Применение аналогии закона в праве

Содержание  
 

Введение   … … … … … … … … … … с. 5

1. Пробелы  в праве и способы их  восполнения   … … … с. 7

     1.1. Пробелы в  праве   … … … … … … с. 7

     1.2. Аналогия  закона  и  аналогия  права   … … … с. 11

     1.3. Условия  применения  аналогии  закона  … … … с. 15

2. Практика  применения  аналогии  закона  в различных  отраслях  российского   права … … … … … … … … с. 15

     2.1. Аналогия  закона в  гражданском,  трудовом, семейном налоговом и   иных  отраслях  права  … … … … … … … … с. 15

     2.2. Аналогия  закона  в  административном  праве  … … с. 22

     2.3. Аналогия  закона  и уголовное   право   … … … с. 26

Заключение   … … … … … … … … … с. 31

Список  используемой  литературы   … … … … … с. 33 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

ВВЕДЕНИЕ  
 
 

      Даже  самое совершенное законодательство не в состоянии учесть все многообразие общественных отношений, которые требуют правового регулирования. Правоприменительные органы при осуществлении своих полномочий встречаются с ситуациями, которые не находят своего прямого урегулирования в законе или ином нормативном правовом акте. Иными словами, правоприменитель в своей деятельности сталкивается с наличием пробела. Как справедливо отмечает В.М. Жуйков, пробелы в праве были, есть и будут всегда, как бы законодатель ни хотел и ни умел принимать необходимые законы, поскольку предусмотреть все отношения, которые нуждаются в законодательном регулировании, просто невозможно. В отдельные исторические периоды даже стабильное и хорошо разработанное законодательство начинает кардинально обновляться, что неминуемо влечет возрастание пробелов в регулировании очень важных отношений¹.

      Возникновение потребности в применении аналогии описывается одним из современных  отечественных юристов следующим  образом: «В случае, когда в обществе накапливается определенный объем новых связей (отношений), не урегулированных правилами, происходит социальный взрыв - общество создает новое право, соответствующее новым отношениям. Если суммарная величина новых отношений велика, то качественный скачок в развитии общества проявится в виде революционных преобразований - всегда болезненных для лиц, составляющих гражданское общество. Однако до учреждения новых юридических институтов общество пытается регулировать новые отношения уже действующими нормами путем реализации аналогий... Вопрос об аналогии закона (как и права) - это вопрос о «микрореволюциях», происходящих в повседневной юридической практике².

      Таким  образом,  тема  настоящей  работы «Применение аналогии  закона в  праве»  представляется актуальной и вызывает  интерес  в  ее изучении.

      Цель  работы  - проанализировать  роль  института аналогии закона  в современном мире. В связи с этим  в работе поставлен ряд задач.

      Нормативную  основу исследования составило  действующее  законодательство Российской Федерации.

      При  изучении  темы    были  изучены  работы С.С. Алексеева, А.Т. Боннера, В.И. Власова,  Н.Н. Вопленко,  В.Н. Захарова, Г.А. Лобанова, Д.Ю. Сильченко  и  др.

      В  работе использованы  материалы  судебной  практики Конституционного Суда  РФ,  Высшего  Арбитражного Суда  РФ, Верховного Суда  РФ  и иных судов судебной  системы Российской Федерации.  
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

1. ПРОБЕЛЫВ ПРАВЕ И  СПОСОБЫ ИХ ВОСПОЛНЕНИЯ  
 

1.1. Пробелы в  праве  
 

      Как известно, лексическое значение слова  «пробел» раскрывается как «пустое, незаполненное место, пропуск, промежуток», а также как «недостаток, упущение»³. Однако, как замечают ученые, общеупотребительное значение термина «пробел» дает, конечно, некоторые ориентиры для уяснения содержания понятия пробелов в праве, их возможных разновидностей и причин возникновения. Однако оно не позволяет установить критерии определения полноты, совершенства или законности чего-либо. «Прикладное» значение термина «пробел» проясняется полностью лишь в результате обращения к сущности и содержанию конкретного явления⁴.

      В общей теории права отмечается, что пробел в праве - это «полное или частичное отсутствие правового регулирования конкретного вида общественных отношений в определенной сфере», которое в принципе возможно регулировать нормами права и «объективно требует» правового регулирования. «Пробелы в праве возникают в результате того, что та или иная ситуация не была предусмотрена при разработке нормативного правового акта или сложилась после его издания в результате развития общественных отношений в соответствующей сфере, появления новых отношений, не предусмотренных этим правовым актом»⁵.

      Специалисты, предлагая разграничивать понятия  «пробел в праве» и «пробел  в законе», все же считают данную задачу труднореализуемой. Так, В.В. Лазарев  отмечает, что существует право, которое «пока остается за пределами законодательства, не вошло в него конкретными нормами, но охватывается смыслом позитивных установлений, политикой законодателя, жизненными потребностями справедливого разрешения дел⁶. Вместе с тем и он, будучи сторонником различения права и закона, признавал, что «логичнее отыскивать пробелы в законодательстве»⁷.

      Пробелы в праве устраняются изданием соответствующего нормативного правового  акта или компенсируются использованием либо аналогии права (когда решение  по конкретному делу принимается исходя из общих принципов права, смысла и целей действующего законодательства), либо аналогии закона (когда в какой-либо конкретной ситуации применяются нормы права, регулирующего сходные общественные отношения).

      В юридической литературе дается оценка ситуации, в которой правоприменитель должен разрешить дело при наличии пробела в праве. Ряд авторов говорят о «восполнении пробела в праве», другие же употребляют понятие «преодоление пробелов».

      В русском языке слово «восполнить» означает «добавить то, чего не хватает, пополнить, возместить»⁸. Следует согласиться с позицией Н.Н. Вопленко, который считает, что и восполнение, и преодоление пробела в праве являются близкими по смыслу, но самостоятельными способами устранения пробелов⁹. Восполнение пробела в праве относится к компетенции правотворческих органов и представляет собой деятельность по разработке и принятию недостающей нормы права или целого нормативного акта. При преодолении пробелы в праве остаются и после разрешения правоприменителем конкретного дела и требуют принятия нормативного правового акта. Следовательно, правотворчество является основным способом восполнения пробелов в праве и как следствие - ликвидации пробела.

      Способом  преодоления пробела служит аналогия.

1.2. Аналогия  закона  и  аналогия  права  

      Пробела нет, и, следовательно, нельзя прибегать  к аналогии, когда мы сталкиваемся с «квалифицированным молчанием» закона - ситуация, при которой законодатель намеренно не устанавливает правовых норм для урегулирования тех или  иных общественных отношений. Пробел всегда обусловлен одним - невозможностью сразу определить все обстоятельства и случаи, подлежащие юридической регламентации. Возникновение пробела от законодателя не зависит, устранение же и восполнение его - во власти законодателя.

      Термин  «аналогия» в переводе с латинского означает сходство, подобие, соответствие чего-либо с чем-либо. В данном случае речь идет о сходстве правовых норм и регулируемых ими отношений. Задача аналогии заключается в том, чтобы  разрешить ситуацию, не предусмотренную законом, таким образом, каким разрешил бы ее законодатель, судя по тому, как он разрешает другие подобные ситуации. Законодатель устраняет пробел, а правоприменитель - восполняет или преодолевает.

      Правоприменитель  не имеет четкого представления о том, в чем разница между аналогией права и аналогией закона.

      Прежде  всего в отличие от аналогии закона при использовании аналогии права  отсутствуют нормы права, регулирующие сходные отношения и имеющие  привычную для юристов формулу: «если... то... иначе...». Однако имеются нормы-цели, нормы-задачи и в первую очередь принципы, которые и являются базой для применения аналогии права.

      Впервые деление аналогии на аналогию закона и аналогию права установил криминалист  Грольман в середине XVIII в. Дополненное и развитое в дальнейшем Вехтером и другими юристами, оно полностью сохранило свое значение в науке права и до настоящего времени¹⁰. В первом случае правоприменительный орган при отсутствии общего правила, регулирующего возникшее отношение, стремится построить такое правило на основании частных положений, занесенных в текст самого закона, во втором он обращается к природе юридического института, исходит из общих начал и принципов, духа законодательства.

      В отечественном правоведении термин «аналогия закона»определяется как разрешение конкретного юридического дела на основе норм права, регулирующих сходные с рассматриваемыми общественные отношения¹¹. Под аналогией права принято понимать применение к рассматриваемому случаю общих начал и принципов правового регулирования права. Аналогия права применяется лишь там, где невозможно подобрать близкую, аналогичную норму¹².

      При преодолении пробела с помощью  аналогии закона следует иметь в  виду, что сходство урегулированных  и не урегулированных правом отношений  должно быть существенным в юридических признаках. Суть аналогии закона заключается в том, что от сходства материальной основы отношения происходит переход к сходству в юридической основе, посредством чего и происходит распространение действия нормы на отношения, подобные предмету ее регулирования.

      Следует  разделить мнение Э.Ш. Кемулария, который  полагает, что «аналогия закона является первым элементарным видом аналогии»¹³. Аналогия права - это более сложное явление, как бы «вторая высшая ступенька в применении аналогии»¹⁴. В основе деления аналогии на аналогию закона и аналогию права лежит механизм преодоления пробела, т.е. тот алгоритм действий, который использует в том или ином случае правоприменитель.

1.3. Условия  применения  аналогии  закона  

      Аналогия  закона означает решение дела на основании закона, регулирующего отношения, сходные с рассматриваемыми, аналогия права - это принятие решения исходя из общих начал и смысла законодательства.

      Такими  понятиями оперирует теория права. Единодушие теоретиков права не разделяют исследователи различных его (права) отраслей. Переходя в плоскость определенной отрасли, применение аналогии приобретает характер весьма спорного и труднореализуемого института. Самыми «наболевшими» вопросами являются:

      - условия применения аналогии;

      - возможность применения аналогии  в публичных отраслях права.

      1. Введение института аналогии  требует дополнительных гарантий, соблюдение которых обеспечивает  законное применение аналогии  с точки зрения отечественной  научной юридической доктрины. Вопросам выявления таких гарантий (условий) посвящено внушительное количество научных разработок исследователей как теории права, так и специальных отраслей¹⁵.

      Действующим же российским законодательством условия  применения аналогии закрепляются лишь частично. Так, Гражданским кодексом Российской Федерации в ст. 6 «Применение гражданского законодательства по аналогии» определяется: «В случаях, когда... отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).

      При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости»¹⁶.

      В статье 5 Семейного кодекса Российской Федерации указывается: «В случае если отношения между людьми не урегулированы  семейным законодательством или соглашением сторон и при отсутствии норм гражданского права, прямо регулирующих указанные отношения, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяются нормы семейного и (или) гражданского права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона). При отсутствии таких норм права и обязанности членов семьи определяются исходя из общих начал и принципов семейного или гражданского права (аналогия права), а также принципов гуманности, разумности и справедливости»¹⁷.

      Таким образом, нормы вышеуказанных отраслей права, допуская применение аналогии закона, тем не менее предоставляют такую возможность при исчерпании всех возможных вариантов (отсутствие договора, соглашения между участниками правоотношений, отсутствие обычая делового оборота) для такого регулирования, т.е. применение аналогии есть случай исключительный. Такая позиция законодателя является понятной. Работа практических органов в нашей стране оценивается в основном с точки зрения количества рассмотренных случаев за единицу времени, поэтому чем выше степень нормативного урегулирования деятельности правоприменителя, тем больше данная деятельность упрощается и ускоряется. Кроме того, особенности российского юридического мышления (несмотря на все возрастающее взаимопроникновение различных правовых систем) склонны к нормативизму, решению дел исходя из конкретных предписаний закона.

      Если  все же правоприменитель находит  основания для применения аналогии, первоначально он, следуя предписанию  закона, должен обратиться к возможностям аналогии закона, причем искать норму ему следует в рамках той отрасли, к которой принадлежат регулируемые отношения. Данное положение является одним из дискуссионных института аналогии: «Использование аналогии возможно только в рамках уголовно-процессуального права, выход за границы процесса будет не чем иным, как паритетным или субсидиарным правоприменением. В случае если правоприменитель выявляет пробел, возникший из-за несоответствия источников уголовно-процессуального права, то указанный пробел будет разрешаться на основе уголовно-процессуальных норм, т.е. недопустимо применять в уголовном процессе, например, аналогию оперативно-розыскного права, гражданскую процессуальную аналогию и т.д.»¹⁸.

      Такой же позиции придерживается и законодатель, который, регулируя гражданские правоотношения, четко закрепляет, что аналогия закона возможна только посредством применения сходной нормы гражданского законодательства.

      Совершенно  иное мнение выказано представителями  трудового права: «Аналогия закона в трудовом праве подразделяется на два вида: а) аналогия норм трудового права и б) аналогия норм других отраслей права. Аналогия права возможна при отсутствии конкретного закона, предусматривающего данный случай, как в трудовом праве, так и в смежных с ним отраслях»¹⁹.

      По-видимому, такая позиция автора связывается с большой пробельностью отрасли трудового права, когда возможности применения норм данной отрасли даже посредством аналогии были сильно ограничены. С развитием законодательства, принятием нового Трудового кодекса потребность в аналогии закона значительно снизилась. Тем не менее отрицать возможность применения по аналогии норм других отраслей права не стоит.

      В основе аналогии лежит предположение, что все отношения, сходные между  собой в главных своих чертах и признаках, разрешаются одинаково. При этом обязательным условием является то, чтобы случай, подлежащий разрешению, непременно входил в круг регулируемых правом отношений, иными словами, находился в пределах юридического поля. К моральным отношениям аналогия права неприменима.

      Аналогия  закона - исключительное средство в  праве и требует соблюдения определенных условий, обеспечивающих правильное ее применение. К  условиям применения аналогии закона следует относить:

      1. Полное или частичное отсутствие  урегулирования конкретного случая нормой права и отсутствие всех иных возможностей для его разрешения, предоставленных законом.

      2. Нормы, применяемые по аналогии  закона, должны относиться к той  же отрасли права, и только  в случае отсутствия таковых  возможно обращение к нормам иных отраслей права.

      3. В любом случае применение  закона по аналогии не должно  противоречить принципиальным положениям  исходной отрасли права.

      4. Нормы, применяемые по аналогии, должны входить в действующее  российское законодательство.

      5. Применять аналогию вправе только компетентные государственные органы.

      6. Результат применения аналогии, т.е. выработанное правоприменительным  органом правоположение, не должен  противоречить действующему законодательству²⁰.

      Тем самым будет обеспечена возможность  проверить правильность разрешения дела²¹. 
 

2. ПРАКТИКА  ПРИМЕНЕНИЯ  АНАЛОГИИ  ЗАКОНА  В  РАЗЛИЧНЫХ  ОТРАСЛЯХ  РОССИЙСКОГО ПРАВА  

2.1. Аналогия  закона в гражданском, трудовом, семейном налоговом и иных  отраслях  права  

      При аналогии закона норма, предусматривающая конкретную жизненную ситуацию, в законе отсутствует, поэтому возникает необходимость в применении нормы, регулирующей близкие, сходные правоотношения. В зависимости от того, применяются по аналогии нормы отрасли права к отношениям, которые являются предметом регулирования этой же или другой отрасли права, различают внутриотраслевую и межотраслевую аналогию закона²².

      Процедура применения аналогии представляет собой  творческую деятельность, заключающуюся  в развитии воли законодателя в правоприменительной  практике, в связи с чем способность аналитического мышления в соответствующей ситуации (при использовании аналогии) у судьи должна быть очень высокой. Как общее правило применение права по аналогии допустимо в случаях, если на иной порядок преодоления пробела не указано в разъясняющих постановлениях высших судебных инстанций, а также, если аналогия в указанных случаях ими не запрещена²³.

      Согласно  ГК РФ аналогия права предполагает учет общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости. ГПК РФ²⁴ предполагает решение дела исходя из принципов осуществления правосудия в Российской Федерации. То есть в сферу применения аналогии права входит использование принципов не только данной отрасли, но и общеправовых принципов права (как в гражданском праве), и принципов иных отраслей (согласно гражданско-правовому законодательству).

      Разрешение  указанной ситуации автором видится  в следующем: в случае возникновения  ситуации, когда нет возможности  урегулировать казус с помощью аналогии закона, правоприменитель может основывать свое решение на норме права смежной области (обязательно смежной, т.к. нельзя, например, в гражданском праве использовать нормы уголовного и т.д.). Такая возможность должна быть предоставлена правоприменительным органам с учетом интересов последних: заимствование «готовой нормы» облегчает правоприменительный процесс, в отличие от выработки абсолютно нового решения. С другой стороны, такое заимствование должно отвечать требованиям, заложенным в принципах исходной отрасли права, иным положениям, имеющим статус «основополагающих», и, кроме того, общеправовым принципам права.

      В этой связи  видится  нужным внести изменения в ст. 6 ГК РФ, изложив  первую ее часть следующим образом: «В случаях, когда... отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона)».

      Расширив, таким образом, рамки возможного применения норм, включая нормы и  иных отраслей права, ГК РФ тем самым  предоставит возможность правоприменительному органу разрешать неурегулированные  ситуации не в привязке к данной отрасли, а исходя из действительного «сходства отношений».

      Институт  аналогии призван разрешать объективно возникающие у судей проблемы при разрешении конкретного спора, независимо от того, считают ли возможным  представители науки применение аналогии, в частности применение норм гражданского права по аналогии при разрешении споров, возникающих из трудовых правоотношений.

      Так  например, представляется целесообразным  указать в  Постановлении  Пленума  ВС РФ о возможности применения по аналогии при разрешении трудовых споров положений гл. 12 Гражданского кодекса РФ «Исковая давность», регламентирующих вопросы приостановления, перерыва и восстановления исковой давности, поскольку действующий ТК РФ²⁵ не содержит норм, определяющих понятие исковой давности для трудовых отношений, не указывает на основания возможного приостановления или перерыва течения исковой давности. Между тем соответствующие обстоятельства, с которыми связано решение вопроса о своевременности обращения работодателя в суд за возмещением ущерба, возникают на практике. Например, факт причинения вреда обнаружен, но длительная ревизия для определения размера причиненного ущерба, затянувшееся уголовное расследование и рассмотрение уголовного дела в суде с целью установления лица, виновного в причинении ущерба, не позволили работодателю своевременно обратиться в суд; к моменту выявления виновного в этом работника последний оказался в составе Вооруженных Сил, переведенных на военное положение (ст. 202 ГК РФ²⁶).

      Согласно  ч. 2 ст. 392 ТК РФ работодатель имеет право  обратиться в суд с иском о возмещении причиненного работником ущерба в течение 1 года со дня обнаружения причиненного ущерба. Несмотря на формулировку, используемую законодателем в указанной статье ТК РФ, речь в ней, по сути, идет не о пресекательном сроке, с истечением которого «умирает» само право работодателя по отношению к должнику-работнику, а о сроке исковой давности, т.е. сроке, который может быть восстановлен судом, рассматривающим дело, на что прямо указывалось как в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 1992 г. «О некоторых вопросах применения судами Российской Федерации законодательства при разрешении трудовых споров» (п. 8), так и в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» (п. 5)²⁷.

      Представляется, что вопрос относительно своевременности  обращения истца за судебной защитой  при указанных и подобных ситуациях  можно было бы разрешать на практике, указав в Постановлении Пленума  на возможность применения судами по аналогии положений гл. 12 ГК РФ «Исковая давность» и используя положения указанной главы к соответствующим ситуациям.

      Сделать это было целесообразно,   не только потому, что большинство трудовых дел, включая дела, которым был  посвящен Пленум Верховного Суда РФ, состоявшийся 2 ноября 2006 г.²⁸, рассматриваются мировыми судьями, которые в большинстве своем имеют незначительный опыт судейской работы, но и в связи с тем, что и в практике вышестоящих судов также встречаются ошибочные суждения при разрешении вопроса о возможности восстановления пропущенного срока на обращение в суд при обжаловании приказов работодателя по увольнению работника. Порой указанный срок рассматривается судьями в качестве процессуального срока и поэтому вопрос о его восстановлении ошибочно предлагается решать с применением ст. 112 ГПК РФ. Между тем в данном случае мы имеем дело со сроком, определенным в норме материального права (ч. 2 ст. 392 ТК РФ). Пропуск указанного срока не может препятствовать обращению за судебной защитой (подаче истцом и принятию судьей искового заявления), но может служить основанием к отказу в иске с вынесением судебного решения.

      ГПК РФ (ч. 3 ст. 11) допускает использование  аналогии при разрешении гражданских  в широком смысле слова дел, следовательно, допустима аналогия и при рассмотрении трудовых споров.

      Применение  ГК РФ по аналогии к другим отраслям права может быть запрещено лишь самим Гражданским кодексом, но такого запрета ГК РФ не содержит. Нет такого запрета и в ТК РФ.

      В то же время против закрепления в Постановлении Пленума о возможности использования при разрешении трудовых споров отдельных норм и институтов гражданского права по аналогии высказался ряд ученых²⁹.

      Вместе  с  тем, трудовое право развивается  по своим собственным законам, но если конкретный вопрос трудового права, в регламентации которого имеется пробел, не может быть решен своими средствами, правоприменители вынуждены обращаться к нормам гражданского права в порядке межотраслевой аналогии. В частности, у правоприменителей много вопросов возникает на практике по поводу сроков обращения к работодателю и в суд по отдельным категориям трудовых споров. Трудовым кодексом РФ эти сроки не всегда установлены, и правоприменители вынуждены обращаться к соответствующим нормам ГК РФ и других федеральных законов.

      Поскольку в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ «О применении судами законодательства, регулирующего материальную ответственность  работников за ущерб, причиненный работодателю»  не были закреплены положения о возможности  применения при разрешении трудовых споров норм гражданского права по аналогии, следует поддержать (как возможный способ преодоления пробела в трудовом законодательстве) предложение Е.А. Ершовой и включить в раздел «Общие положения» Трудового кодекса РФ статью, в которой необходимо предусмотреть основания и пределы применения гражданского законодательства к отношениям в сфере труда в порядке межотраслевой аналогии³⁰. Данную статью можно было бы сформулировать следующим образом: «Гражданское законодательство применяется к отношениям в сфере труда в случаях, прямо предусмотренных трудовым законодательством, а также тогда, когда эти отношения не урегулированы трудовым законодательством либо соглашением сторон и когда это не противоречит их существу».