МИНИСТЕРСТВО  ОБРАЗОВАНИЯ И НАУКИ 
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ 

ГОСУДАРСТВЕННОЕ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ  УЧРЕЖДЕНИЕ

ВЫСШЕГО ПРОФЕССИОНАЛЬНОГО  ОБРАЗОВАНИЯ

  «САРАТОВСКАЯ ГОСУДАРСТВЕННАЯ АКАДЕМИЯ ПРАВА» 

КАФЕДРА ТЕОРИИ ГОСУДАРСТВА  И ПРАВА

Учебная дисциплина – теория государства и  права

ПРОБЕЛЫ В ПРАВЕ И СПОСОБЫ  ИХ ВОСПОЛНЕНИЯ. АНАЛОГИЯ ПРАВА И АНАЛОГИЯ ЗАКОНА

(курсовая  работа)

Выполнила: 
студентка 1 курса 6 группы 
Института прокуратуры 
Чупрова А.А.

Научный руководитель -  
к.ю.н., доцент Лазарева О.О.

Саратов – 2010

ОГЛАВЛЕНИЕ 
 

ВВЕДЕНИЕ 3

1. ПРОБЕЛЫ В ПРАВЕ 5

1.1. Понятие и причины пробела в праве. 5

1.2. Классификация пробелов в праве 8

2. УСТАНОВЛЕНИЕ ПРОБЕЛОВ 12

2.1. Способы устранения 15

3. СПОСОБЫ ВОСПОЛНЕНИЯ ПРОБЕЛОВ 17

3.1. Аналогия закона 19

3.2. Аналогия права 20

ЗАКЛЮЧЕНИЕ 23

СПИСОК  ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ 25 
 
 
 

ВВЕДЕНИЕ

  Многообразие  общественных отношений приводит к  тому, что даже самое совершенное  законодательство не в силах урегулировать  все аспекты этих отношений. Не всегда законодательство успевает за динамикой  современной жизни. Российская Федерация не является исключением.  Российское законодательство - сложное, многоотраслевое образование, в котором масса всевозможных разночтений, нестыковок, параллелизмов, несогласованностей, конфликтующих или конкурирующих норм и институтов. Будучи по своему характеру территориально обширным и федеральным, оно уже в силу этого содержит в себе возможность различных подходов к решению одних и тех же вопросов, учета национальных и региональных особенностей, интересов центра и мест. Поэтому в практике правоприменения может оказаться, что определенные обстоятельства, имеющие юридический характер, не находятся в сфере правового регулирования. При выборе и юридическом анализе правовой нормы, которая должна быть применена к конкретному случаю, иногда обнаруживается пробел.

  Решение проблемы пробела в праве, на мой  взгляд, является центральной в развитии права и законодательства в целом. Выбранная мной тема весьма актуальна, ведь наше государство стремится стать правовым, но  пока не будут  максимально урегулированы отношения,  входящие в правовое поле законодателя, пока не будет должным образом воплощена в законе юридическая техника и не налажен механизм эффективной реализации права, не будут усовершенствованы приемы и методы толкования права, наша страна будет оставаться  лишь на пути к провозглашению себя правовым.

  Таким образом, цель моей работы – исследовать  способы восполнения и устранения пробелов в праве.

  При подготовке данной работы мною были поставлены следующие задачи:

  - дать понятие пробелов в праве;

  - выявить причины возникновения  пробелов;

  - определить виды пробелов;

  - исследовать механизм установления  пробелов;

  - проанализировать способы восполнения пробелов – аналогию закона и аналогию права.

  При изучении я использовала труды Лазарева В.В., Алексеева С.С., Магазинера Я. М., Власова В. И.,  Космачева Д.С. и других исследователей проблемы пробела в праве.

1. ПРОБЕЛЫ В ПРАВЕ

1. Понятие и причины пробела в праве. 

  В современном мире жизнь настолько  многогранна, что разнообразие жизненных ситуаций, фактических обстоятельств не всегда бывает полностью урегулировано юридическими нормами. В процессе правоприменения возникают такие ситуации, когда невозможно принять решение на основе существующих норм права, поскольку они для данного случая отсутствуют. Такая ситуация свидетельствует о пробеле в праве.

    Природа таких пробелов заключается,  в первую очередь, в обширности  и разнородности общественных  отношений. 

  Наиболее  наглядно вопрос о пробелах в праве  встает при проведении кодификаций, когда выявляются неохваченные нормами  права области жизнедеятельности. Выявление пробелов в праве не только дополняет и исправляет неточности и недостатки законодательства, но и одновременно с их выявлением, позволяет глубже понять все стадии правоприменительного процесса. Устранение пробелов в праве ближе к практической деятельности, так как выявление пробелов требует столкновения правых норм и общественных отношений. Но, при любых обстоятельствах, практические рекомендации требуют сколько-нибудь развитой методологической базы.¹

  Наиболее  ярко демонстрирует несовершенство и пробельность права появление новых институтов, что вызывает необходимость и потребность в поисках методов и способов разрешения спорных вопросов как в судебных случаях, так и просто в жизненной практике. 
 

  Возникновение пробелов в праве может быть обусловлено  следующими  причинами:

  1) изложение нормативных правовых предписаний является неполным или неточным;

  2) имеет место несовершенство законов  и недостатки юридической и правотворческой техники;

  3) высокая динамичность общественных отношений;

  4) относительная «консервативность» права по сравнению с более активной динамикой общественных отношений;

  5) разнообразие реальной жизни;

  6) появление новых отношений, которых не было в момент принятия той или иной нормы. 

  Юридической наукой дано определение понятия  пробела в праве - это отсутствие конкретного нормативного предписания  в отношении фактических обстоятельств, находящихся в сфере правового  регулирования, отсутствие нормы права  для урегулирования какого-либо вида общественных отношений.

  В общем и целом правом урегулированы фактические обстоятельства, в отношении которых отсутствует конкретное нормативное предписание. А именно законодатель выражает свою волю через урегулирование аналогичных обстоятельств, через общие нормы права, общие и отраслевые правовые принципы.

  Чаще всего пробелы в праве путают с "темнотой" правовых норм, их неясностью и соответственно пытаются решить проблему путем толкования права. Однако по сути своей толкование дает лишь то, что содержится в норме, и ничего нового в ее содержание привносить не может.

  В практических шагах по преодолению пробелов в праве во избежание произвольных решений недопустимо смешение пробела с "ошибкой в праве". Отличие ошибки от пробела в том, что данные фактические отношения урегулированы, но в силу изменившихся условий времени, в силу новых потребностей и интересов правовое регулирование оказывается неправильным.

  Другими словами, пробел в праве – это  всегда молчание права.

  Правовые  последствия не наступают в случаях  квалифицированного молчания, когда законодатель намеренно оставляет вопрос открытым, воздерживается от принятия нормы, относит решение дела за пределы законодательства. Если законодатель не проявил положительной воли на регулирование каких-либо отношений, это вовсе не означает, что он проявил отрицательную волю. ²

  Можно дать множество определений пробела  в праве.

  Пробел  в праве – несовершенство права, отсутствие реального содержания, которое  должно являться необходимым его  компонентом.

  Пробелы в праве – это такие дефекты волеизъявления законодателя, где институты, подлежащие закреплению в праве, не осознаются объектами правого регулирования.

  Так же пробелы – это дефекты системы права, заключающиеся в отсутствии отдельных норм, а иной раз  и целых их совокупностей.

  Пробелом  в праве будет такая неполнота  законодательства, когда содержание норм права не дает основания для  разрешения определенного случая, когда  ни буквальным текстом, ни его смыслом  этот случай не охватывается. Только абсолютно неясные и взаимоисключающие нормы  могут свидетельствовать о пробеле.  
 
 

2. Классификация пробелов в праве

  Существует  множество разновидностей пробелов. С точки зрения причин возникновения пробелов в законодательстве пробельность может быть первоначальной и последующей.

  Если  обстоятельства, требующие правового урегулирования, уже существовали, но законодатель их упустил, не охватил формулировками нормативно-правового акта, то это первоначальная пробельность.

  Последующая пробельность является следствием появления новых отношений в предмете правового регулирования в результате развития регулируемой социальной сферы, то есть той сферы, на которую законодатель в целом уже распространил свою волю. Таким образом, в каком-то смысле образование последующих пробелов в законодательстве – явление  закономерное, хотя в таких ситуациях в полной мере себя должно проявлять правовое прогнозирование.

  Пробелы могут быть в законах, в указах главы государства, в постановлении  правительства, в инструкции министерства. В соответствии со структурой норм права выделяют  пробел в гипотезе, пробел в диспозиции, пробел в санкции.³

  Пробелы в праве имеют объективную и субъективную природу.     Законодатель может быть не готов к принятию того или иного закона. Законодательный орган находится под влиянием политических страстей, столкновения интересов социальных групп, политических партий. К тому же часто бывает непонятно, как и какими правовыми средствами регулировать сложные и новые общественные отношения. Все это относится к объективным факторам. Они приводят к появлению так называемых правовых вакуумов.

  К субъективным факторам относится несовершенство законодательства и отсутствие надлежащей законодательной техники.

  Существуют  действительные и мнимые пробелы  в праве.

  Действительный  пробел - отсутствие нормы права, регулирующей конкретное общественное отношение, которое входит в сферу правового регулирования. Его следует отличать от мнимого, или кажущегося пробела. Действительный пробел в праве может возникнуть с начала правового регулирования или вследствие развития новых отношений, которые не могли быть предусмотрены законодателем. Пробелы в праве объективно возможны, а в некоторых случаях  просто неизбежны. Вместе с тем, действует правило, что если существует пробел, то нельзя на этом основании отказать в официальной правовой оценке поведении лиц, оказавшихся в ситуации, которая находится в сфере правового регулирования.

  Мнимым  является такой пробел, когда определенный вопрос не регулируется правом, хотя, по мнению того или иного лица, группы лиц, он должен быть урегулирован нормами  права. То есть ситуация вообще не находится  в правовом пространстве и, следовательно, не подлежит разрешению⁴.

  Люди, не разбирающиеся в праве, часто  ошибаются, считая, что то или иное общественное отношение регулируется правом. К таким отношениям относятся  любовь, дружба, находящиеся вне сферы регулирования права. Следствием таких ошибочных представлений и образуются мнимые пробелы.

  В.И. Акимов делит пробелы на законодательные (отношения, по каким-то причинам не урегулированные  законодателем) и технические (возникающие  в связи с тем, что суду не даны все необходимые указания для  разрешения конкретного вопроса). В.В. Лазарев называет еще такие виды пробелов, как преодолимые и непреодолимые, простительные и непростительные, а также намеренные.

  Простительные пробелы имеют место там, где законодатель не мог по каким-то причинам увидеть и предвидеть потребность в правовом регулировании.

      Непростительным пробел будет  тогда, когда при издании акта  игнорируются правила законодательной  техники или законодатель по небрежности при прохождении законопроекта не заметил пробел.⁵

  Намеренным  пробелом называют такой пробел, когда  законодатель сознательно оставляет неурегулируемым вопрос, находящийся в поле его зрения, так как считает, что данный вопрос может решиться течением времени или непосредственно практикой. Причем необходима теоретическая разработка оснований оставления законодателем тех или иных вопросов без внимания.   

  Помимо  всего прочего, следует обратить внимание и на объем пробельности в праве, что очень важно в  процессе урегулирования правоотношений. Объем пробельности может выражаться в полном отсутствии необходимых нормативных актов либо в неполноте действующего нормативного акта.

  Полное отсутствие необходимых правовых актов имеет место,       когда       нормодатель   не   урегулировал       обособленную совокупность общественных отношений, требующих закрепления правом, и поэтому отсутствуют конкретные нормы права. Если на регулирование каких-либо обстоятельств государственная воля проявлена, то можно говорить о пробелах в праве как о полном отсутствии нормативных актов.⁶ Статья 70 Конституции Российской Федерации гласит: «Государственные флаг, герб и гимн Российской Федерации, их описание и порядок официального использования устанавливаются федеральным конституционным законом» Такого закона долгое время в России не существовало. Это является примером полного отсутствия нормативного акта, в данном случае полное отсутствие надлежащего конституционного регулирования.

  Говоря  о пробеле в праве как о  неполноте действующих актов, (речь идет о дефектах в оформлении государством своей воли,  о неполном ее выражении  посредством юридических норм), нельзя констатировать  неполноту закона, если понимать ее как несоответствие содержания, логического смысла и  буквального смысла, выраженного  в его текстуальной форме, устраняемого путем толкования. Никакие приемы толкования не способны устранить действующие  устаревшие законы, толкование которых  лишь подчинено цели уяснения воли законодателя, заключенной в нормах права. С помощью различных приемов  толкования уясняется воля законодателя, а с помощью расширительного  или ограничительного толкования  буквальный смысл норм приводится в  соответствии с действующим законодательством.

  Установление  пробела преследует продолжение  целей толкования на новой ступени  детализации. При установлении неполноты  актов необходимо определять, входят ли фактические обстоятельства в  сферу правового воздействия.  В этом заключается творческая сторона правоприменительной деятельности.

2. УСТАНОВЛЕНИЕ ПРОБЕЛОВ

  Уяснение понятия пробелов, причин их появления, выделение различных видов, равно как и определение средств установления пробелов в каждом конкретном случае, не представляют собой самоцели. Решение указанных вопросов составляет основу разрешения проблемы восполнения пробелов в праве.

  Установление пробелов не означает их выискивания. На практике оно начинается объективно: с того, что какой-то орган, должностное лицо затрудняются в решении дела из-за отсутствия правового инструмента, позволяющего ответить на все вставшие перед ним вопросы. Для нормотворческих органов это даже не один отдельно взятый казус, а ряд возникающих отношений. Таким образом, в основном юридическая практика питает идеи о существовании пробелов и необходимости их устранения.

  Деятельность по установлению пробелов тесно связана с правотворчеством. Связь эта состоит в следующем.

  1. Установление пробелов (а затем их устранение) и правотворческая деятельность соотносятся между собой как часть и целое. Последняя охватывает также необходимость преобразования правового регулирования, замены его иными видами социального регулирования.

  2. Обращение в компетентный государственный орган с инициативой об издании акта, закрепляющего новые, еще не урегулированные отношения, означает одновременно суждение о существовании пробела.

  3. Проверка обоснованности такого законодательного предложения есть, собственно, процесс установления пробелов.

  4. Выработка компетентными органами проекта нормативного акта является официальным оформлением гипотезы о существовании пробела и пути его устранения.

  5. Принятие нормативного акта подтверждает  существование пробела, а также одновременно устанавливает и устраняет пробел.

  В процессе установления пробелов исследуются:

  а) содержание действующей системы права;

  б) материальные общественные отношения, которые обусловили появление того или иного нормативного акта или требуют его издания;

  в) классово-волевые отношения, связанные с изданием акта;

  г) правотворческая деятельность государственных (иногда также общественных) органов;

  д) правоприменительная практика;

  е) правосознание (совокупность правовой идеологии и психологии).

  Если рассмотреть каждую из указанных областей познаний, нетрудно убедиться, что в одних сферах преимущественное значение будут иметь методы формально-юридического исследования, в других — конкретно-социологического.

  Формально-юридический метод означает особую совокупность способов обработки и анализа содержания действующей системы права. Его специфическим свойством является отвлечение от некоторых сущностных сторон права, связанных с материальной и классовой обусловленностью правовой системы. На первый план выделяются здесь чисто логические, языковые и иные абстрактные стороны, выражающие структурные закономерности права.

  К формально-юридическим средствам относятся все способы толкования права, заключения по аналогии, от большего к меньшему и от меньшего к большему, от частного к общему, от условий к следствию и обратно, заключения по противоположности и др.⁷ 

  При их использовании следует иметь в виду следующее.

  1. Все перечисленные приемы и средства применяются в основном при установлении неполноты отдельных норм и нормативных актов. Необходимость издания отсутствующего закона доказывается преимущественно социологическими средствами.

  2. Все они могут быть применены в установлении как объективных, так и субъективных, первоначальных и последующих пробелов. Технические пробелы вскрываются исключительно формально-логическими средствами.

  3. Не всегда пробелы устанавливаются на основе прямо выраженного требования норм права. Часто возникает необходимость обращения к одной, нескольким нормам или ко всей совокупности норм, к мотиву их издания, а иногда к отраслевым и общим принципам права.

  4. Ни один из указанных приемов не имеет самодовлеющего значения. Каждый из них используется в связи с другими и дополняется социологическими исследованиями. Существующая в пределах формально-юридического метода субординация средств имеет относительный характер.

  Среди всех объектов конкретно-социологических средств установления пробелов особое значение имеет судебная и административная практика. Методы конкретно-социологического исследования известны: наблюдение, эксперимент, анкетирование, интервьюирование, опрос, статистический анализ, прогнозирование.

  Основные  критерии установления пробелов:

1. Потребность правового регулирования.
2. Не должны противоречить требованиям действующего законодательства и нормам права.
3. Научная и правовая политика законодателя в качестве критерия установления пробела.
4. Воля государства на создание соответствующих норм.

1. Способы устранения

  Устранение  пробелов в праве возможно единственным способом, а именно принятием соответствующим полномочным органом недостающей нормы или группы норм права. Пробелы в праве должны устраняться законодателем по мере их обнаружения.

  Для законодателя всегда актуально отыскать, выявить право в жизни и сделать вывод, покрывает ли законодательство выявленное право или же в нем есть пробел, и следует принимать незамедлительные меры по принятию необходимых законодательных актов.

  Для правоприменителя и для всех, кто реализует свои права и обязанности, очень остро стоит вопрос о практических шагах по преодолению пробела в законодательстве, если таковой вдруг обнаруживается в сфере их правовой деятельности. Именно они должны дать сигнал законодателю о существующих пробелах.

  Конкретные шаги законодателей, правоприменителей и других субъектов правового общения будут зависеть от их полномочий. Причем следует учитывать то, что считать пробелом в праве, какая разновидность пробела имеет место в конкретном случае, каковы причины его появления.

  Однако  быстрое устранение таким способом пробелов не всегда возможно, поскольку  связано с процессом нормотворчества. Но органы, применяющие нормы права, не могут отказаться от решения конкретного  дела по причине неполноты законодательства. А законодатель не может непрерывно, в срочном порядке заделывать «дыры» в праве, он это делает постепенно, устраняя наиболее существенные из них. При этом пробелы возникают постоянно и их надо оперативно заполнять, преодолевать. Для этой цели и существует институт правовой аналогии.

  Применение  права по аналогии не означает произвольного  решения конкретных дел. Решение  здесь принимается в соответствии с принципами законности и справедливости.  
 

3. СПОСОБЫ ВОСПОЛНЕНИЯ ПРОБЕЛОВ

  В силу  системности права, тесного  взаимодействия элементов системы  права, пробел в праве можно преодолеть еще в процессе реализации права, а именно – в процессе правоприменения. В связи с этим Алексеев С. С. вполне справедливо отмечает, что «восполнение пробелов в праве – это специфическая  форма (метод) применения действующего права, при котором юридическое  дело решается в соответствии с волей  законодателя, не нашедшей, однако, выражения  в конкретных юридических предписаниях» .

  Полномочие на восполнение определенного пробела возможно не иначе как в пределах нормотворческой компетенции того или иного органа в области предоставленных ему прав на решение тех или иных вопросов. Таким образом, существуют границы деятельности по восполнению пробелов для любого органа.

  Отсюда, в частности, следует, что каждый нормотворческий орган управомочен на устранение пробела в своих собственных актах, изданных в соответствии с его компетенцией, каждый орган вправе устранять пробелы, возникающие по причине появления новых общественных отношений, требующих правового регулирования и относящихся к сфере деятельности данного органа.

  Своеобразие правоприменения при пробеле  в праве выражается в том, что здесь требуется, прежде всего, определить, входит ли данное фактическое обстоятельство в сферу правового регулирования и нуждается ли оно в юридическом опосредствовании и разрешении по существу. Не менее важно установить, допускается ли в данной отрасли права использование каких-либо индивидуальных правовых средств преодоления пробела, естественно не запрещенных законодателем. Следует найти именно то индивидуальное правовое средство, которое в данном конкретном случае является оптимальным с точки зрения юридического обеспечения изменяющихся потребностей социальной жизни, защиты прав, свобод и законных интересов участников данных отношений, укрепления законности и правопорядка.