Пробелы в праве. 12

Министерство  образования и науки Российской Федерации 

Федеральное агентство по образованию

Государственное образовательное учреждение

высшего профессионального образования

«Горно-Алтайский  государственный университет»

Юридический факультет

Кафедра теории и истории государства и права 
 

Курсовая  работа

Пробелы в праве 
 
 

                                                                                       Выполнил:

Студентка 1 курса    

Группы  № 1027

Ярош  П.С. 
 

Научный руководитель:

ассистент кафедры

Теории и истории государства и права

. 

Дата  защиты:_______

Оценка:____________ 

Горно-Алтайск 2008

ОГЛАВЛЕНИЕ 

      Введение ………………..………………………………………...….…….…3

Глава 1 Пробелы  в праве ……………………………………………….………...6

1.1 Природа пробелов в праве……………………………………………..…6

2. Устранение пробелов в праве …………………………………………..9
3. Полное отсутствие необходимых нормативных актов…………..…...12

1.4 Пробел как неполнота действующего нормативного акта …………...13

 Глава 2 Механизмы устранения пробелов в праве …………………………...15

      2.1 Механизмы устранения пробелов  в праве с точки зрения 

зарубежной литературы…………………………………………………………15

      2.2 Обязательство судей в самостоятельности  решений………………….17

Заключение  ………...……………………………………………………….19

 Список использованных источников и литературы ….……….…….……21

   Приложение ……………..…………………………………………….…….22 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

ВВЕДЕНИЕ 

    Тема курсовой работы «Пробелы в праве» считается очень актуальной, так как в условиях трансформации политической и экономической жизни страны появление новых институтов хозяйствования и, соответственно, новых типов общественных отношений, не охваченных правовым регулированием, неизбежно. В нашем законодательстве, хоть и не много пробелов, но Мы живем в ситуации, когда законодатели, а именно правотворческие органы не успевают за быстро меняющейся реальностью, что чрезвычайно затрудняет работоспособное функционирование предприятий. В своей курсовой работе, мы в большей мере выделял пробелы гражданского, хозяйственного права, как более понятные мне, и мы старались не переступить грань теории государства и права, приводя лишь некоторые наиболее яркие примеры, которые я нашёл во все доступных мне источниках.

    Мы  ставим перед собой цель раскрыть всю суть этой проблемы. Тема курсовой работы «Пробелы в праве» по своей сути и смыслу может раскрыть вопросы, связанные с нетипичными и спорными ситуациями. Наверное, даже самые высококвалифицированные юристы не смогли бы сформулировать пути их решения, но мы попытаемся разобраться с этой проблемой. А всему виной стоит запутанность и неопределенность, иными словами пробельность, права нашей страны, на наш взгляд, одна из существенных проблем периода реформирования. Отсутствие, априори, заданных и стандартизированных правил игр способствует не только мошенничеству, но и целенаправленным экономическим преступлениям.

    Для достижения указанной цели поставлены следующие задачи: Раскрыть понятие пробела в праве и определить наиболее общие закономерности их возникновения, для того чтобы найти методы и способы их разрешения. Разобраться в проблеме восполнения  пробелов в праве восполняя аналогией права, урегулировать все правоотношения действующим правом , для этого мы будем использовать аналогию права.

    Объектом  исследования является право как  общественный институт.

    Предметом  является пробелы в праве.

    В пореформенной России не исполняются  не только принципы не противоречивости и ясности текстуального содержания правовых норм, но и не оговорены законом целые пласты деятельности хозяйствующих субъектов. Так, например, было до недавнего времени с Положением о простом и переводном векселе, вместо которого действовало аналогичное постановление 1922 года.

    Теоретические основы: В данной курсовой работе были использованы труды многих российских учёных и исследователей права, таких как Лазарева В. В. «Теория права и государства», Логинов А.Л. «Нетипичные ситуации в правоприменительном процессе и их разрешение», Лазарев А.Е. «Пробелы в праве» и т.д.

        Для раскрытия темы курсовой работы были использованы такие общетеоретические методы - сравнение, обобщение, анализ и частнотеоретические - исторический метод.

    В том, что касается налогового законодательства, то свобода творчеству экономистов  и юристов не ограничена практически ничем. Как показывает практика, редкий вопрос этой области имеет однозначное и недвусмысленное решение. В данном случае предприятия и организации, прибегая к помощи юристов, заранее выдают желаемую трактовку, не должным образом урегулированного вопроса хозяйственного оборота.

    По  моему мнению, механизмы восполнения  пробелов в нашей стране должны разрабатываться  юридической наукой в первую очередь  потому, что законодательная власть не в состоянии в один миг решить огромный и с течением времени не только не сужающийся, но и возрастающий спектр пробелов российского законодательства. Единственным механизмом устранения пробелов, помимо законотворческой деятельности, в российской практике выступают Постановления конституционного и Высшего арбитражного суда России. О том, что мы не одиноки, в своем убеждении свидетельствует многократный рост исследований, посвященных нетипичным, спорным ситуациям в праве, применения аналогии, механизмам толкования и правоприменения, пробелам в праве.

    Курсовая работа состоит из введения, трёх глав и списка использованных источников, литературы и приложения, рассмотренного в виде ситуации.

       В первой главе было раскрыто понятие пробелов в праве и рассмотрены причины их возникновения и способы их устранения.

      Во второй главе речь шла о том, как эта проблема рассматриваются сточки зрения зарубежной литературы.

      В третьей главе мы решили рассмотреть такой аспект, как обязательство судей в самостоятельности  их решений, так как судья обязан сам, исходя из общей политики законодательства, решить какое вынести решение. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

ГЛАВА 1. ПРОБЕЛЫ В ПРАВЕ 

       1.1 Природа пробелов в праве 

       Обилие  и разнообразие жизненных ситуаций, фактических обстоятельств далеко не всегда бывает полностью урегулированы юридическими нормами. Природа пробелов в праве заключается скорее в обширности и разнородности общественных отношений.

       Наиболее  остро и актуально вопрос о  пробелах встает при проведении кодификаций, когда выявляются неохваченные нормами  права области жизнедеятельности. Установление пробелов в праве не только дополняет и исправляет неточности и недостатки законодательства, но и одновременно с установлением пробелов  праве углубляется понимание всех стадий правоприменительного процесса. Устранение пробелов в праве, на мой взгляд, ближе к практической деятельности, так как выявление пробелов требует столкновения правых норм и общественных отношений. Но, при любых обстоятельствах, практические рекомендации требуют сколько-нибудь развитой методологической базы, они не всегда бывают научно-обоснованными.

       Понятие пробела в советской юридической  литературе практически не исследовалось. Наверно поэтому в наше время находится в расцвете. Но практика и жизнь в ситуации появления новых институтов наиболее ярко демонстрируют несовершенство и пробельность права, и, соответственно, вызывают необходимость и потребность в поисках методов и способов разрешения спорных вопросов, как в судебных случаях, так и просто в жизненной практике. Так, после НЭПовской кодификации появление совершенно обновленного типа правоотношений повлекло за собой соответствующее появление норм материального и процессуального права, допускавших применение аналогии, как механизма разрешения и устранения пробелов.

       На  первом этапе развития советской  юриспруденции главенствующую роль несли формулировки права, как таковые исключавшие саму по себе постановку вопроса о пробелах. Критика действующего законодательства в период 30-50 годов не только не поощрялась, но и наказывалась. Поэтому нам приходится обращаться к зарубежным источникам. В тот же момент западная юридическая наука предоставила ряд крупных работ, посвященных проблеме пробелов в праве, из которых можно и целесообразно почерпнуть технический инструментарий и накопленную ими сумму знаний о приемах и средствах исследования пробелов.

       Вопрос  о пробелах в праве в юридической  науке возникает преимущественно  в связи с применением и  толкованием правовых норм, а также  при решении общеметодологических задач правотворческого и правоприменительного процесса. Право по содержанию есть совокупность конкретно определенных правил поведения людей.

       Понимание понятия пробел в законе или праве  достаточно сложно. Смешение фактических  общественных отношений с правоотношениями и, особенно, их включение в понятие  права, затрудняет уяснение вопроса о пробелах. Трудности в определении пробела еще больше в случае включения в содержание права правосознания. В таком случае восполнение пробелов может осуществляться и на основании правовых взглядов судьи, а не только на основании общих положений закона. Но и определяя право через нормы  или совокупность норм, необходимо обращать внимание на применение права в общественных отношениях.

       Понятие пробела в праве, а также критерии их установления, тесно соотносятся  с категориями правовой и политической надстройки. Надо разделять понятие пробела в правовом регулировании и пробела в юридической надстройке, то есть пробелы в определении сферы правового регулирования, говоря русским языком, разница между первыми и вторыми состоит в том, что для первых законодатель осознает необходимость правового регулирования данного типа общественных отношений, а для вторых нет. Отличия не существует между пробелами в законах и праве для российского права, они совпадают друг с другом. Хотя некоторые отличия пробелов в законе от пробелов в праве существуют и заключаются примерно в следующем: для пробелов в законе характерно отсутствие праворегулирования в законе, а присутствие его в подзаконном акте, то есть не должный уровень юридической силы и его не соответствие значимости правоотношения.

       Поскольку понятия пробела в праве не однозначно трактуется, то существуют различные классификации. Панов В.С. разделяет их по отраслям, и доля истины в этом, как не странно, есть. Так в уголовном праве аналогия запрещена тогда же, как в гражданском она разрешена. Это происходит потому, что при применении уголовного права последствия для личности намного печальнее, и в целях безопасности личности запрещена аналогия. Однако и в уголовном праве исключить вероятность возникновения пробелов практически не возможно.

       Пробелы свойственны не только материальному, но и процессуальному праву. Практика применения гражданско-процессуального и уголовно-процессуального законодательства свидетельствует об использовании института аналогии при восполнении встречающихся пробелов, так как, например, если действия суда не предусмотрены законом, нельзя говорить об их незаконности.

       Закрепление аналогии непосредственно в нормативном  акте свидетельствует одновременно о признании законодателем возможных пробелов. Нельзя, конечно, категорично отвергать специфику пробелов в процессуальном, уголовном и гражданском праве. Очевидно, что она отражается в классификации пробелов, в преимущественном определении конкретных путей восполнения пробелов.

       Таким образом, для решения данной проблемы, а именно способы восполнения пробелов в праве необходимо применение аналогии права. Поэтому в следующем подпункте данная проблема будет рассмотрена более глубже. 

       1.2 Устранения пробелов в праве 

       Проблема  устранения пробелов по-разному решается в разных отраслях права. В процессе применения права пробелы не устраняются, а мужественно преодолеваются правоприменительными органами с помощью различных средств. Однако если существуют компетенционные нормы, признающие право правотворчества за правоприменительными органами, то процессы правоприменения и правотворчества перекрещиваются. Проблема пробелов в праве связана с определением пределов правового воздействия на общественные отношения, с понятием правотворчества, применения и толкования.

       Пробел  в праве – несовершенство права, отсутствие реального содержания, которое  должно являться необходимым его  компонентом. Некоторые видят в  праве и намеренные пробелы, что  значит - законодатель сознательно  оставил вопрос, находящийся в поле его зрения, открытым с целью предоставить его решение течению времени или отдавал его на усмотрение практики. Необходима теоретическая разработка оснований оставления законодателем тех или иных вопросов без удовлетворения. Пробелы в праве – это своеобразного рода дефекты и волеизъявление народа, когда не осознаются объектами праворегулирования институты, подлежащие закреплению в праве. Пробелы – это, в конечном счете, дефекты системы права, когда отсутствуют отдельные нормы и целые их совокупности. Необходимо глубокое исследование с различных точек зрения правовых явлений, рассматриваемых в единстве формы и содержания. Пробелы, возможны только в области, в принципе, регулируемой правом в отношении фактов, находящихся в сфере правового воздействия.

           Любой пробел – это пробел в содержании действующей системы права. Следует доказать, что имеющееся содержание не охватывает собой тех общественных отношений, которые призвана регулировать данная система. Для установления пробела недостаточно обнаружить отсутствие или неполноту норм. Следует доказать необходимость их существования в действующей системе права. Необходимо установить, что факты, призванные быть урегулированными, находятся в сфере правового воздействия.

       Из  последнего сказанного нами предложения явственно следует необходимость определения сферы и области, подлежащей правовому воздействию. Но для этого нужно раскрыть понятие правового воздействия? В широком смысле все формы воздействия государства на поведение и деятельность людей, в узком смысле, правовое воздействие – влияние на общественные отношения через нормы права. И в том, и другом случае используются средства правового характера: основанные на нормах права, будь-то  индивидуальные правоприменительные акты, акты реализации правоспособности. Сфера нормативного правового воздействия по своему содержанию – это круг общественных отношений, событий, фактов и обстоятельств, нуждающихся в правовой опосредованности. Границы правового регулирования, и рамки действовавших нормативных актов перекрещиваются, но не совпадают. Всегда имеется часть общественных отношений, жизненных ситуаций и обстоятельств, которые находятся в сфере правового регулирования, не регламентированы правом.

       На  каком отрезке времени отдельные  факты и отношения остаются не охваченными действующим правом, а другие утрачивают свое юридическое значение, хотя продолжают оставаться закрепленными в формально не отмененных актах. Сферу правового регулирования определяют с точки зрения объективных потребностей развития общественной экономической формации. Существует объективная потребность в правовом регулировании, она распространяется на данные фактические отношения, входят в предмет правового регулирования и охватываются его пределами. Правовому воздействию подвергаются лишь те общественные отношения, регулирование которых объективно возможно, экономически и политически необходимо. Необходимость правового регулирования зависит от важности общественных отношений, насколько целесообразно и объективно необходимо в конкретных условиях направлять и регулировать эти отношения таким инструментом как право. Например, в гражданском праве значение имеют все те жизненные факты и отношения, которые непосредственно закреплены действующим законодательством, и которые хотя и не предусмотрены законом, но нуждаются в гражданско-правовом регулировании. Для этого нужны некоторые условия, во-первых, имеются в виду все те факты и отношения, по поводу которых имеется право на процессуальный иск. Напротив, для уголовного право совсем небезразлично, если в законе не оговорены признаки преступления, так как никто не вправе возбуждать дело, если в действиях лиц отсутствуют  признаки состава преступления, предусмотренного конкретной нормой уголовного закона.

       Установление  сферы правового регулирования  вне зависимости от государственной воли имеет практическое значение  для исследователя и правотворческих органов в сфере применения права. В каждом отдельном случае применение действующих норм к непредусмотренным ими фактами или решение дела на основании общих принципов, равно как и при неприменении норм, фактически утративших силу. Правоприменительные органы должны обладать специальной компетенцией, закрепленной в нормативных актах. В интересах законности требуется четкая регламентация условий и области использования аналогии закона и права.

       Необходимо  исходить из существования объективной  границы, а не то, что не было урегулировано, но попадает в сферу правового  регулирования. По мнению С.С. Алексеева: «Пробел в праве – небольшой  пропуск, недостаток в регламентации»¹. Исходя из этого определения можно выделить пробел в сущности и содержании права, пробелы в форме права, пробелы как результат не соответствия содержания и формы права.

       Таким образом, способы устранения пробелов в праве были изложены. Но их рассмотрение вызвало ряд других проблем, например полное отсутствие необходимых нормативных актов. Эта проблема и будет рассмотрена в следующем. 

       1.3 Полное отсутствие необходимых нормативных актов. 

       Говорить  о полном отсутствии необходимых  правовых актов можно, когда нормодатель не урегулировал обособленную совокупность общественных отношений, требующих закрепления правом, и поэтому отсутствуют конкретные нормы права. Если на регулирование каких-либо обстоятельств государственная воля проявлена, то можно говорить о пробелах в праве как о полном отсутствии нормативных актов. Пробел отличается от ошибки, когда данные фактические отношения урегулированы, но в силу изменившихся условий времени, в силу новых потребностей и интересов правовое регулирование оказывается неправильным. Пробел в праве есть всегда молчание права.² Правовые последствия не наступают, и в этом нет необходимости, в случаях квалифицированного молчания. Если законодатель не проявил положительной воли на их регулирование, это вовсе не означает, что он проявил отрицательную волю.

       Основными критериями могут выступать:

1. Должна существовать потребность правового регулирования.
2. Не должны противоречить требованиям действующего законодательства и нормам права.
3. Научная и правовая политика законодателя в качестве критерия установления пробела.
4. Воля государства на создание соответствующих норм.

       О полном отсутствии норм как о пробеле  в праве можно судить и на основе анализа действующих норм, если рассматривать  их в системе. Рассматривая право  как систему, проникнутую единством и взаимообусловленностью в своих частях, мы должны признать дефектность системы, если по каким-либо причинам отсутствует звено, обеспечивающее наряду с другими функциональную связь общественных отношений и права.

       Достижение  конечных целей права затрудненно и эффективность действующих норм снижается, когда полностью отсутствует необходимый нормативный акт, в данном случае налицо пробел в праве.

       Таким образом, восполнить отсутствие необходимых нормативных актов можно посредством урегулирования совокупности общественных отношений, требующих закрепления их правом. Из этого следует следствие что пробел является неполнотой действующего нормативного акта, что и будет рассмотрено в следующем подпункте. 

       1.4 Пробел как неполнота действующего нормативного акта 

       Социальная  ценность права выражается, прежде всего в таких его объективных свойствах как нормативность и формальная определенность, поэтому, если законодатель проявил волю на урегулирование определенного типа общественных отношений, но имеются в наличии не все необходимые нормы, ощущается неполнота издаваемых нормативных актов. О воле законодателя может свидетельствовать и сам факт издания нормативного акта. Если выраженное намерение законодателя не во всем получило формальную определенность, то в таком случае можно говорить о неполноте акта. Говоря о пробеле в праве как о неполноте действующих актов, речь идет о дефектах в оформлении государством своей воли,  о неполном ее выражении, во вне посредством юридических норм. Нельзя констатировать  неполноту закона, если понимать ее как несоответствие содержания, логического смысла и буквального смысла, выраженного в его текстуальной форме, устраняемого путем толкования. Никакие приемы толкования не способны устранить действующие устаревшие законы, толкование лишь подчинено цели уяснения воли законодателя, заключенной в нормах права. С помощью различных приемов толкования, уясняется воля законодателя, а с помощью расширительного или ограничительного буквальный смысл норм приводится в соответствии с действующим законодательством.

       Пробелом  в праве будет такая неполнота  законодательства, когда содержание норм права не дает основания для  разрешения определенного случая, когда  ни буквальным текстом, ни его смыслом  этот случай не охватывается. Только абсолютно не ясные и взаимоисключающие нормы могут свидетельствовать о пробеле.

Установление  пробела преследует продолжение  целей толкования на новой ступени  детализации. При установлении неполноты  актов необходимо определять, входят ли фактические обстоятельства в  сферу правового воздействия.  Именно это и характеризует творческий характер правоприменительной деятельности.

Таким образом, в данной главе были рассмотрены  основные характеристики и определение  категории пробел в праве, а основные пути и способы их устранения мы попытаемся систематизировать в следующей главе.

ГЛАВА 2. МЕХАНИЗМЫ УСТРАНЕНИЯ ПРОБЕЛОВ 

2.1 Механизмы  устранения пробелов с точки  зрения зарубежной литературы 

       Механизмы устранения пробелов в праве с  точки зрения правоприменительной  практики можно условно разделить на две большие группы. Во-первых, это передача спорных, неоднозначных и отсутствующих ситуаций на откуп судей и судов, которые могут, как руководствоваться определенными методологическими институтами, так и решать все, исходя из предельно общих принципов построения правовой системы страны. Во-вторых, возможно создание центрального суверена, органа власти, который будет в краткий срок, знакомиться с неохваченными правом вопросами и давать свое решение, непреложно верное и истинное в последней инстанции. Рассмотрим оба способа, смешивая при этом понятия молчания закона и его неясности, в виду их крайней схожести.

       В течение своей долгой эволюции римское  право создало для толкования законов очень различающиеся  институциональные механизмы. Среди  них можно выделить процедуры доклада. Можно процитировать «Институции Юстиниана». Последние как это известно, предполагали намеренное устранение всех неточностей и споров по природе права. Предполагая выделить случаи, когда у судей возникали трудности употребления текстов, которые им казались двусмысленными, им предписывалось ходатайствовать императору, которому принадлежит исключительное право издавать и толковать законы.

       Во  Франции абсолютные монархи, озабоченные  тем, чтобы помешать и не дать возможности  судьям изменить общий смысл своих постановлений их толкованием, предоставляли возможность и обязывали суды и трибуналы обращаться к ним с этим типом доклада.

       Силясь  уменьшить роль Парламента, им предписывалось также регистрировать свои Постановления  и толковать их централизованным путем. «Гражданское постановление о реформировании юридической системы»³, например, гласит, что если в ходе судебного процесса, возникли какие-либо сомнения или проблемы по выполнению эдиктов, его Величество предписывает судам свободное толкование, но также им необходимо проинформировать об этих случаях и о своей позиции по толкованию сложных случаев Центральный аппарат власти. Впоследствии тенденция кодификации усилилась, роль судьи в механическом применении закона ограничивалась. Так, предписывалось судьям не решать им самим их сомнения, если смысл закона, им не кажется абсолютно точным, а обращаться к центральному аппарату судопроизводства с вопросами и докладными записками.