости.

    Право справедливости имело ряд преимуществ  перед системой общего права: отличалось гибкостью; предусматривало широкий набор возможных санкций; свидетели являлись в суд для дачи показаний; более быстрая и дешевая процедура судопроизводства.

    После войны Алой и Белой розы и приходу  к власти Генриха II Тюдора в 1485 году требовалось установить в стране порядок. С этой целью создается «Звездная палата», занимавшаяся борьбой с противниками королевской власти. В этот период прерогатива короля в области уголовного права усиливается.

    Широкая юрисдикция была у лорд-канцлера и по гражданским делам. Он пользовался принципами, заимствованными у римского и канонического права, где не было института присяжных заседателей, применялась формула «правитель изъят из действия закона», была тайная и инквизиционная процедура судопроизводства. Такие методы отвечали запросам проводимой политики.

    «Таким образом, в XVI веке в результате деятельности лорд-канцлера и упадка общего права английское право чуть было не попало в семью правовых систем Европейского континента».5

    Следующий этап развития английского права характеризуется достижением компромисса между общим правом и правом справедливости. Хотя окончательно ликвидировать систему королевских судов не удалось, но власть лорд-канцлера была ограничена с помощью парламента. 1616 год ознаменован очень острым конфликтом между судами общего права и лорд-канцлером, в результате которого было решено, что юрисдикция лорд-канцлера продолжает существовать, но она не должна расширяться за счет судов общего права; канцлерский суд будет осуществлять юрисдикцию в соответствии с прецедентами права справедливости, король не должен использовать свою судебную власть для создания новых судов, независимых от судов общего права. С 1621 года палата лордов получила право контролировать решения суда канцлера.

    Последний этап развития права Англии относится к XIX веку и ознаменован реформами организации судов. В 1873-1875 годах Акты о судоустройстве (Judicature Acts) ликвидировали формальное различие между судами общего права и канцлерскими, была проведена работа по систематизации и устранению архаизмов в материальном праве. Модернизация права продолжается и сегодня. 

     Становление континентального права

     Романо-германская правовая семья охватывает большую  часть стран Африки, все страны Латинской Америки, страны Востока, включая Японию, а также страны континентальной Европы. Правовые системы  последних по ряду специфических  признаков подразделяются на две  группы: романскую и германскую. К первой группе относят правовые системы Франции, Италии, Испании, Бельгии, Люксембурга и Нидерландов. Ко второй группе – правовые системы Германии, Австрии, Швейцарии и ряда других стран6.

     Свое  историческое начало романо-германская правовая семья берет в Древнем  Риме. Ее истоки находятся в римском  праве

     Исследователи выделяют три основных периода в  развитии романо-германской правовой семьи.

     Первый  период – хронологически называется период, предшествующий ее эволюции вплоть до XIII в. До этого времени шел процесс накопления соответствующего материала, его изучения и обобщения.

     До  XII-XIII века на территории континентальной Европы господствовали обычные и сакральные нормы. Большая роль отводилась таким средствам, как очищение, клятва, судебное испытание (ордалии). Более важное значение, чем право, имел арбитраж, который стремился не установить справедливость между спорящими сторонами, а сохранить солидарность группы, устранить соперничество, обеспечить мирное существование в обществе. Такие способы решения спора объяснялись склонностью христиан к идеям милосердия и братства.

    Второй  период развития романо-германской правовой семьи хронологически определяется с XIII по XVIII в. Он непосредственно ассоциируется с Возрождением, появившимся вначале в Италии на рубеже XIII-XIV вв., а позднее распространившимся на всю Западную Европу. Возрождение, символизировавшее собой обращение к культурному наследию античности. Эта идея способствовала развитию правовой культуры общества в новых условиях и осознанию необходимости существования права. В XIII – XIV веках на западе Европы идеал христианского общества, основанного на милосердии, был отброшен, перестали смешивать религию и мораль с гражданским правом. Общество осознало необходимость правового регулирования и выделило право в автономный инструмент поддержания порядка.

    Важно подчеркнуть, что романо-германская правовая система зародилась и развивалась  независимо от политических целей. Этим она резко отличается от английской системы, где общее право обязано  своим возникновением установлению централизованной власти короля.

    Большую роль в углублении и распространении  идей римского права играли европейские университеты. Именно в них зародилась концепция трактовать право как должное (то, что нужно делать), а не как сущее (то, что делается на самом деле). Были выработаны подходы к изучению права, в соответствии с которыми рекомендовалось рассматривать право в академическом плане, т.е. относиться к нему как к модели выражения основополагающих принципов гуманизма, добра, справедливости. Изучение права соприкасалось с другими важными дисциплинами, как то философия, религия, теология, в связи с этим праву приписывалась глобальная гуманистическая цель.

     По  мере развития общества изменялось отношение  к праву. В XVII-XVIII вв. в европейских университетах устанавливается школа естественного права. Согласно ее концепциям, право должно стать выразителем не только академических, но и рационалистических идей.

     Третий  период связан с усиленным развитием законодательства в европейских странах и кодификацией. Данный период, согласно принятой хронологии, продолжается и в настоящее время.

     победившие  в это время в странах континентальной  Европы буржуазные революции коренным образом изменили или полностью  отменили феодальные правовые институты. Они превратили закон из второстепенного  по своей значимости источника в  основной источник романо-германского  права.

     Характеризуя  данный период в развитии системы  романо-германского права, Рене Давид  не без оснований подчеркивал, что  именно тогда в Европе «впервые возник интерес к позитивному праву». Впервые стало допускаться, что «суверен может создавать право и пересматривать его в целом».

     Повышение роли законодательство также обусловлено  накоплением законодательных актов и необходимости их кодификации. Кодификация символизировала собой окончательное завершение процесса формирования романо-германской правовой системы как целостного явления. Во многих странах европейского континента была проведена систематизация действующих законодательных актов и как результат были приняты кодексы – нормативно-правовые акты, вбирающие в себя все жизнеспособное в романо-германской правовой семье. Так, во Франции (1804), в Германии (1896), Швейцарии (1881– 1907) и других странах первоначально были приняты гражданские кодексы. В последующем – уголовные, уголовно-процессуальные и другие аналогичные им нормативно-правовые акты.

     В настоящее время кодексы наряду с другими нормативно-правовыми  являются ведущими источниками права. Вопрос об источниках права будет рассмотрен далее подробнее.

 

    1. Особенности английского права.

     Структура права.

     Как нам известно, континентальное право  в своей структуре имеет такие  элементы, как публичное и частное  право, знает деление по отраслям, институтам. В английском праве ничего подобного нет. Правовая система Англии включает в себя 3 элемента: общее право, право справедливости и статутное право (правотворческая деятельность Парламента).

    До 1875 года право справедливости отличалось от общего права пятью основополагающими положениями.

  • Его нормы, созданные канцлерским судом, имели иное историческое происхождение, чем нормы общего права, созданные Вестминстерскими
  • Нормы права справедливости мог применять только канцлер, судам общего права это не дозволялось.
  • В канцлерском суде можно было просить таких решений, которых не знало общее право.
  • Процедура права справедливости в отличие от общего права никогда не знала института присяжных
  • Приказ, выдававшийся канцлером в итоге рассмотрения дела, имел дискреционный характер.

    С 1873-1875 благодаря Актам о судоустройстве все английские суды получили возможность использовать правовые средства, предусмотренные правом справедливости, и применять нормы общего права. Сразу же исчезло соперничество между двумя системами.

    Сегодня для того, чтобы определить, к  какой сфере относится дело, спрашивают не о том, какого рода санкций хотят  добиться стороны, а о том, к какой  отрасли права относится дело. Общее право включает, вопросы  уголовного, договорного права, гражданской  ответственности, и юристы общего права  применяют здесь такие понятия, как введение в заблуждение, злоупотребление  влиянием и др., причем никто не вспоминает о том, что они обязаны своим  возникновением праву справедливости. Право справедливости включает в свою очередь разрешение споров о недвижимости, доверительной собственности, о торговых товариществах, дела, связанные с несостоятельностью, с толкованием завещаний и ликвидацией наследства.7

    Проблеме  соотношения общего права и права  справедливости уделил внимание А.К.Романов. Автор выделяет четыре основных положения:

    • Общее право должно применяться справедливо.

    В этом принципе содержится то обстоятельство, что суд канцлера настаивал на справедливом применении норм общего права, а не просто их формального  исполнения. Однако на практике канцлер  злоупотреблял своей властью  и его решения даже отменяли нормы  общего права или противоречили  им. В 1615 году король вынес решение  о том, что если случается несоответствие между нормами общего права и  права справедливости, то приоритет  отдается в пользу последнего.

  • Право справедливости – это постороннее вмешательство в разрешение судебных споров.

    Право справедливости считалось вспомогательным  по отношению к общему праву. Каждый лорд-канцлер руководствовался при  решении дела личными представлениями  о справедливости. Начиная с XVI века им в помощь стали назначать юристов. Позднее обе системы сливаются воедино, и сегодня право справедливости уже не считается посторонним.

    • Общее право по своей природе во многом формально.

    Даже  после объединения систем общего и права справедливости, они во многом сохранили свою самостоятельность. Говоря об общем праве важно заметить, что оно и сегодня придерживается строгой юридической формы. Это  означает, что требования формализма преобладают над самой сутью  дела. Право справедливости использует иные принципы, соответственно которым  судья большее внимание уделяет  сути проблемы, а не ее оформления.

    • По сравнению с общим правом право справедливости обладает большей свободой судейского усмотрения.

    Это положение хорошо иллюстрируется примером. Предположим, истец обратился в  суд для защиты своих субъективных прав. Суть дела состоит в том, что  ответчик нарушил условия контракта  и не выполнил обязательства. Если будет доказано, что ответчик нарушил контракт, то суд может назначить либо выплату денежной компенсации истцу, либо выбрать альтернативную ответственность в виде выполнения условий контракта. Подобный субъективизм в принятии решения означает, что даже при выигрыше исковые требования истца могут остаться неудовлетворенными.8

    Отрасли английского права не выражены столь четко, как в романо-германских правовых системах, и проблемам их классификации уделялось гораздо меньше внимания. Отсутствие резко выраженного деления права на отрасли обусловлено преимущественно двумя факторами. Во-первых, все суды имеют общую юрисдикцию, т.е. могут разбирать разные категории дел. Во-вторых, поскольку в Англии нет отраслевых кодексов европейского типа, английскому юристу право представляется однородным. Английская доктрина не знает дискуссии о структурных делениях права.

    За  многовековую деятельность парламента общее число принятых им актов  занимает около 50 увесистых томов (более 3 тыс. актов). Закон формировался под  воздействием требований судебной практики. Отсюда казуистический стиль законодательной  техники. Проблема систематизации решается путем консолидации – соединения законодательных положений по одному вопросу в единый акт.  

     Источники права.

    Англосаксонская правовая семья существенно отличается от романо-германской. Здесь главным источником права выступает судебный прецедент, т.е. норма, сформулированная судьями в процессе рассмотрения дела. При этом прецеденты строго обязательны для других судей при разбирательстве аналогичных дел. Отсюда следует, что главными творцами права в этой системе являются судьи, которые обобщая практику, вырабатывают на ее основе своеобразные юридические принципы. Сегодня прецеденты могут создавать не любые суды, а лишь Верховный суд Англии и палата лордов.

    Следует отметить, что фактически правило прецедента, обязывающее английских судей придерживаться решений, принятых их предшественниками, прочно укоренилось только во второй половине XIX века. До этого времени принципа обязательного соблюдения прецедента не было.9 А.К.Романов утверждает, что доктрина обязательности судебного прецедента сформировалась благодаря двум факторам:

  • Образование специального Совета и Правового общества в Лондоне (1865 год). Они занимались публикацией решений вышестоящих судебных инстанций.
  • Создание по Актам о судоустройстве 1873 – 1875 годов централизованной системы судов.

    Несколько слов об этой реформе. Целью преобразований являлось упрощение судебной системы. Английские суды делились на суды высшего и низшего правосудия, которые также имели множество ответвлений в зависимости от предмета разрешаемых споров. В результате преобразований все высшие суды были упразднены как самостоятельные и объединены в рамках единого Верховного суда, над которым мог осуществлять контроль Апелляционный комитет палаты лордов.

    Кратко  опишем новую организацию Верховного суда. В него входят Высокий суд. Суд короны и Апелляционный суд.

    Высокий суд состоит из трех отделений: королевской скамьи, канцлерского, по семейным делам. В рамках отделения королевской скамьи имеется Адмиралтейский суд и

    Высокий суд состоит из 75 судей (они носят титул Джастис) и лорда – главного судьи, возглавляющего отделение королевской скамьи, вице-канцлера, возглавляющего канцлерское отделение, и председателя отделения по семейным делам.

    Суд короны – это новое образование, созданное Актами о суде 1971 года. Он рассматривает уголовные дела.

    Апелляционный суд – это вторая инстанция в рамках Верховного суда. В его составе 18 судей, именуемых лорд-джастисами и возглавляемых хранителем судебных архивов (Master of the Rolls). Дела рассматривает коллегия из трех судей. Одна из коллегий суда занимается лишь уголовными делами.

Прецедентное и романо-германское право