Пробелы в праве и способы их преодоления и восполнения

ФЕДЕРАЛЬНОЕ ГОСУДАРСТВЕННОЕ БЮДЖЕТНОЕ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ВЫСШЕГО ПРОФЕССИОНАЛЬНОГО ОБРАЗОВАНИЯ БАШКИРСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ

ИНСТИТУТ ПРАВА

 

 

 

Кафедра теории и истории государства  и права

 

 

 

 

 

 

КУРСОВАЯ РАБОТА

На тему:

Пробелы в праве и способы  их преодоления и восполнения

 

 

 

 

 

 

Выполнил:

Проверил:

 

 

 

 

 

Уфа 2012

 

 

СОДЕРЖАНИЕ

  1. Введение………………………………………………………..…..стр.3
  2. Понятие и виды пробелов в праве……………………..……….....стр.5
  3. Причины возникновения пробелов в праве……………………...стр.8
  4. Способы устранения пробелов а праве………………………......стр.9
  5. Анология в законе как способ устранения пробелов……….….стр.11
  6. Коллизия ……………………………………………………….…стр.14
  7. Обычай делового оборота…………………………………….….стр.16
  8. Заключение …………………………………………………….…стр.17
  9. Список использованной литературы…………………………….стр.19

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Введение

На современном этапе развития Российского государства, основанном на демократизации всех сторон общественной жизни, восстановлении принципов гуманизма  и общечеловеческой морали, преобразовании хозяйственных отношений, пришло время  подлинного понимания ценности законодательства как объективно необходимого инструмента  социального регулирования. Известный  учёный Н.И. Матузов так пишет : "В современных условиях России очень важно всемерно повышать роль законов, других нормативных правовых актов в создании юридических гарантий прав человека, свободы личности, её защищенности, поскольку именно это остаётся пока одной из наиболее острых и нерешенных проблем общества"1.

Российское законодательство служит основой для нормального и  эффективного функционирования хозяйственного механизма в условиях рыночных отношений. В настоящее время на первый план выходит социальная составляющая правового  регулирования, становиться необходимым  обеспечение с помощью права  социальной защищённости российских граждан. Осуществлять эти цели без достаточно развитой, научно обоснованной и эффективной  нормативно-правовой базы не представляется возможным. Различным категориям российских граждан регулярно приходится сталкиваться с крайне спорными, ситуациями. Запутанность и неопределенность, иными словами  пробелы права нашей страны одна из существенных проблем периода  реформирования. Их наличие (пробелов) способствует возникновению не только мошенничества, но и целенаправленным экономическим преступлениям.

Создать совершенно новую, но при этом бесперебойно работающую с первого  дня систему законодательства за столь короткий исторический период времени, естественно, невозможно, ошибки при этом неизбежны.

Существует насущная необходимость  в целях ликвидации этих отрицательных  явлений постоянно совершенствовать законодательную систему и улучшать правовое регулирование общественных отношений.

Законодателем проделана огромная работа по обеспечению хотя бы минимального уровня правового регулирования, уже  можно говорить о создании достаточно хорошо функционирующих некоторых  отраслей права. Но, тем не менее, в  нашем обществе до сих пор существуют отношения, которые совсем не охвачены правом или охвачены им лишь частично. Другими словами - в системе современного российского законодательства существуют пробелы. В условиях существования  в нашей законодательной системе "белых пятен", недосказанностей, неясностей нормотворцам необходимо иметь инструменты для своевременного и качественного их устранения и восполнения.

Пробелы в праве закономерны  не только для России. В каждой правовой системе, начиная с древнейших, исследователи  права предлагали и разрабатывали  способы и пути устранения, восполнения  и преодоления пробелов.

Целью работы будут являться пробелы в праве: определение этого понятия и его правовой природы, изучение причин их возникновения, исследование способов их устранения и преодоления.

Актуальность данной темы обусловлена тем, что пока нельзя назвать систему законодательства России совершенной, но правоприменитель в любой ситуации должен иметь способы и инструменты, позволяющие осуществлять правовое регулирование определённого общественного отношения.

 

Понятие и виды пробелов в праве

Иногда в процессе выбора и анализа  правовой нормы, которая должна быть применена к конкретному случаю, в законодательстве обнаруживается пробел.

Пробел в законодательстве - это  отсутствие конкретной нормы. необходимой  для регламентации отношения, входящего  в сферу правового регулирования2.

В данном определении автор указывает  на основную черту пробела в праве: отсутствие нормы права необходимой для регулирования конкретных общественных отношений.

В зависимости от времени существования, пробелы делятся на:

  1. Первоначальные;
  2. Последующие.

Первоначальные пробелы появляются в момент издания нормативного акта. В отечественной правовой системе они возникают вследствие того, что законодатель или не знал вообще о наличии обстоятельств, требующих нормативного урегулирования, или не осознавал необходимости урегулирования известных ему общественных отношений, или, наконец, зная о них и сознавая необходимость их закрепления в праве, упустил их регулирование при издании акта.

Первоначальные пробелы в свою очередь могут делиться на простительные и непростительные.

В той части, в какой компетентный на издание нормы орган не знал и не мог знать о существовании  отношений, требующих правового  регулирования, можно говорить о простительных пробелах. Если же орган, издающий нормативные акты, мог знать о наличии определенных явлений или возможности их возникновения в ближайшем будущем, выявить потребность их юридического оформления, знал о необходимости закрепления определенных отношений в издаваемом акте, но упустил их регулирование, пробелы оказываются непростительными.

Последующие пробелы появляются после издания нормативного акта. Их возникновение обусловлено, во-первых, появлением совершенно новых, не существовавших ранее, общественных отношений, новых обстоятельств, требующих правового опосредования, во-вторых, возникновением потребности нормативного регулирования таких явлений, к которым ранее право было безразлично.

В зависимости от реальности, пробелы  делятся на:

  1. Действительные- которые действительно существуют.
  2. Мнимые - которые реально не существуют.

Действительный пробел - отсутствие нормы права, регулирующей конкретное общественное отношение, в том случае, когда такое отношение входит в сферу правового регулирования. Его следует отличать от мнимого или кажущегося пробела. Действительный пробел в праве может возникнуть с начала правового регулирования или вследствие развития новых отношений, которые не могли быть предусмотрены законодателем. Пробелы в праве объективно возможны, а в некоторых случаях просто неизбежны.

Вместе с тем, действует правило, что если существует пробел, то нельзя на этом основании отказать в официальной  правовой оценке поведении лиц, оказавшихся  в ситуации, которая находится  в сфере правового регулирования.

Мнимым является пробел, когда определенный вопрос не регулируется правом, хотя, по мнению того или иного лица, группы лиц, должны быть урегулированы нормами права.

Мнимые (кажущиеся) пробелы вытекают из представлений, когда полагают, что  общественное отношение должно быть урегулировано правовой нормой, хотя на самом деле оно вообще находится  вне той сферы, которое правом регулируется (любовь, дружба и т.п.). Обычно, такие представления характерны для людей несведущих в праве.

По мнению Уранского, Ф.Р. Основными видами пробелов в праве являются:3

  1. правовой вакуум (который может быть обусловлен неучтенностью той или иной ситуации при разработке закона, возникновением новых общественных отношений после издания конкретного закона);
  2. неполнота правовой нормы (выраженная в неурегулированности порядка применения закона, в наличии отсылки к актам, которые не приняты, и т.п.);
  3. квалифицированный пробел (под которым следует понимать правовую ситуацию, возникающую в случае формального действия правовой нормы, создающей препятствие на пути обычной хозяйственной практики; не может быть восполнен на основании судебного решения);
  4. условный (коллизионный) пробел, вызванный противоречивостью правовых норм Причиной их возникновения является наличие «абсолютного противоречия» в нормах одного акта либо противоречия в требованиях норм различных нормативных актов. В результате того, что и те и другие нормы являются действующими, они нивелируют друг друга, образуя пробел в праве;
  5. реальный пробел, состоящий в отсутствии законодательно подтвержденной расшифровки отдельных правовых понятий и терминов, имеющих принципиальное значение для всего процесса правового регулирования.

 

 

 

 

 

Причины возникновения  пробелов праве

Пробелы – это дефекты системы  права, когда отсутствуют отдельные  нормы, а возможно  и целые их совокупности.

Пробел означает «брешь» в нормативной  системе, отсутствие в ней нормативных  установлений относительно тех или  иных жизненных обстоятельств, которые  находятся в сфере правового  регулирования. Он порождается разными  причинами:

1) неполным или неточным изложением  нормативных правовых предписаний;

2) несовершенством законов и  недостатками юридической и правотворческой  техники;

3) высокой динамичностью самих  общественных отношений.

4) относительной «консервативностью»  права по сравнению с более  активной динамикой общественных  отношений;

5) бесконечным разнообразием реальной  жизни;

6) появлением новых отношений,  которых не было в момент  принятия той или иной нормы.

Имеет значение и то, что право  опосредует не все взаимоотношения  между людьми, а только наиболее принципиальные, но с течением времени  одни факты могут выпадать из сферы  его действия, другие, напротив, включаться в нее. На гранях соприкосновения  правовой и неправовой сфер могут  возникать нестыковки, пробелы.

Наиболее наглядно вопрос о пробелах в праве встает при проведении кодификаций, когда выявляются неохваченные нормами права области жизнедеятельности. Выявление пробелов в праве не только дополняет и исправляет неточности и недостатки законодательства, но и одновременно с их выявлением, позволяет глубже понять все стадии правоприменительного процесса.

 

 

Способы устранения пробелов в праве

Наличие пробелов в праве нежелательно и свидетельствует о недостатках  правовой системы. Однако они объективно возможны и неизбежны.

Пробелы в праве восполняются только в процессе правотворчества. Одновременно с применением права восполнение  пробелов возможно лишь в той мере, в какой исполнительные органы обладают правом на дополнение применяемых актов. Правоприменительный процесс в  данном случае перекрещивается с  дополнительным нормотворчеством. Органы, в компетенцию которых не входят правотворческие функции, не могут  восполнять пробелы

При анализе вопроса о восполнении  пробелов внимание нужно уделять  не суду, а органам, обладающим правом издания нормативных правовых актов.

Полномочие на восполнение определенного  пробела возможно не иначе как  в пределах нормотворческой компетенции того или иного органа в области предоставленных ему прав на решение тех или иных вопросов. Компетенционные нормы очерчивают, таким образом, границы деятельности по восполнению пробелов для любого органа. Отсюда, в частности, следует, что каждый нормотворческий орган правомочен на устранение пробела в своих собственных актах, изданных в соответствии с его компетенцией. Каждый орган вправе устранять пробелы, возникающие по причине появления новых общественных отношений, требующих правового регулирования и относящихся к сфере деятельности данного органа.

Идеальным способом устранения пробелов в праве является принятие полномочным  органом нормативно-правового акта, закрепляющего недостающую норму  или группу норм права. Но это, как  верно отмечает Н.И. Матузов,4 "долгий путь", ибо законодатель не может непрерывно, в срочном порядке заделывать "дыры" в праве, он это делает постепенно, устраняя наиболее существенные из них.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Аналогия в праве как  способ преодоления пробелов

В юриспруденции выделяют три способа  преодоления пробелов - аналогия закона, субсидиарное применение права, аналогия права. В общем виде эти три  способа устранения пробелов в праве  сводятся к двум, так как субсидиарное применение права - это разновидность  аналогии закона.

 Субсидиарное применение права - это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе нормы из другой отрасли права.

Необходимо отметить те условия, при  которых допускается устранения пробелов в праве.

Во-первых, для установления пробела  недостаточно обнаружить отсутствие или  неполноту норм. Следует доказать необходимость их существования  в действующей системе права.

Во-вторых, необходимо установить, что  факты, призванные быть урегулированными, находятся в сфере правового  воздействия. Правовому воздействию  подвергаются лишь те общественные отношения, регулирование которых объективно возможно, экономически и политически  необходимо.

В-третьих, нужно помнить, что в  каждом отдельном случае применение действующих норм к непредусмотренным  ими фактам или неприменение норм, фактически утративших силу, должно быть конкретно и четко определено законодательством. В интересах  законности требуется четкая регламентация  условий и области использования  аналогии закона и права

Аналогия закона применяется в случае отсутствия нормы права, регулирующей рассматриваемые общественные отношения, но при наличии в законодательстве другой нормы, регулирующей сходные с ним отношения.

Аналогия права применяется при отсутствии в законодательстве как нормы права, регулирующей рассматриваемую ситуацию, так и нормы права, регулирующей сходный случай. В таком случае дело решается на основе общих принципов права (справедливость, гуманизм, равенство перед законом и др.), закрепленных в Конституции и других законах. Так, применение аналогии права в гражданском законодательстве должно основываться на "основных началах" этой отрасли права, к которым ГК РФ относит: признание равенства участников регулируемых гражданским законодательством отношений; неприкосновенность собственности; свободу договоров; недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела; необходимость беспрепятственного осуществления гражданских прав; обеспечение восстановления нарушенных прав.

Аналогия права представляет собой менее точный прием решения юридического дела по аналогии и предлагает соблюдение следующих условий:

а) наличие общей правовой урегулированности данного случая;

б) отсутствие адекватной юридической  нормы;

в) отсутствие аналогичной нормы  права.

Аналогия закона и аналогия права -- исключительные средства, с помощью  которых возможно решение конкретного  юридического дела.

Применение права по аналогии требует  соблюдения ряда условий, обеспечивающих правильное их применение. Для использования  аналогии необходимо:

  1. Установить, что данная ситуация имеет юридический характер (порождает юридические последствия) и требует правового решения.
  2. Убедиться, что в данной отрасли права отсутствует конкретная норма, регулирующая подобные случаи (установить пробел в праве).
  3. Установить, не запрещено ли применять аналогию закона или аналогию права в данном случае.

Институт аналогии не действует  в уголовном праве, хотя пробелы  в нем тоже возникают, но они устраняются  законодательным путём. Аналогия в  уголовном праве не применяется  потому, что оно исходит из основополагающей идеи: нет преступления без указания на то в законе. Эта идея признана всеми демократическими правовыми  системами и направлена на защиту свободы личности. Во всех остальных отраслях права аналогия так или иначе используется. Вообще, правовая аналогия возможна всюду, где нет специального запрещения5.

В литературе подчеркивается, что  правовая аналогия может быть применена  только в случае, если все способы  юридического толкования норм остались бессильны. Если же путем понимания  сущности и назначения нормы правоприменитель может дать ответ на возникший вопрос, то, значит, к правовой аналогии обращаться не стоит.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Коллизия

Под коллизией в праве следует подразумевать наличие двух и более параллельно действующих правовых норм, которые хотя и призваны регулировать одни и те же общественные отношения, однако противоречат друг другу или просто различны по содержанию. Некоторые юристы и ученые резонно отмечают, что коллизия в одних случаях выступает как противоречие, в других - как различие, являющееся следствием недостаточной согласованности между нормативными правовыми предписаниями. В ныне действующем российском законодательстве, к сожалению, есть и то, и другое.

В принципе коллизии в праве устраняются правотворческими органами в ходе обновления и совершенствования нормативно-правового массива страны. В правоприменении они преодолеваются в соответствии с хорошо известными специалистам правилами о том, что:

а) при коллизии норм разного иерархического уровня применяются нормы высшего уровня;

б) при коллизии норм, исходящих от одного и того же органа, применяется норма, изданная позднее;

в) при коллизии общей и специальной нормыприменяется последняя.

Некоторые указания на сей счет есть в самом законе. Пример - Гражданский  кодекс РФ, предусматривающий, что законы должны соответствовать этому кодексу, в случае противоречия указа Президента или постановления Правительства  Российской Федерации закону применяется  закон (ст.3), а если международным  договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные российским законодательством, применяются правила  международного договора (ст.7). Следовательно, в гражданском праве для применения аналогии закона недостаточно отсутствия нормы, прямо регулирующей спорное  отношение. Необходимо также отсутствие соглашения сторон и применимого к спорному случаю обычая делового оборота.

Но так или иначе, правоприменительным  актом не отменяется и не пересматривается та правовая норма, которая остается не примененной в соответствии с правилами правоприменения при коллизии. Создается лишь индивидуальное правовое предписание для данного конкретного случая, которое приобретает общий характер только в странах, где правоприменительный прецедент считается источником права.

Разумеется, наилучший способ правового  регулирования при наличии пробелов в праве заключается не в применении аналогии права или аналогии закона, а в устранении самих пробелов. Но жизнь так многогранна, что, по-видимому, проблемы в праве – это естественное явление, это объективно возникающий  разрыв между правовой системой и  жизнью, который и приходится «латать» с помощью специально разработанных  приемов – аналогии права и  аналогии закона6.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Обычай делового оборота

Помимо всего прочего, к способу  восполнения пробела в праве  можно отнести обычай делового оборота, используемый в гражданском праве  и по своим юридическим свойствам  не являющийся законом.

Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

Обычай делового оборота как "правило  поведения" определяется следующим:

  1. это правило не предусмотрено ни законодательством, ни договором;
  2. оно сложилось, т. е. стало достаточно определенным в своем содержании;
  3. данное правило широко применяется;
  4. правило применяется в какой-либо области предпринимательской деятельности.

При наличии одновременно всех этих признаков такие правила поведения  становятся источниками гражданского права и применяются судами при разрешении споров, вытекающих из предпринимательской деятельности.

При этом обычаи делового оборота  могут быть применены независимо от фиксации их в каких-либо нормативно-законодательных документах- они могут быть просто опубликованы в печати, изложены во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства и тому подобное.

Обычаи делового оборота не применяются  также, если они противоречат обязательным для участников соответствующего отношения  положениям законодательства.

 

Заключение

По итогам проведенного мною исследования хотелось бы сделать следующие выводы.

Во-первых, несомненно ясно, что пробел в праве - это отсутствие нормы  в праве как таковой. Проблема обостряется в связи с тем, что такое отсутствие нормы права  обнаруживается в тот момент, когда  возникает насущная потребность  в урегулирования правоотношений.

Безусловно, что не бывает беспробельного законодательства, но решить проблему или по крайней мере сузить рамки ее негативного воздействия можно только путем своевременного реагирования законодателя на изменения охватываемых правом отношений, на появления новых отношений и отмирании старых. Именно своевременность - существенный фактор решения данной проблемы.

Проведя исследование пробелов в праве, причин возникновения, способов их устранения и преодоления становится возможным  сделать следующие выводы:

  1. Пробелы в праве - это объективное состояние любой правовой системы, обусловлены они постоянным и неустранимым отставанием системы права от развития общественных отношений.
  2. Стоит отметить, что большая часть российских авторов в качестве причин появления пробелов называет два основных обстоятельства: неизбежное отставание законодательства от более динамично развивающихся общественных отношений, а также ошибки и упущения самого законодателя, низкий уровень его законотворческой культуры.
  3. В современном российском законодательстве существуют два основных способа восполнения пробелов в праве - устранение и преодоление. Устранить правовой пробел может только нормотворческий орган, а преодолеть – правоприменительный
  4. Роль законодателя в устранении пробелов в праве является ведущей.

5. При осуществлении правотворческого  процесса законодателю необходимо  учитывать мнение и опираться  на разработки учёных как наиболее  осведомлённых и авторитетных  в области изучаемых ими отношений.

6. Для преодоления пробелов в  правоприменительной практике российским  законодателем предусмотрены два  общих правила - институт аналогии  закона и аналогии права.

 

Список использованной литературы

 

  1. Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения. - М.: «Юридическая литература», 1974
  2. Матузов Н.И., Малько А.В. теория государства и права: Учебник.- 3-е изд. - М.: Издательство "Дело" АНХ, 2009.
  3. Перевалов В.Д. Теория государства и права : учебник. - М.: Высшее образование, 2008. С. 308
  4. Теория государства и права: Учебник для вузов / Под ред. проф. В.М. Корельского и проф. В.Д. Перевалова. С. 406.
  5. Теория государства и права: Учебник для вузов / Под ред. Т 33 проф.В. М. Корельского, проф. В. Д. Перевалова. - 2-е изд., изм. и доп. - М.: Издательство НОРМА (Издательская группа НОРМА—ИНФРА-М), 2002. - 616 с.
  6. Уранский, Ф. Р. (Фарид Рубинович).Пробелы в праве и способы их восполнения в правоприменительной деятельности :Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Специальность: 12.00.01 Теория и история права и государства ; История учений о праве и государстве /Ф. Р. Уранский ; Науч. рук. М. Н. Марченко. -М.,2005. -22 с.-Библиогр:

1 Матузов Н.И., Малько А.В. теория государства и права: Учебник.- 3-е изд. - М.: Издательство "Дело" АНХ, 2009. с 159

2 Перевалов В.Д. Теория государства и права : учебник. - М.: Высшее образование, 2008. с 225.

3 Уранский, Ф. Р. (Фарид Рубинович).Пробелы в праве и способы их восполнения в правоприменительной деятельности :Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Специальность: 12.00.01 Теория и история права и государства ; История учений о праве и государстве /Ф. Р. Уранский ; Науч. рук. М. Н. Марченко. -М.,2005. -22 с.-Библиогр:

4 Матузов Н.И., Малько А.В. теория государства и права: Учебник.- 3-е изд. - М.: Издательство "Дело" АНХ, 2009. с 335

5 Матузов Н.И., Малько А.В. теория государства и права: Учебник.- 3-е изд. - М.: Издательство "Дело" АНХ, 2009. с 337

6 Теория государства и права: Учебник для вузов / Под ред. Т 33 проф.В. М. Корельского, проф. В. Д. Перевалова. - 2-е изд., изм. и доп. - М.: Издательство НОРМА (Издательская группа НОРМА—ИНФРА-М), 2002. - 616 с.

Пробелы в праве и способы их преодоления и восполнения