Пробелы в праве. 14

План:

Введение …………………………………………………………………………….3

1. Понятие пробелов в праве ……………………………………………………....5

2. Способы устранения  пробелов в праве ……………………………………….12

3. Пробелы в современном  российском законодательстве …………………….20

Заключение …………………..………………………………………………........28

Список используемых нормативных правовых актов и литературы…….….…31

ВВЕДЕНИЕ

Ни отечественное, ни зарубежное законодательство не в состоянии учесть всю многоплановость общественных отношений, которые нуждаются в правовом регулировании. Российское законодательство – это сложное, многоотраслевое образование, в котором присутствует множество различных всевозможных нестыковок, несогласованностей, разночтений конфликтующих или конкурирующих норм и институтов. Будучи по своему характеру территориально обширным и федеральным, оно уже содержит в себе возможность различных подходов к решению одних и тех же вопросов, учет национальных и региональных особенностей, интересов центра и мест. Поэтому в практике правоприменения может оказаться, что определенные обстоятельства, имеющие юридический характер, не входят в сферу правового регулирования. При выборе и юридическом анализе правовой нормы, которая должна быть применена к конкретному случаю, иногда обнаруживается пробел.

Проблема пробелов в праве, несомненно, всегда вызывала как теоретический, так и практический интерес среди отечественных и иностранных исследователей.

Каждый автор находит пробелы в рассматриваемой им области права – изъяны, создающие угрозу построению правового государства, даёт научно обоснованные рекомендации по их устранению или преодолению вплоть до проектов статей законотворческих актов. В итоге результаты доводятся до сведения законодательных органов страны. Но до сих пор среди ученых – теоретиков и юристов – практиков неоднозначно трактуется понятие, содержание и сущность пробелов в праве, причин их появления, выделения различных видов, способов их устранения или преодоления.

Всё это свидетельствует об актуальности выделенного научного вопроса и о необходимости его всестороннего рассмотрения. Поэтому решение данной проблемы будет способствовать увеличению эффективности правового регулирования общественных отношений и укреплению законности в правовом государстве.

Цель курсовой работы: изучение в теоретическом исследовании ключевых аспектов пробелов в российском законодательстве.

Для достижения поставленной цели определены следующие задачи:

•  Определение понятия пробелов в законодательстве и факторов, порождающих их;
• Рассмотрение видов пробелов в законодательстве;
• Изучение путей восполнения пробелов в законодательстве: по аналогии права и аналогии закона, а также при использовании субсидиарного применения права.

Объект исследования – общественные отношения, обуславливающие существование пробелов в законодательстве.

Предмет исследования – пробелы в законодательстве.

Методология исследования: работа выполнена с опорой на изучение литературных материалов по данной теме при использовании общенаучных и частнонаучных методов познания. В частности – исторический, аналитический, сравнительно – правовой, системно – структурный.

Разработанность темы: При изучениипоставленной проблемы были использованы работы: Баранова В.М., Поленина С.В., Готимова И.В., Корельского В.М., В.Д. Переваловой, Керимова Д.А., Комарова С.А., Лазарева. В.В., Лазарев В.В., Липень С.В., Маликова М.К., Матузова Н. И., Марченко М.Н., Малько А.В., Малова А.Н., Петренко А.В., Спиридонова Л. И. и а так же нормативно правовые акты и иные источники.

Структура курсовой работы: введение, три вопроса, заключение и список используемых нормативных правовых актов и литературы.

Объём работы: 32 страницы. Количество использованных источников: 18.

1. ПОНЯТИЕ ПРОБЕЛОВ В ПРАВЕ

В процессе правоприменения порой появляются такие ситуации, когда невозможно принять решение, основываясь лишь на существующих нормах права, поскольку они для данного случая несуществуют. Такая ситуация свидетельствует о наличии пробела в законодательстве и праве.

Пробел в праве – это отсутствие в праве нормы, при помощи которой возможно решить конкретные жизненные ситуации, требующие правового регулирования.

Все имеющиеся пробелы в праве, как правило, возникают по трем основным причинам:

• законодатель не смог охватить формулировками нормативно-правового акта всех жизненных ситуаций, требующих правового регулирования;
• в результате недостатков юридической техники;
• вследствие постоянного развития общественных отношений, их динамичности.

Важно соблюдать два условия при выявлении пробела в праве:

1. фактические обстоятельства должны находиться в сфере правового регулирования;

2. конкретна норма права, которая регулирует определенные фактические обстоятельства, должна отсутствовать.

Особенность пробела в праве состоит в том, что фактические обстоятельства, в отношении которых отсутствует конкретное нормативное предписание, урегулированы правом. То есть, здесь законодатель выразил свою волю через урегулирование подобных обстоятельств, через общие нормы права, общие и отраслевые правовые принципы. Таким образом, пробелы в праве представляют своего рода «пропуски» в правовом пространстве, в юридических нормах, которые нежелательны и должны быть исключены из общего правила, адекватного правового регулирования социальной сферы.

Случаи, когда правоприменитель в своей работе сталкивается с пробелом в действующем нормативно-правовом массиве, весьма нередки. В такой ситуации правоприменение, более глубоко вторгаясь в регулирование общественных отношений, расширяет свободу усмотрения правоприменителя и приобретает некоторые особенности. Рассмотрим это поподробнее.

Своеобразие правоприменения при пробеле в праве выражается в том, что здесь требуется:

а) определить, входит ли данное фактическое обстоятельство в сферу правового регулирования, нуждается ли оно в юридическом опосредствовании и разрешении по существу;

б) установить, допускается ли в данной отрасли права использование каких-либо индивидуальных правовых средств преодоления пробела, имея в виду допустимость последних повсюду, где на этот счет нет намеренного запрещения законодателя;

в) найти именно то индивидуальное правовое средство, которое в данном конкретном случае является наиболее оптимальным с точки зрения юридического обеспечения изменяющихся потребностей социальной жизни, защиты прав, свобод и законных интересов участников данных отношений, укрепления законности и 1.

Пробелы могут быть нескольких видов. В первую очередь выделяют пробелы по времени появления: первичные (первоначальные), возникшие в момент издания нормативно-правовых актов, как правило, вследствие упущения правотворческих органов, и последующие (вторичные), появившиеся после издания правовых актов, в процессе развития общественных отношений.

Пробелы могут быть в законах, в указах президента, в постановлениях правительства, в инструкции министерства. В соответствии со структурой норм права выделяют пробел в гипотезе, диспозиции и пробел в санкции.

В принципе пробелы в праве должны устраняться законодателем по мере их обнаружения. Однако, в силу системности права, тесного взаимодействия его элементов системы, пробел в праве можно преодолеть еще в процессе реализации права(в процессе правоприменения). В связи с этим Алексеев С.С справедливо отмечает, что “восполнение пробелов в праве - это специфическая форма (метод) применения действующего права, при котором юридическое дело решается в соответствии с волей законодателя, не нашедшей, однако, выражения в конкретных юридических 2.

Становится абсолютно ясно и понятно, что пробелы в праве особо проявляются при проведении кодификации. Такая проблема встает наиболее остро, когда находятся сферы жизнедеятельности человека, неохваченные правом. При этом следует сосредоточить внимание не только недостатком и неточностям действующего законодательства, но и глубже понимать сам правоприменительный процесс, его сущность в целом. И действительно, ведь именно на практике чаще всего встает ребром вопрос по причине отсутствия той или иной нормы права, отсутствия урегулированности спорных аспектов правоотношений. Устранение пробелов в праве – этобольше практическая деятельность, так как выявление пробелов требует сочетание правых норм и общественных отношений. Но, при любых обстоятельствах, практические рекомендации требуют,в какой-то степени, развитой методологической базы.

Вопрос о пробелах в праве в юридической науке возникает преимущественно в связи с применением и толкованием правовых норм, а также при решении общеметодологических задач правотворческого и правоприменительного процесса.

Право по содержанию - есть совокупность конкретно определенных правил поведения каждого члена общественных отношений, установленных действующим законодательством. Понимание понятий “пробел в законе” или “пробел в праве” достаточно сложное и в юридической литературе нет его однозначной трактовки, так как сочетание фактических общественных отношений с правоотношениями и, особенно, их включение в понятие права, в какой-то мере затрудняет уяснение вопроса о пробелах.

Определяя право через нормы или совокупность норм, необходимо обращать внимание на применение права в общественных отношениях.

Однако, хотелось отметить, что существуют действительные и мнимые пробелы в праве.

Так, действительный пробел - это действительное отсутствие нормы права, регулирующей конкретное общественное отношение, в той ситуации, когда такое отношение входит в сферу правового регулирования. Его необходимо отличать от мнимого (кажущегося) пробела. Действительный пробел в праве может возникнуть в начале правового регулирования или вследствие развития отношений, которые, по каким-то причинам, не могли быть предусмотрены законодателем. Поэтому, если смотреть объективно, пробелы в правевозможны, а в некоторых случаяхдаже неизбежны.

Вместе с тем, существует правило, что если возник пробел, то нельзя на этом основании отказать в официальной правовой оценке поведении лиц, оказавшихся в ситуации, которая на данный момент входит в сферу правового регулирования.

Мнимым является пробел, когда определенный вопрос не регулируется правом, хотя, по мнению того или иного лица, или группы лиц, должны быть урегулированы нормами права.

Мнимые (кажущиеся) пробелы вытекают из представлений. Полагают, что общественное отношение должно быть урегулировано правовой нормой, хотя на самом деле оно вообще находится вне той самой сферы, которая регулируется правом (любовь, дружба и т.п.). Обычно, такие представления характерны для людей,мало понимающих в праве.

Петренко А.В., говоря о понятии такой категории как пробел в праве,выделяет следующее:

Пробел в праве – несовершенство права, отсутствие реального содержания, которое должно являться необходимым его компонентом. Некоторые видят в праве намеренные пробелы. Это значит, что законодатель сознательно оставил вопрос, находящийся в его поле зрения открытым, с целью предоставить его решение течению времени или отдавал его на усмотрение практики, что на мой взгляд маловероятно. Здесь нужна теоретическая разработка оснований, при которых будет возможно оставление законодателем тех или иных вопросов 3.

Также многие законодатели и правоведы считают, что пробелы в праве–это дефекты системы права, когда отсутствуют отдельные нормы, а возможно даже целые совокупности норм. Помимо всего прочего, можно говорить и об объеме пробелов в праве: говорить о полном отсутствии необходимых нормативных актов, либо же о неполноте действующего нормативного акта. Объем пробелов – также существенно важный момент в урегулировании правоотношений.

Здесь же хотелось бы обратить внимание на то, что пробел в праве отличается от ошибки, ибо данные фактические отношения могут быть урегулированы, но в силу изменившихся условий, времени или в силу новых потребностей и интересов общества правовое регулирование оказывается бессильным. Другими словами, пробел в праве – это всегда молчание права.

Правовые последствия не наступают в случаях квалифицированного молчания. Это значит, что если законодатель не проявил воли на их регулирование, это вовсе не означает, что он проявил отрицательную волю (касается, преждевсего административного и уголовного законодательства).

Основные критерии установления пробелов:

• Необходимость правового регулирования;
• Отсутствие противоречия требованиям действующего федерального законодательства и нормам права;
• Научная и правовая политика законодателя;
• Воля государства на создание соответствующих правовых норм.

К несчастью, существует такой факт: достижение конечных целей права затрудненно и эффективность действующих норм понижается, когда целиком отсутствует необходимый нормативный акт. Это значит, что отсутствие НПА оставляет определенные отношения без должного урегулирования, что неудовлетворительно сказывается на нормальной работе общества. То есть, умышленное оставление общественных отношений без регуляции права – это неоправданный риск. Требуется наличие НПА, пусть даже он будет иметь пробелы.

Если говорить о пробеле в праве как о неполноте действующих актов, (здесь имеются в виду дефекты в оформлении государством своей воли, о неполном её выражении с помощью юридических норм), нельзя констатировать неполноту закона. Если понимать ее как несоответствие содержания, логического смысла и буквального смысла, выраженного в форме текста, устраняемого путем толкования. Никакие приемы толкования не в силе устранить устаревшие действующие законы, толкование которых лишь подчинено цели уяснения воли законодателя, состоящих в правовых нормах. Благодаря различным приемам толкования уясняется воля законодателя, а с помощью расширительного или ограничительного толкования буквальный смысл норм приводится, руководствуясь действующим законодательством.

Пробелом в праве будет считаться такая неполнота законодательства, при которой содержание норм права не сможет дать основания для разрешения определенной ситуации, когда ни буквальным текстом, ни смыслом текста этот случай не затрагивается. Только абсолютно не ясные и взаимоисключающие нормы в состоянии свидетельствовать о пробеле.

Установление пробела преследует продолжение целей толкования на новой ступени детализации. При установлении неполноты актов необходимо определять, входят ли фактические обстоятельства в сферу правового воздействия. Именно это и характеризует творческий характер правоприменительной 4.

Вывод:

Итак, подведу итог. Проблема пробелов в праве носит многоплановый характер. Её изучение приводит к необходимому анализу целого ряда тематических вопросов. В частности: понятие пробелов, их правовая природа, причины появления, сущность, особенности, критерии установления. Поскольку под пробелом в праве понимается отсутствие в нем нужной нормы, с помощью которой можно было бы разрешить возникший случай, это как бы «умолчание» законодателя относительно необходимости правового урегулирования определенного общественного отношения. Случай есть, а нормы нет – именно в этом смысле пробелы в праве называют «белыми пятнами», «пропусками», «вакуумами», «нишами» и «пустотами» в праве. Иными словами, речь идет о неполноте законодательства. Отсюда – необходимость его дополнения, развития, иными словами - совершенствования.

2. СПОСОБЫ УСТРАНЕНИЯ ПРОБЕЛОВ В ПРАВЕ

Способы устранения пробелов в праве – это совокупность действий, приёмов и методов, предназначенных для преодоления или устранения пробелов в законодательстве в целях усиления эффективности правового регулирования общественных отношений.

Единственным способом устранения пробелов в праве является принятие соответствующим полномочным государственным органом недостающей правовой нормы, группы норм либо целого нормативно-правового акта. Однако следует отметить, что такой способ устранения пробела в праве довольно редко используется на практике в силу своей продолжительности. Именно по этой причине в праве существует институт аналогии.

Наиболее серьезный пробел - это когда нет ни соответствующей нормы права, ни правового обычая, ни юридического прецедента, ни нормативного договора. В п. 1 ст. 6 Гражданского Кодекса РФ говорится: «В случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона)». В п. 2 этой же статьи разъясняется: «При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и 5.

Таким образом, ГК РФ четко определяет необходимость и способы предотвращения пробелов в праве. При этом здесь присутствует упоминание об отсутствии обычая и соглашения сторон, а не только нормы.

Правомерно говорить также о пробелах и в иных источниках права. Отсутствие или неполнота нормы в определенном акте - есть и его пробел, и пробел права в целом.

Установление пробела связано, прежде всего, с правотворчеством. В процессе правотворческой деятельности определятся необходимость урегулирования определенных отношений, констатируется наличие пробела, вырабатывается проект нормативного акта, принимается определённый соответствующий акт, означающий положительное и окончательное установление пробела в праве.

Поэтому восполнение пробела в праве относится к прерогативе правотворческих, а не правоприменительных органов.

На протяжении всего процесса развития государства накапливаются опыт и знания для правильного и всестороннего регулирования основных вопросов общественной жизни. В первые периоды становления государства, его органам часто приходится решать дела без соответствующих норм. Однако даже в развитой системе законодательства не исключается возможность наличия пробелов. Если рассматриваемый случай попадает в сферу правового регулирования, если есть прямое указание на то, что он должен быть разрешен юридическими средствами, отсутствие его регламентации не дает основания органу, применяющему право, отказать в соответствующем решении. Это означает, что правоприменитель должен оценить, что перед ним: пробел в праве или нежелание законодателя регулировать соответствующие общественные отношения. Но если путем толкования устанавливается, что правоприменитель имеет дело с пробелом, то в этом случае он может прибегнуть к неким способам решения данной проблемы и урегулирования спора.

Что касается пробелов (и коллизий), которые могут встретиться в правоприменении, то практика вывела следующие правила их преодоления:

• Если противоречат друг другу акты одного и того же органа, но изданные в разное время, то применяется последний по принципу, предложенному еще римскими юристами: “Позже изданный закон отменяет предыдущий во всём том, в чём он с ним сходится”.
• Если акты, изданые в одно время, но разными органами противоречат друг другу, то применяется тот акт, который обладает более высокой юридической силой (например, закон и указ; указ и постановление правительства). То есть в данном случаи во внимание вступает иерархия нормативно - правовых актов и норм права.
• Если расходятся общефедеральный акт и акт субъекта Федерации, то применяется первый (в пределах ведения РФ и совместимого 6.
• В случаи противоречия между федеральным актом субъекта Федерации, изданном в пределах его компетенции, приоритет имеет .
• Если же обнаружен пробел в праве (отсутствие нужной нормы), то решается вопрос о применении правовой аналогии и её двух видах – аналогия закона и аналогия 7.

Первый и естественный путь полного устранения пробела - принятие новой нормы. Но это - «долгий путь», ибо законодатель не может непрерывно, в срочном порядке заделывать «дыры» в праве, он это делает постепенно, устраняя наиболее существенные из них. Пробелы же возникают постоянно и их надо оперативно заполнять, преодолевать. Для этой цели и существует институт правовой аналогии.

Термин «аналогия» в переводе с латинского означает сходство, подобие, соответствие чего-либо с чем-либо. В данном случае речь идет о сходстве правовых норм и регулируемых ими отношений. Задача аналогии заключается в том, чтобы разрешить ситуацию, не предусмотренную законом, таким образом, каким разрешил бы ее законодатель, судя по тому, как он разрешает другие подобные ситуации. Законодатель устраняет пробел, а правоприменитель - восполняет или преодолевает.

В основе аналогии лежит предположение, что все отношения, сходные между собой в главных своих чертах и признаках, разрешаются одинаково. При этом обязательным условием является то, чтобы случай, подлежащий разрешению, непременно входил в круг регулируемых правом отношений, иными словами, находился в пределах юридического поля. К моральным отношениям аналогия права неприменима.

Кроме того в уголовном и административном праве аналогия исключается. В зарубежных странах применение аналогии также жестко ограничено. Отсутствие применения аналогии при привлечении к карательной (штрафной) ответственности - гарантия неприкосновенности личности, стабильности правового регулирования. Необходимо также, чтобы применение права по аналогии специально предусматривалось законодательством. Таким образом, применение аналогии в целом не восполняет пробела в праве, восполнение пробелов в праве относится, как было выше сказано, к компетенции правотворческих органов. В связи с процессом постоянного совершенствования законодательства применение права по аналогии становится редким исключением.

Наличие пробелов - не всегда есть свидетельство недостатков права, а чаще свидетельствует о динамике права (конструктивные пробелы). Пробелы в праве в итоге обязательно должны быть ликвидированы правотворческим органом, но до этого момента они могут быть восполнены путем аналогии на основе прямых указаний закона, во избежание правоприменительного произвола.

Различают следующие виды правовой аналогии или способы преодоления пробелов:

1. аналогию закона;
2. аналогию права;
3. субсидиарное применение 8.

Аналогия права

Аналогия права - это применение к не урегулированному в конкретной норме определённому отношению при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения, общих начал и смысла законодательства. Тут ориентирами могут быть, кроме общих положений национального права, общепризнанные принципы и нормы международного права. Общие принимаемые напрямую нормы конституций также являются вполне удачной формой аналогии права.

Общие начала и смысл законодательства есть не что иное, как принципы права (общеправовые и отраслевые). При аналогии права принципы выполняют непосредственно регулирующую функцию и выступают в качестве единственного нормативного правового основания для правоприменительного решения.

Применение аналогии права, таким образом, обоснованно при наличии двух условий: при обнаружении пробела в законодательстве и при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения, что не дает возможности использовать аналогию закона.

Также становится ясен тот факт, что в такой ситуации особое значение приобретает правосознание, юридическая культура и профессионализм судей.

Аналогия права допустима только при наличии пробела в праве, который не может быть восполнен с помощью аналогии закона.

Аналогия закона

Аналогия закона – это способ преодоления пробелов в праве, при котором правопременительное решение выноситься, исходя из конкретной нормы определенного закона, регулирующего сходные отношения. Необходимость применения данного приема заключается в том, что решение по юридическому делу обязательно должно иметь правовое основание. Поэтому если нет нормы, прямо предусматривающей спорный случай, то надо отыскать норму, регулирующую сходные со спорным отношения. Правило найденной нормы и используется в качестве правового основания при принятии решения по 9.

Для применения аналогии закона необходимы следующие условия:

• общественное отношение, которое по своим признакам входит в предмет правового регулирования;
• общественное отношение не урегулировано нормами права, соглашением сторон или обычаем делового оборота;
• норма права, регулирующая сходное общественное отношение;
• отсутствует противоречие между применяемой нормой и существом отношения, подлежащего урегулированию.

Теория права выделяет и так называемые скрытые формы применения аналогии закона. Например, один следователь в 30-е годы 20-го века, чтобы усилить уголовную ответственность, обвиняемому, который состоял в шайке (по терминологии уголовного законодательства того времени), предъявлял обвинение, что тот состоял в банде. В конце 40-х годов побег из лагеря стали воспринимать как контрреволюционный саботаж. Такие скрытые формы, конечно, являются недопустимыми. Уголовный кодекс России вовсе исключает применение уголовного закона по аналогии.

В случае отсутствия такой нормы, когда возможности механизма данной отрасли для решения обсуждаемого юридического вопроса исчерпаны, допустимо субсидиарное применение законоположений смежной, родственной отрасли права, выступающее, по мнению некоторых авторов, как наиболее высокий уровень аналогии закона.

Также Гражданский кодекс РФ, например, прямо указывает, что в случаях, когда входящие в предмет гражданского права отношения не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применяемый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям применяется регулирующий сходные отношения гражданский закон (аналогия закона), а при невозможности использования аналогии закона права, обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости 10.

В подобной ситуации правоприменительный акт не восполняет пробел, он только временно, для данного конкретного случая «заделывает брешь» (преодолевает) в правовой системе. Содержащееся в нем индивидуальное правовое предписание носит сугубо казуальный характер, признание его некоторыми авторами «правилом для данного дела» является, по совершенно справедливому замечанию С.Н. Братуся, скорее метафорой. Оно помогает выработать соответствующее правоприменительное положение, которое в случае восприятия правотворческими органами может стать впоследствии нормой 11.

Субсидиарное применение права

Наличие пробелов - не всегда есть свидетельство недостатков права, а чаще свидетельствует о динамике права (конструктивные пробелы). Пробелы в праве в итоге неприменно должны быть ликвидированы правотворческим органом, но до этого момента они могут быть восполнены путем аналогии на основе прямых указаний закона, во избежание правоприменительного произвола. Особым способом применения аналогии является субсидиарное применение закона.

Субсидиарное применение права (или межотраслевая аналогия) - это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе нормы из других отраслей и институтов права.