Применение обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства
СОДЕРЖАНИЕ
Введение…………………………………………………………
§ 1. Понятие и сущность обратной отсылки
и отсылки к праву третьего государства……………………………….………………
§ 2. Роль и механизм обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства в международном частном праве…….………...……….….……...8
Глава 2. Применение обратной отсылки
и отсылки к праву третьего государства…………………………………………………
§ 1. Применение обратной отсылки и
отсылки к праву третьего государства
в разных странах………………...……………………………..…
§ 2. Проблема применения обратной отсылки и отсылки к праву
третьего государства…………………………
Заключение …………………………………………………….…………..……
Список использованной литературы……………………...………………..…
ВВЕДЕНИЕ
Повышение
значимости международного
Одним
из дискуссионных вопросов в
данной науке является
С момента
появления в судебной практике
западноевропейских государств
в первой половине XIX в. и до
настоящего времени обратная
отсылка и отсылка к праву
третьего государства не нашла
единого решения в юридической
практике. К общему знаменателю
не пришли даже в рамках
отдельных регионов и правовых
семей. Например, в бельгийском
кодексе закреплен запрет на
принятие отсылок иностранных
коллизионных норм. В условиях
одной страны законодательное
решение вопроса об обратной
отсылке и отсылке к праву
третьего государства идет
В отечественном
МЧП вопрос об обратной
Подобное состояние
требует исследования вопроса
об обратной отсылке и отсылке
к праву третьего государства
и подходов к его решению.
Указанные обстоятельства
Целью
заданной курсовой работы являе
Задачей заданной курсовой работы является раскрытие и подробное изложение понятия обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства, анализ применения механизма, рассмотрение проблем и способы применения обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства в разных странах.
В первой главе раскрываются основные понятия обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства. Действие обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства в Российской Федерации и в сравнение даются краткие примеры применения обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства в других странах, а так же нормативно- правововые акты, устанавливающие правовой статус обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства. Анализируется роль и значимость обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства в международном частном праве а так же механизм их применения. Приводятся примеры из мировой судебной практики.
Во второй главе
рассматривается применение
Так же во второй
главе параграфе втором
Глава 1. Общая характеристика обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства
§1. Понятие и сущность обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства
Обратная отсылка - это отсылка коллизионной нормы к праву другого государства, причем включая коллизионные нормы этого государства. В теории существует два противоположных мнения. Одни ученые стоят на позиции недопустимости двойной отсылки, т. е. коллизионная норма может отсылать только к национальным материальным нормам. Другие, наоборот, отстаивают допустимость двойной отсылки, т.е. коллизионная норма может отсылать и к материальным, и коллизионным нормам внутринационального права.
Обратную отсылку принимают Австрия, Венгрия, Румыния и отвергают Египет, Греция. В Российской Федерации обратная отсылка запрещена ст. 1190 Гражданского кодекса и применяется как исключение:
1. Любая отсылка к иностранному праву в соответствии с правилами настоящего раздела должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны, за исключением случаев, предусмотренных п. 2 настоящей статьи.
2. Обратная отсылка иностранного права может приниматься в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица (ст. 1195-1200 ГК РФ). То есть на основании п. 2 ст. 1190 ГК РФ обратная отсылка к иностранному праву может приниматься в случаях:
- определения личного закона физического лица (ст. 1195 ГК);
- определения права,
- определения права,
- определения права, подлежащего применению при определении прав физического лица на имя (ст. 1198 ГК);
- определения права, подлежащего применению к опеке и попечительству (ст. 1199 ГК);
- определения права, подлежащего применению при признании физического лица безвестно отсутствующим и при объявлении физического лица умершим (ст. 1200).
Также в теории существует вопрос относительно применения отсылки к праву третьей страны. В Российской Федерации отсылка к праву третьего государства также запрещена.
Обратная отсылка - это результат столкновения, коллизии коллизионных норм разных государств. Коллизии коллизионных норм бывают двух видов: положительные коллизии и отрицательные. Положительные означают, что два или более государств рассматривают конкретное правоотношение с иностранным элементом предметом регулирования своего собственного права. Например, фирма зарегистрирована в России, но хозяйственную деятельность ведёт в Алжире. По российскому законодательству (ст.161 Основ 1991 г.) она будет рассматриваться как юридическое лицо российского права (по месту регистрации), в соответствии же с правом Алжира (ст.50 ГК Алжира) она будет являться его юридическим лицом (по месту основной деятельности).2 Право двух государств претендует на применение.
Отрицательные коллизии означают, что ни одно государство, с которым связанно правоотношение, не рассматривают его как собственное, которое должно регулироваться собственным правом. На примере о наследовании после смерти российского гражданина, проживавшего в Германии, было показано, что при рассмотрении дела в российском суде, будет избранно немецкое право как право государства, где умерший постоянно проживал в момент смерти. Напротив, если бы дело рассматривалось в немецком суде (по месту нахождения спорного имущества) то он выбрал бы российское право как право государства, гражданином которого был умерший. Право обоих государств отказывает в применении, признавая себя некомпетентным. На отрицательных коллизиях возник институт обратной отсылки.
Проблема обратной отсылки возникла в середине XVIII в. и на протяжении многих лет с разной степенью интенсивности привлекала внимание исследователей, создававших много сложных логических и юридико-технических построений. Л.А. Лунц подробно анализировал позиции как сторонников, так и противников принятия обратной отсылки (и отсылки к праву третьей страны), приводя их основные аргументы. Противники отсылки чаще всего указывают на то, что если отечественная коллизионная норма с ее привязкой, учитывающей с позиций отечественного права наиболее тесную связь отношения с определенным правом, отсылает к этому праву, то нет оснований изменять этому принципу лишь потому, что иностранное право руководствуется в данном вопросе иным принципом, формулируя иную привязку в своей коллизионной норме. Ссылаются к тому же на внутреннее противоречие, присущее данной доктрине: если отсылка к иностранному праву означает отсылку к этому праву в целом, включая коллизионные нормы, то обратная отсылка к отечественному праву также должна рассматриваться как отсылка к отечественному праву в целом, включая его коллизионные нормы. Получается бесконечная отсылка одной правовой системы к другой ("международный пинг-понг").
Большинство сторонников отсылки защищает ее не с позиций формальной логики, а как юридико-техническое средство для достижения целей, преследуемых коллизионным правом соответствующей страны. Логически возможно любое из двух решений вопроса. "Выбор той или иной позиции в данном вопросе, - писал Л.А. Лунц, - диктуется не соображениями логики... а только соображениями целесообразности"2. Он считал желательным выразить в законе в общей форме принципы обратной отсылки и отсылки к третьему закону. За это, как он писал, говорит прежде всего то, что такая концепция в большей мере, чем какая-либо другая, приближает к применению иностранного права так, как оно применяется "у себя на родине". В то же время, с его точки зрения, в некоторых вопросах следует закрепить непринятие обратной отсылки.
§ 2. Механизм обратной отсылки и отсылки к праву третьего гос-ва в международном частном праве.
Механизм отсылки
к праву третьего государства
схож с механизмом обратной
отсылки. Например, у супругов - немецкого
гражданина и российской
Российская коллизионная норма отослала к немецкому праву (отсылка ко 2-му государству), российский суд применил немецкое право так, как его должен применить немецкий судья, а немецкий судья, руководствуясь немецкой коллизионной нормой, применил бы алжирское право. Следовательно произошла отсылка к праву 3-го государства. Проанализировав законодательную практику и доктрину иностранных государств мы приходим к выводу, что однозначного ответа на вопрос о применимости обратной отсылки и отсылки к праву третьей страны нет.
Современный подход к проблеме обратной отсылки в праве иностранных государств не может считаться единым. Разнообразны позиции как в отношении основного вопроса - принятия или непринятия отсылки, так и применительно к пределам ее применения. Законодательство Австрии, Венгрии, Венесуэлы, Испании, Польши, Румынии и некоторых других стран отсылку принимает (но не всегда при этом принимается отсылка к праву третьей страны).
Принимается обратная отсылка и в Италии. Согласно Закону 1995 г. о реформе итальянской системы международного частного права обратная отсылка принимается, отсылка же к праву третьей страны принимается, только если это право признает такую отсылку5. В ряде установленных этим законом случаев применение отсылки ограничено. Когда речь идет об установлении происхождения ребенка, об узаконении и признании внебрачного ребенка, обратная отсылка принимается лишь тогда, когда она приводит к применению права, позволяющего установить происхождение лица (ст. 13).
СК РФ не содержит правила об обратной отсылке. Возможно ли ее принятие российскими судами при рассмотрении семейных дел по правоотношениям с иностранным элементом? Некоторые авторы отвечают на этот вопрос отрицательно. Однако анализ действующих законодательных норм приводит к несколько иному выводу. Как отмечалось, правила ст. 4 и 5 СК РФ дают основания для применения с установленными в законе оговорками к семейным отношениям норм ГК РФ. Пункт 1 ст. 1190 ГК РФ содержит общее правило о непринятии обратной отсылки. Казалось бы, это правило и должно быть распространено на семейные отношения, поскольку п. 2 данной статьи говорит о конкретных изъятиях применительно к конкретным статьям ГК РФ. Но именно эти изъятия касаются той сферы, которая является наиболее существенной в семейном праве, - правового статуса личности. Не случайно в законодательстве иностранных государств, трактующем вопросы обратной отсылки, эта сфера выделяется из общего регулирования, причем обычно она охватывает весь круг отношений - и гражданские, и семейные (когда норма об обратной отсылке содержится в едином законе о международном частном праве, она, естественно, носит общий характер, а будучи помещенной в гражданский кодекс, распространяется на семейные отношения в силу включения семейного права в гражданское). Характерно указание в ч. 2 ст. 9 нового Закона Украины о международном частном праве, содержащей изъятие из общего правила о непринятии обратной отсылки, на то, что отсылка принимается в случаях, касающихся личного и семейного статуса физического лица6.
Исходя из существа семейных
отношений, следует признать возможным
принятие обратной отсылки иностранного
права к семейному праву
Как это предусмотрено и в ст. 1190 ГК РФ, применение института обратной отсылки к семейным отношениям не является обязательным - она "может" приниматься судом. Очевидно, в какой-то мере суд будет при этом учитывать результат, к которому приведет принятие обратной отсылки, прежде всего с позиций защиты "слабой" стороны, и в первую очередь ребенка. В международных договорах России, содержащих коллизионные нормы семейного права, применения обратной отсылки, как и отсылки к праву третьей страны, не предусмотрено.
При использовании привязки коллизиционной нормы может возникнуть ситуация, когда необходимо применить норму или нормы иностранного права, противоречащие основным принципам правовой системы страны суда или арбитража. Поэтому коллизиционное право всех без исключения государств содержит закрепленную в нормативных правовых актах, либо находящую отражение в судебной или арбитражной практике оговорку о публичном порядке (ordre public). Ее сущность можно попытаться сформулировать следующим образом: иностранный закон, к которому отсылает коллизиционная норма может быть не применен, если такое применение закона противоречит публичному порядку данного государства.
Применение
коллизионной нормы на
Наиболее часто
государства применяют
В заключении данной главы можно сделать следующие выводы: автором уточнены значения термина «обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства», выявлена направленность развития норм об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства со второй половины XIX в. и до настоящего времени, исследовано влияние современных тенденций развития МЧП на эти нормы. В результате проведенного исследования вынесены следующие содержащие элементы положения:
1. Положение о
том, что нормы ст. 1190 ГК РФ,
направленные на решение
Глава 2. Применение обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства.
§1. Применение обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства в разных странах.
Законодательная
практика и доктрина
В новейших кодификациях
МЧП зарубежных стран за
Обратная отсылка подлежит применению согласно законам Венгрии, Польши, Грузии и некоторых других стран. По Закону о международном частном праве Швейцарии 1987 г. она прямо допускается в случаях отсылки к швейцарскому праву, регулирующему вопросы гражданского состояния. Так же как в Швейцарии, применение обратной отсылки только в конкретных установленных законом случаях предусмотрено законами Италии, Португалии, Швеции, штата Луизиана (США). По этому пути пошло законодательство большинства стран СНГ, в том числе и России.
Впервые подобный
путь разрешения коллизионной
проблемы зафиксирован в 1841 г.
в Англии в связи с
На
континенте же проблема
Одним
из путей решения
В торговых
отношениях для обратной
В судебной
практике западноевропейских