Применение заемного труда в России
Министерство образования и науки Российской Федерации
Национальный исследовательский университет
Государственное образовательное учреждение высшего профессионального образования
Южно-Уральский государственный университет
Факультет «Юридический»
Кафедра Трудового и социального права
КУРСОВАЯ РАБОТА
«Применение заемного труда в России»
по дисциплине «Трудовое право»
Руководитель работы, к.ю.н., доцент
______________Е.М. Офман
2010 г.
Автор работы, Студент группы Ю-234
__________А.В. Лазарев
2010 г.
Челябинск, 2010
Содержание
Введение ………………………………………………………
Глава I Место «заемного труда» в общественных отношениях……..........6 -15
§1.1. Понятие
и формы «заемного труда»………………
§1.2.Дискуссии
о применении и регулировании «заемного труда»………………………………………………………………
Глава II Практика и проблемы применения
заемного труда в России………………………………………………………………
2.1. Сущность
проблемы ……………………………………………………
§ 2 Противоречие
«заемного труда» и трудового законодательства России………………………………………………………………
Заключение……………………………………………………
Список литературы…………………………………
Введение
Такое явление, как "заемный труд", активно проявившееся за последние годы в России, вызывает активное обсуждение и в научных кругах, и в среде работодателей, и у общественных организаций. Отношение к нему неоднозначное.
В настоящее время отечественное трудовое законодательство не содержит таких понятий, как "аренда рабочей силы", "лизинг персонала", "заемный труд", "аутстаффинг", "аутсорсинг" и пр. Эти термины стали возникать в современных профессиональных изданиях для кадровых служб в результате появившейся возможности исследовать опыт организации деятельности кадровых служб крупных зарубежных компаний.
«Внедрение в российскую практику регулирования трудовых отношений, управления персоналом данного опыта весьма важно для пришедших на российский рынок западных компаний. Они прикладывают максимум усилий для создания привычной для себя среды. Это в свою очередь послужило объективной причиной создания общих с российскими предпринимателями бизнес-схем, совместных бизнес-планов и т.д»1
Следует подчеркнуть, что в России ни современное трудовое, ни налоговое, ни гражданское законодательство, ни какие-либо другие нормативные документы не содержат в себе нормы, которые могли бы явиться законодательной базой для реализации и регулирования данных отношений.
Справедливости ради следует упомянуть о ряде статей части второй Налогового кодекса РФ: в подп. 4 п. 1 ст. 148, в подп. 19 п. 1 ст. 264, в п. 7 ст. 3062. Так, согласно подп. 19 п. 1 ст. 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы налогоплательщика по предоставлению работников (технического и управленческого персонала) сторонними организациями для участия в производственном процессе, управлении производством либо для выполнения иных функций, связанных с производством и (или) реализацией.
Следует подчеркнуть, что налоговое законодательство не регламентирует регулирование трудовых отношений, следовательно, не создает правовой основы для создания подобных схем. НК РФ лишь устанавливает правила, способы и порядок уплаты налогов.
Предметом изучения данной работы является «заемный труд».
Объектом настоящей работы является изучение отношений возникающих в рамках «заемного труда».
Целью данной работы является изучение применения «заемного труда» в России и возникающие в связи с этим проблемы.
Соответственно задачами данной работы будут:
- Понятие и виды «заемного труда»
- Дискуссии о применении и регулировании «заемного труда»
- Практика и проблемы применения заемного труда в России
При написании данной работы использованы следующие методы: сравнительно – правовой, логический, анализ, синтез, индукция, дедукция, формально – юридический.
Степень изученности этой проблемы достаточна велика, но, тем не менее, это не привело даже к законодательному закреплению самого понятия «заемного труда» несмотря на его всё большее применение.
Глава I Место «заемного труда» в общественных отношениях
§1.1. Понятие и формы «заемного труда»
В настоящее
время мировая, в том числе
и российская, действительность демонстрирует
многообразие форм занятости: наемный
труд, предпринимательская
При этом
преобладающей формой
Бизнес, предпринимательство во все времена стремились к минимизации затрат, не в последнюю очередь за счет расходов на рабочую силу. В мировой практике с этой целью расширяется применение временной (вынужденной) занятости, используются различные системы "гибкой" занятости, в том числе "заемный труд", в результате которого возникают трехсторонние отношения, которые далеко не всегда квалифицируются как трудовые3.
Впервые агентства по временному предоставлению рабочей силы появились в США (в середине 80-х годов ХХ в.). Они обслуживали в основном малые предприятия, освобождая их от забот, связанных с управлением кадрами, и получая за это определенное вознаграждение. Так, если в фирме не хватало определенных специалистов, их брали "в аренду" у частного агентства занятости на определенный срок. Наиболее часто подобным договором оформлялись услуги по курьерскому обслуживанию, охране, уборке помещений.
На сегодняшний день российское законодательство не знает такого понятия как «заемный труд». Это неофициальное название «гибкой» формы занятости, которая предполагает такие правоотношения, при которых на стороне работодателя выступают одновременно два участника - работодатель и кадровое агентство (в терминологии МОТ - частное агентство занятости). В таких условиях права и обязанности работника реализуются и у номинального работодателя, и у реального работодателя, однако в разных пропорциях. Данные правоотношения очень часто вообще не вписываются в российскую модель трудовых отношений, особенно в части прав работника4.
Так называемый заемный труд сегодня используется организациями в рамках нескольких схем в основном это5:
- аутсорсинг (outsourcing)
- компания передает какую-либо
из своих функций, не
- аутстаффинг (outstaffing) - компания выводит часть своих работников за рамки штата и передает их кадровому агентству. Агентство формально выполняет для них функции работодателя, но по факту они продолжают работать в прежней компании;
- подбор временного
персонала (temporary staffing) - предоставление
временного и сезонного
- лизинг персонала (staff leasing) - предоставление находящихся в штате кадрового агентства сотрудников клиенту на относительно длительный срок от трех месяцев и до нескольких лет.
Начнем с аутсорсинга, который может рассматриваться как особая организация производственной (или иной) деятельности, основанная на специфическом разделении труда.
Аутсорсинг
представляет собой привлечение
сторонних организаций для
Специфика выполнения
трудовой функции заключается в
том, что работник выполняет обязательства
своего работодателя перед организацией-
Нерешенной проблемой является обеспечение для работников организации-услугодателя безопасных условий труда. Федеральный закон от 17 июля 1999 года N 181-ФЗ "Об основах охраны труда в Российской Федерации" возлагает соответствующие обязанности только на работодателя, а в случае использования аутсорсинга работа выполняется в организации, с которой работник не связан трудовым отношением. Работодатель в такой ситуации фактически лишен возможности реально управлять охраной труда, а организация, получающая услугу, не является работодателем.
Однако указанные особенности не колеблют правового положения работника: он связан правовыми отношениями только со своим работодателем - организацией, специализирующейся на предоставлении определенных услуг, по завершении работы в одной организации-услугополучателе направляется в другую, обладает всеми трудовыми правами и несет установленную законодательством ответственность перед работодателем.
Лизинг (или
аренда) персонала, хотя и напоминает
рассмотренную форму
В этом случае договор возмездного оказания услуг заключается между кадровым агентством и организацией, фактически использующей труд "арендованных" работников. Кадровое агентство никакой специализированной деятельностью по оказанию услуг не занимается. Оно набирает работников по заказу организации-пользователя исключительно для работы в данной организации на определенный срок. Работники принимаются на работу в кадровое агентство, которое формально выступает работодателем, однако фактически никакой деятельности кроме трудоустройства, лизинга персонала и т.п. не осуществляет. Таким образом, кадровое агентство выполняет роль "подставного" работодателя, в то время как существует реальный работодатель, который: а) сделал заказ кадровому агентству на подбор специалистов определенных специальностей; б) организует и использует труд работников в своих интересах; в) устанавливает внутренний трудовой распорядок, обязательный для соблюдения всеми, в том числе "арендованными", работниками; г) оплачивает труд арендованных работников7.
При лизинге
персонала фактический
Работники, формально состоящие в трудовом отношении с кадровым агентством, лишены возможности участвовать в коллективных переговорах и в управлении организацией, в которой они фактически работают; несмотря на то, что выполняемая ими работа обычно носит постоянный характер, они заключают срочные трудовые договоры; на них не распространяются социальные гарантии, предусмотренные для трудового коллектива организации, использующей их труд; их заработная плата может быть (и, как правило, устанавливается) в меньшем размере, чем для работников, выполняющих аналогичную работу и состоящих в штате организации.
Еще более циничная
ситуация складывается тогда, когда
мы имеем дело с аутстаффингом (outstaffing).
При лизинге персонала
Последняя форма - flexible (temporary) staff (использование гибкого (временного) персонала) - демонстрирует лишь достаточно ярко выраженную тенденцию устанавливать с работниками срочные трудовые отношения независимо от характера трудовой деятельности, что нарушает требования действующего трудового законодательства8.
Рассмотренные формы занятости декларируются как вполне законные, способствующие решению проблемы безработицы, повышению эффективности экономической деятельности, выгодные как для работодателя, так и для работника.
Сложившейся практике можно дать как минимум экономическую, нравственную и юридическую оценку. И все они не однозначны.
§1.2.Дискуссии о применении и регулировании «заемного труда».
Действующее российское законодательство не содержит понятия ни трехсторонних трудовых отношений, ни "заемного труда". Однако передача работников, находящихся в трудовых отношениях с одним работодателем, для использования их труда другому работодателю (для производства конкретных видов работ и услуг) имеет место.
В последние годы среди ученых и специалистов продолжается дискуссия о регулировании трудовых отношений трехстороннего характера ("заемного труда"). Полемика особенно активизировалась после прошедших в мае 2004 г. парламентских слушаний в Государственной Думе Федерального Собрания Российской Федерации на тему: "Перспективы ратификации Российской Федерацией Конвенции МОТ N 181 "О частных агентствах занятости" и проблемы правового регулирования заемного труда". В настоящее время в Комитете Государственной Думы по труду и социальной политике продолжается подготовка законопроекта о правовом регулировании подобного вида трудовых отношений9.
Следует обратить внимание на то обстоятельство, что еще до парламентских слушаний в Государственной Думе обсуждалась проблема предоставления персонала. Это было предметом дискуссии в рамках экспертной и рабочей групп при Комитете Госдумы по труду и социальной политике в связи с поправкой, внесенной Правительством РФ в проект федерального закона "О внесении изменений и дополнений в Трудовой кодекс Российской Федерации" при подготовке его к первому чтению.
В данном случае речь шла о том, чтобы в соответствии с предложенной поправкой в часть 6 ст. 11 ТК РФ на так называемые договоры предоставления персонала не распространялось трудовое законодательство. Как известно, это предложение Правительства РФ не было поддержано другими сторонами социального партнерства и не нашло своего отражения в законопроекте, принятом Госдумой в первом чтении 20 июня 2003 г.
На парламентских слушаниях было отмечено, каких опасностей следует ожидать в связи с применением трудовых отношений трехстороннего характера. В основном они касаются нарушения таких основных прав работников, как свобода объединения, ведение коллективных переговоров, достойная и без дискриминации оплата труда, соблюдение режима рабочего времени и времени отдыха, охрана труда, социальное обеспечение, разрешение коллективных трудовых споров10.
Трудовые отношения трехстороннего характера - явление, практически неизвестное российскому законодательству. По свидетельству многих специалистов, подобный труд не вписывается в действующее трудовое право. Очевидно, что в случае недостаточного или полного отсутствия регулирования такого труда уровень защиты работников заметно снижается и данная занятость перемещается в "серый" сегмент рынка труда. Для регулирования трехсторонних отношений и установления баланса между гибкостью для «пользователей» и защиты прав работников в российском законодательстве потребуется внесение изменений в ТК РФ и иные акты, регулирующие трудовые отношения.
Особую обеспокоенность вызывает то, что применение трудовых отношений трехстороннего характера сопряжено с нарушением трудовых прав работника и общим ухудшением его правового статуса. Именно поэтому статьи 11 и 12 Конвенции МОТ N 181 "О частных агентствах занятости" обязывают государства предусматривать необходимые меры, обеспечивающие адекватную защиту работников.
При введении подобной формы занятости в Российской Федерации не следует игнорировать международный опыт стандартизации правового регулирования труда. Однако необходимо детально разобраться, что из этих нововведений действительно полезно и целесообразно, а что может привести к серьезным системным проблемам, а возможно, и к кризису общественных отношений.
Глава II Практика и проблемы применения заемного труда в России
2.1. Сущность проблемы
Проблемы связанные с легитимностью заемного труда появились с принятием решений арбитражных судов, которые в процессе рассмотрения дел о недоплате или неуплате предпринимателями единого социального налога11 (далее - ЕСН) были вынуждены давать правовую оценку отношениям работодателя с работником в условиях предоставления последнего в аренду заказчику-работодателю12. Сдавать в аренду ранее можно было только предметы, относящиеся к имуществу арендодателя, их перечень определен в пункте 1 ст. 607 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ)13. Так, в аренду могут быть переданы земельные участки и другие обособленные природные объекты, предприятия и имущественные комплексы, здания, сооружения, оборудование, транспортные средства и другие вещи, не теряющие свои натуральные свойства в процессе их использования (непотребляемые вещи). Следовательно, сдача в аренду людей не только противоречит требованиям гражданского оборота, но в аспекте трудового права содержит в себе элементы, характеризующие «рабские» отношения между работником и его непосредственным работодателем. Исключение из арендного правила в отношении людей допустимы только по основаниям статей 55 и 56 Конституции РФ14.
Арбитражные суды исходят прежде всего из норм и принципов гражданского законодательства, рассматривая предпринимательство как самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли (п. 1 ст. 2 ГК РФ). Кроме того, свою косвенную роль в применении «заемного труда» невольно сыграла и глава 26.2 Налогового кодекса РФ (далее - НК РФ), допускающая добровольный переход с иных режимов налогообложения к ее упрощенной системе (далее - УСН) для коммерческих организаций и индивидуальных предпринимателей (далее - работодатель или предприниматель) в порядке, предусмотренном этой главой.
Мнения судов на аналогичные ситуации неоднозначны. Это произошло в том числе из-за того, что ими по-разному оценивается или вообще не учитывается роль трудового права в процессе, например, применения внедряемого предпринимателями у нас в России зарубежного аутстаффинга или аутсорсинга (о сути которых было пояснено выше). Так, суды, обеспечивающие правосудие в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности в границах Московской области, заняли одну позицию по вопросам заемного труда, а суды Челябинской области - другую15.
Итак, различные позиции судов на аренду персонала опираются (без учета норм трудового права) на гражданское право. Как ни парадоксально на первый взгляд, этому способствует глава 26.2 НК РФ, устанавливающая порядок и определяющая критерии для возможного перехода предпринимателей на режим УСН. К числу основных требований к хозяйственной деятельности предпринимателя за девять месяцев, предшествующих году перехода на УСН, в статье 346.12 НК РФ относится:
- средняя численность
работников за налоговый (
Наличие таких отчетных показателей позволяет предпринимателю подать заявление в налоговые органы о переходе с очередного учетного года (годового налогового периода) на режим УСН (п. 1 ст. 346.13 НК РФ).
Переход на режим
УСН освобождает предпринимател
В связи с указанными выше льготами некоторые предприниматели создали следующие схемы ухода от уплаты ЕСН и других налогов. Согласно первой схеме предприниматели малого бизнеса, имеющие доход, не превышающий установленный в НК РФ предел, пытаются любыми способами подкорректировать показатели, требуемые для перехода на УСН по численности персонала. Для этого они либо закрывают филиалы и (или) представительства, либо сокращают среднюю численность работников, доведя ее до определенной в законе. Либо открывают новую организацию под УСН.
Идеальным решением для активно действующих предпринимателей является вариант как бы избавления от работников, чтобы вообще не платить ЕСН, но при этом продолжать производственную деятельность для извлечения прибыли за счет взятия их же в аренду, что реализуется за счет передачи персонала в "льготную организацию". Таким образом, в организациях-"арендаторах" в списочном составе работников остается только минимальный штат, состоящий из ее топ-менеджеров либо даже одного руководителя, с заработной платы которого ЕСН уплачивается в полном размере.
Итак, для комплектования
первоначального штата "льготной
организации" работников увольняют
из прежней организации и
Таким образом, можно с учетом позиций налогового и гражданского законодательства достичь допустимого им правомерного положения, когда вновь созданная льготная организация применяет на законных основаниях режим УСН с момента ее образования, и ее "родители" также начинают соответствовать требованиям для перехода на УСН, что и происходит в ближайшие годы после создания лжеработодателя. Более того, освободившийся полностью или частично от персонала предприниматель в той же пропорции перестает уплачивать ЕСН, хотя фактически продолжает использовать этих уже якобы арендованных работников на их прежних рабочих местах.
Для реализации
такой схемы работодатель-
Однако на пути беспрепятственной реализации этой схемы встают нормы трудового права, ограничивающие аренду персонала. В целях обойти эту преграду лжеработодатели пытаются заключать хотя бы с низкоквалифицированными работниками гражданско-правовые договоры вместо трудовых, не включая в них уплату ряда налогов и взносов, допустимую законом в случае их неотражения в гражданско-правовом договоре. Тем не менее не учет в «заемном труде» норм трудового права и переход только на нормы гражданского законодательства создает проблемы у работодателя-арендодателя с формированием команды именно квалифицированных исполнителей, поскольку они, как правило, отказываются от заключения не трудовых договоров.
Дело в
том, что при заключении
Исходя из вышеизложенного,
такая работа подпадает под действие
части 4 ст. 11 ТК РФ, где определено следующее:
в случаях, когда судом установлено,
что договором гражданско-
§ 2 Противоречие «заемного труда» и трудового законодательства России.
Решения судов позволяет сделать определенные выводы по рассматриваемой теме. Прежде всего, обращает на себя внимание, что суды, рассматривая ситуации, связанные с заемным трудом, почти не учитывают нормы трудового права. А если и учитывают, то этот процесс носит поверхностный характер и не затрагивает существенные правила, определяющие правоотношения сторон трудового договора18. Видимо это связано с тем что споры в основном возникают между налоговыми органами и юридическими лицами (индивидуальными предпринимателями), соответственно рассматривают их Арбитражные суды, которые и решают споры относящиеся к вопросам налогового и гражданского законодательства и суть споров по сути не захватывает трудовые правоотношения.
По части 4 ст. 11 ТК РФ и Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 (ред. от 28.12.2006) "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации"19 существует возможность применения положений трудового законодательства к договором гражданско-правового характера.
Однако судебная практика по части 4 ст. 11 ТК РФ в судах общей юрисдикции немногочисленна, но существуют случаи принятия положительных решений, т.е применения трудового законодательства к договором гражданско-правового характера20.
Немногочисленность принятия подобных решений видимо можно объяснить тем, что сложно доказуемо в ходе судебного разбирательства сто гражданско-правовым договором фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем». А также пассивностью работников в отстаивании своих законных интересов в суде. Но это касается только возможности применения норм трудового законодательства к договором гражданско-правового характера, а деятельность кадровых агентств под эти действия не подпадают.