Пробелы в праве. 13

ЦЕНТРАЛЬНЫЙ ФИЛИАЛ 

Государственного образовательного учреждения

высшего профессионального  образования 

РОССИЙСКАЯ  АКАДЕМИЯ ПРАВОСУДИЯ 
 

ФАКУЛЬТЕТ ПОДГОТОВКИ СПЕЦИАЛИСТОВ

ДЛЯ СУДЕБНОЙ СИСТЕМЫ

(ЮРИДИЧЕСКИЙ  ФАКУЛЬТЕТ) 

Кафедра общетеоретических  правовых дисциплин 

КУРСОВАЯ  РАБОТА

по  дисциплине «Теория государства и права»

                            наименование дисциплины 

«Пробелы  в праве» 
 
 

                                          Выполнил:

                                          Студент I курса

                                          заочной формы обучения

                                          Шляхов А.С.

                                                                 

Научный руководитель:

_______________________________

ученая  степень, ученое звание, должность 

Кирнос  Андрей Викторович

                фамилия, и., о. 

Дата  представления работы

«01» декабря 200 _ г. 
 
 
 
 
 
 

ВОРОНЕЖ

2010

Содержание

Стр. 

 
Введение ……………………………………………………………………..……3

Глава I Теоретические подходы к пониманию пробелов в праве……………...6

       1.1 Понятие пробелов в праве …………………………………………...6

       1.2 Признаки существования пробелов в праве ………………………10

       1.3 Источники пробелов в праве………………………………………..12

Глава II Восполнение и устранение проблемы пробелов в праве …………...15

       2.1 Основные подходы к проблеме  пробелов в праве……………...…15

       2.2 Классификация пробелов в праве ………………………………….17

       2.3 Способы преодоления пробелов  в праве…………………………...22

Заключение  ……………………………………………………………………....33

Библиографический список ……………………………………………………36 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

     Введение  
 

     Коренное  преобразование всех основ общественной жизни в последние десятилетия, смена социально-политической ориентации, форм собственности и производственных отношений, потребовало стремительного обновления всей системы действующего правового регулирования. Результатом  такой стремительности, а равно  — продолжающихся процессов ускоренного  развития экономических, политических, трудовых и др. отношений, является возникновение многочисленных ситуаций, за которыми, выражаясь словами В.В. Лазарева, «трудно «успеть» даже при  идеальной постановке нормотворческой  деятельности»1 и соответственно — не урегулированных либо не достаточно полно урегулированных действующими нормами права. Этим и обусловлен выбор темы курсового исследования. Ведь ни одно, даже самое совершенное законодательство не может заранее предусмотреть все те нестандартные ситуации, которые могут возникнуть в жизни и потребовать правового реагирования, поскольку жизнь неизмеримо богаче, многообразнее, чем любые юридические нормы. Именно поэтому нигде в мире, никогда не было и нет беспробельного, идеального права, адекватно отражающего действительность.

     Проблема  пробелов в праве вставала перед  правоведами во все времена, и  каждая историческая эпоха требовала  своего решения. Так еще Аристотель полагал, что пробелы в праве надо восполнять неизменными законами природы, естественным правом. В работах Беккариа «О преступлениях и наказаниях» и Монтескье «Дух закона» была закреплена идея абсолютного приоритета закона и беспробельности права.2 Однако, по мере укрепления позиций позитивистского правопонимания произошла метаморфоза в решении проблемы пробелов в праве, которая фактически была сведена к задаче устранения недостающих правовых норм в рамках действующего законодательства. В XX веке о беспробельности права заявили сторонники нормативизма. Однако социологическая юриспруденция в противовес им полностью отвергла догмы о беспробельности права, утверждая одновременно, что недостающие нормы закона вполне восполнимы беспробельностью правопорядка.3 Что, в общем-то, и подтверждается современным состоянием права нашего государства.

     При работе над курсовым исследованием  нами были изучены  общие работы по выбранной теме таких отечественных  авторов как, например, В.И. Акимов, В.К. Забигайло, М.Д.Шаргородский, О.С. Иоффе, а так же различные статьи, рассматривающие отдельные аспекты данной проблемы.

    Пробелы в законодательстве нежелательны, однако объективно они возможны и неизбежны. Это своего рода "огрехи" на правовом поле. Поэтому, на наш взгляд, данная тема не теряет своей актуальности в любой период развития гражданского общества.

     Объектом  исследования нашей курсовой работы является правотворческая деятельность нашего государства. Ну, а предметом, соответственно, отсутствие в праве некоторых норм, регламентирующих те или иные социальные явления и процессы.

     Целью данной работы является изучение проблемы пробельности в правотворческой деятельности, а также выяснения путей  восполнения и устранения данного явления в праве в условиях развития нашего государства. Для достижения данной цели нами поставлены следующие задачи:

     - дать понятия пробела в праве, его различные трактовки с точки зрения теории государства и права;

     - определить виды пробелов;

     - обозначить причины их возникновения, а также  способы их возможного восполнения.

     При изучение поставленной проблемы мы использовали методы научного познания такие как  анализ, аналогия и синтез.

     Данная  курсовая работа состоит из введения, основной части, которая в свою очередь  делится на главы и параграфы, заключения и списка использованных источников литературы.  
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

     Глава I. Теоретические подходы к пониманию пробелов

     в праве 

     1.1 Понятие пробелов  в праве 

     В отечественной научной литературе значительное количество работ посвящено проблеме пробелов в праве.

     Ряд отечественных авторов (В.И. Акимов, В.К. Забигайло, М.Д.Шаргородский, О.С. Иоффе и др.), пробел в праве определяет как ситуацию, при которой общественные отношения, которые закреплены в общей норме праве, которые закреплены в его общей норме. Например, по определению В.К. Забигайло, «пробел в праве это фактический пробел в законодательстве в смысле отсутствия конкретной нормы для разрешения определенных случаев, находящихся в сфере воздействия права».4

     Для упрочения дальнейшего анализа  представлений российских авторов  о понятии пробела условно  назовем такой подход к определению  рассматриваемого явления «узким». Основным положением, общим для всех представителей узкого подхода к определению пробела в праве является то, что правовое регулирование не охватывает и не должно охватывать собой всего многообразия общественных отношений.

     Больший простор для поступательного  развития правовых норм в рамках уже  существующей правовой системы предоставляет, на наш взгляд, подход к сущности пробела в праве С.И. Вильнянского, по определению которого, пробел в праве выражается в полной или частичной неурегулированности общественных отношений правовыми нормами.5

     Другой  подход к пониманию сущности пробелов в праве (В.В.Лазарев, О.Э. Лейст, А.Г. Бережнов6) связан с более широкой трактовкой сферы общественных отношений, попадающих в сферу интересов правового воздействия. Исходя из, условно говоря, «широкого» понимания пробела в праве В.В. Лазарев определяет его как «полное или частичное отсутствие нормативных установлений, необходимость которых обусловлена развитием общественных отношений и потребностями практического решения дел, основными принципами, политикой, смыслом и содержанием действующего законодательства, а также иными проявлениями классовой воли, направленных на регулирование жизненных фактов в сфере правового воздействия». 7

     Сторонники  данного определения пробела  в праве вовсе не отрицают того факта, что пробелы возможны только в области, регулируемой правом, и  лишь в отношении фактов, находящихся  в сфере правового регулирования, но и не сводят данную сферу лишь к рамкам «фактического правового  регулирования, установленного законодательством». 8

     О.Э. Лейст внес акцент в понимание  пробела в праве, коротко характеризовав его как ситуацию, в которой  «факты или отношения законом не оцениваются, но профессиональное правосознание властно диктует необходимость их юридической квалификации».9 Аналогичного подхода к определению сущности пробела придерживался, как представляется, и российский правовед И.В. Михайловский, который использовал понятие пробела по отношению к ситуациям, в которых «фактические обстоятельства случая не соответствуют ни одной из описательных частей (предположений) действующих юридических норм».10 Отсюда следовало заключение, что «пробел в положительном праве» не дает ответа на поставленный жизнью вопрос.

     В целом же следует заметить, что  довольно большое количество определений  пробелов в праве, приводимых в массовой (учебной, энциклопедической) литературе, в принципе не отражает представлений  о различных сферах общественных отношений, одни из которых попадают в рамки законодательного регулирования, а другие — нет. Соответственно смешиваются  и представления о пробелах как  недостающем элементе уже действующих  правовых норм и пробелах как полном отсутствии требуемой нормы.

     Так, например, смешение подходов к сущности пробела отражено в юридическом  энциклопедическом словаре 2004 года, где пробел в праве характеризуется как отсутствие (полностью или частично) правовых норм, на основании которых государственный судебный орган мог бы решить вопрос о применении права в случае, подлежащем правовому регулированию - то есть налицо узкий подход к определению. Однако далее пробел в праве описывается как следствие того, что та или иная ситуация не была предусмотрена при разработке закона или же явилась результатом возникновения новых общественных отношений после издания конкретного закона – здесь уже определение пробела выходит за пределы поиска пробелов лишь в рамках уже действующего законодательства.

     На  современном этапе развития теории государства и права в качестве общепринятого, как утверждает Д.Н. Рябова, приводят следующее определение  пробела в праве: «Пробел в  праве — это отсутствие конкретного  нормативного предписания в отношении  фактических обстоятельств, находящихся  в сфере правового регулирования. Иными словами, это отсутствие нормы права для урегулирования какого-либо вида общественных отношений».11

     Приведенное определение, на наш взгляд, также  следует признать неудовлетворительным, т.к. «нормы права для урегулирования какого-либо вида общественных отношений» и «конкретное нормативное предписание  в отношении обстоятельств, находящихся  в сфере правового регулирования» — это не одно и тоже. И фактически в первом случае подразумевается  широкий подход к определению  пробела, а во втором — узкий.

     Из  представленных точек зрения на проблему определения понятия пробела  в праве можно выделить и некую  третью — центристскую, умеренную  — позицию при решении вопроса  о сущности пробела в праве. Так  в рассуждениях Д.Н. Рябовой было затронуто понятие «правового вакуума», которое подводит нас к необходимости  разграничить понятие пробела в  праве и понятие «правового вакуума», под которым понимается отсутствие правовых норм, необходимых для регламентации не урегулированных ранее, но нуждающихся в правовой регламентации вновь возникших общественных отношений. С этой точки зрения пробел в праве — это полное или частичное отсутствие правовых норм, необходимость которых обусловлена развитием уже сложившихся общественных отношений и потребностями практического решения дела.

     Наше  частичное согласие с приведенным  подходом связано с тем обстоятельством, что на практике разграничить вновь  возникшие общественные отношения  и уже сложившиеся весьма проблематично. Более того, если речь идет о потребностях практического решения дела, решения  дела с точки зрения его профессиональной юридической оценки, то, следовательно, те или иные общественные отношения  уже фактически существуют, не зависимо от того, урегулированы они нормами права или нет.

     С определенной долей условности к  сторонникам умеренного понимания  пробела в праве следует отнести  С.С. Алексеева, упоминавшего о «неполных  пробелах» в законодательстве, при  которых «данный жизненный случай хотя и находится в сфере правового  регулирования, не предусматривается, однако, конкретным нормативным положением».12 Приведенное определение не позволяет, однако, судить о том, что С.С.Алексеев понимал под «полным пробелом», хотя его дальнейшие рассуждения о «последующих» пробелах позволяют говорить о включении в совокупность пробелов и тех, которые возникают в связи с перманентным видоизменением сферы общественных отношений.13  

     1.2 Признаки существования пробелов в праве 

     Изучение  такого правового явления как  пробел в праве позволяет выделить признаки или критерии существования этого явления.

     В соответствии с позицией сторонников  узкого подхода к определению  пробела в праве само по себе отсутствие правовой нормы еще не свидетельствует  о наличии пробела. Критерием  же существования пробела в этом случае должна выступать та сфера общественных отношений, которая подвержена регламентации посредством правовых норм и соответственно должна быть охвачена законодательством. В соответствии с точкой зрения названных авторов при определении пробелов в праве следует принимать во внимание исключительно те сферы общественных отношений, которые уже вошли в сферу правового регулирования.

     По  смыслу определения пробела в  праве, предложенного С.И.Вильнянским (полной или частичной неурегулированности  общественных отношений правовыми нормами), критерием его наличия могут служить: а) отсутствие нормы; б) неполнота нормы; в) противоречие норм права.14

     Своеобразную  трактовку рассматриваемого явления  предложил Л.С.Явич, который считает, что критерием существования  пробела в правовой системе служит либо смысл существующих законоположений (их явная неполнота), либо начальная ступень формирования субъективного права в условиях не сформировавшейся полностью общей нормы.15 Фактически в качестве основного критерия пробела Л.С. Явич предлагает рассматривать отсутствие «органического единства объективного и субъективного права».

     При широком подходе к сущности пробела  в праве решать вопрос о его  критериях можно лишь по принципу «от обратного», т.е. определяя не столько те моменты, где пробел есть, сколько те, где его в принципе нет. С точки зрения сторонников  расширительного понимания пробела  в праве вообще об этом явлении  можно говорить лишь в переносном смысле как об одном из несовершенств права, отсутствии в нем того, что должно быть необходимым его компонентом. Так, например, по мнению В.В. Лазарева16, неверным является использование понятия «пробел» по отношению к тем моментам, где речь идет о «преднамеренном молчании» законодателя, то есть о такой формулировке нормы закона, в которой решение того или иного вопроса сознательно оставляется открытым с целью предоставить это решение течению времени или усмотрению правоприменительных органов. К той же разновидности норм можно отнести и такие, в которых упоминаются абстрактные понятия, не подлежащие точному нормативному определению. Однако, использование подобных преднамеренных умалчиваний входит в обычный арсенал средств правового регулирования, в том числе — отечественной правовой системы. Следовательно, ограничение представлений о пробелах в праве лишь таким узким, буквальным его пониманием может привести к смешению двух совершенно разнородных правовых явлений и возникновению путаницы в их теоретическом осмыслении. Поиск путей преодоления пробелов в праве в этом случае может зайти в тупик.

     В трактовке пробела в праве, предложенной О.Э. Лейстом17, обращает на себя внимание необходимость его определения через субъективный фактор — правосознание юриста, который, вероятно, и следует рассматривать в качестве критерия пробела. Очевидно, что проявить себя этот фактор может только в процессе деятельности правоприменительных органов, когда, собственно, и может возникнуть необходимость юридической квалификации конкретных фактов или общественных отношений.

     Развивает указанную идею А.Г. Бережнов18, отмечая практическое и теоретическое значение правопонимания и права, и подчеркивая, что правосознание — это не просто одна из форм отражения реально существующих явлений, вещей (этот аспект смело можно назвать второстепенным, предпосылочным), но главным образом — это одна из форм деятельности сознания (правосознания), которая не только отражает объективный мир, но и во многом творит, создает правовые явления. 

     1.3 Источники пробелов в праве 

     При узкой трактовке пробела таковыми фактически могут быть лишь уже названные  выше многочисленные факты сознательного или случайного умолчания законодателя о способе разрешения конкретной правовой ситуации («преднамеренное молчание» законодателя, упоминание в законе абстрактных понятий, не подлежащих точному нормативному определению (например, обычаев делового оборота)). С.С. Алексеев19 в качестве источников «неполных пробелов» называет, в частности, неполное или неточное изложение содержания нормы, просчеты либо недостаточное использование средств юридической техники, в частности юридических конструкций.

     В то же время на основании предложенных В.И. Акимовым20 критериев деления пробелов на виды (речь о них пойдет ниже) можно заключить, что по источникам происхождения данный автор делит пробелы на законодательные (отношения, по каким-то причинам не урегулированные законодателем) и технические (возникающие в связи с тем, что суду не даны все необходимые указания для разрешения конкретного вопроса).

     Однако  при любой иной трактовке пробела (как расширительной, так и умеренной) источником пробела могут быть: неучтенность той или иной ситуации при разработке закона; результат возникновения  новых общественных отношений после  издания конкретного закона и  т.д. Л.С.Явич21, например, в качестве причины появления пробелов в праве называет не только развитие и изменение общественных отношений, но и такие упущения законодателя, как: а) недосмотр, б) отсылка к актам, которые не приняты, в) неурегулированность порядка применения закона, г) намеренные упущения и т.п.

     Кроме того, в случае, когда изъяны закона столь велики, что попросту исключают возможность его применения судом, свидетельством пробела является бездействие закона.22

     В целом же стоит отметить, что большая  часть российских авторов в качестве причин появления пробелов называет два основных обстоятельства: 1) неизбежное отставание законодательства от более  динамично развивающихся общественных отношений; 2) ошибки и упущения самого законодателя, низкий уровень его законотворческой культуры.23

     Исходя  из всего вышесказанного можно сделать  вывод, что под пробелом в праве понимается отсутствие в нем нужной нормы, с помощью которой можно было бы разрешить возникший случай. Это как бы "умолчание" законодателя относительно необходимости правового урегулирования определенного общественного отношения. Случай есть, а нормы нет.

     Именно  в этом смысле нередко говорят  о "белых пятнах", "пропусках", "вакуумах", "нишах" и "пустотах" в праве. Иными словами, речь идет о неполноте, отставании законодательства. Отсюда - необходимость его дополнения, развития, совершенствования.

     Пробелы в праве вызываются в основном следующими причинами: а) относительной "консервативностью" права по сравнению с более активной динамикой  общественных отношений; б) несовершенством  законов и юридической техники; в) бесконечным разнообразием реальной жизни; г) появлением новых отношений, которых не было в момент принятия той или иной нормы.

     Имеет значение и то, что, как сказано  выше, право опосредует не все взаимоотношения  между людьми, а только наиболее принципиальные, но с течением времени  одни факты могут выпадать из сферы  его действия, другие, напротив, включаться в нее. На гранях соприкосновения  правовой и неправовой сфер могут  возникать "щели", нестыковки, пробелы. 
 
 
 
 

     Глава II. Восполнение и устранение проблемы

       пробелов в праве 

     2.1 Основные подходы  к проблеме пробелов  в праве 

     Основной  вопрос, который отражает сущность различий при узком и широком  подходах к проблеме пробела в  праве состоит в установлении круга общественных отношений, подлежащих правовому регулированию.

     Представители узкого подхода в качестве критериев  для определения сферы обязательного  правового регулирования называют: 1) природу общественных отношений; 2) цели и задачи, стоящие перед государством и обществом.24

     С точки зрения возможной регламентации  посредством правовых норм общественные отношения подразделяются на три  группы:

     1) отношения, которые по своим  объективным свойствам исключают  возможность правового воздействия  на них; 

     2) отношения, в принципе допускающие  их юридическую регламентацию,  но в данный конкретный момент  в ней не нуждающиеся;

     3) отношения, в определенной степени  уже подвергнутые регулированию при помощи норм права, т.е. уже ставшие предметом правового воздействия.

     В качестве признака, позволяющего отнести  те или иные общественные отношения  к определенной группе, в данном случае используется характер поведения  участников этих отношений, который, с  одной стороны, должен допускать  возможность внешнего контроля, а  с другой стороны, требовать принудительного  соблюдения поведения, предусмотренного правовыми нормами.

     Отсюда  следует, что по отношению к первой из трех, представленных выше, групп  общественных отношений говорить о  пробелах в праве нельзя вообще; по отношению ко второй — можно говорить лишь о пробелах с точки зрения правосознания, но не права, т.к. правом эти отношения еще не охвачены, а правосознание — это именно та категория, которая охватывает не только уже существующие правовые нормы, но и представления о том, какими они должны быть в будущем; соответственно остается лишь третья группа общественных отношений, уже охваченная правовыми нормами, в которых и следует искать пробелы.

     В результате подобных рассуждений сторонники «узкой» концепции пробелов в  праве приходят к следующему выводу: пока законодатель не включил те или иные отношения в сферу правового регулирования, эти отношения, а также связанные с ними споры, не имеют юридического значения и не могут рассматриваться правоприменительными органами. Раз нет объекта правового регулирования, с также самого регулирования, то и пробела в нем быть не может.

     По  мнению же сторонников широкого подхода  к определению пробела, подобное ограничительное понимание сферы  правового регулирования обусловлено, с одной стороны, субъективным истолкованием  основных правовых понятий и в  частности понятий «право» и  «закон», а с другой стороны —  абсолютизацией самого понятия «пробела», когда таковым обозначаются явления, связанные с предоставленной  правоприменительным органам возможностью конкретизировать абстрактные, оценочные  понятия, употребляемые в законе (обычай делового оборота, справедливые намерения и т.п.)

     Анализ  вышеуказанных положений позволяет  сделать следующие выводы:

     На  наш взгляд, «узкий» подход к определению  сущности пробелов в праве существенно  сужает представления о рассматриваемом  правовом явлении, поскольку, прежде всего, основываясь на ограниченно-позитивистском понимании права, он отождествляет два несопоставимых явления — право в широком смысле и закон как форму выражения права. За границами рассмотрения при этом фактически остаются все отношения, уже возникшие в силу непрерывного развития самого общества, но по тем или иным причинам еще не охваченные вниманием законодателя. Представляется, что в рамках подобного подхода вообще нельзя говорить о возможности эволюционного развития правовых систем.