Публичное право в рамках теории государства и права

Оглавление

Введение           с. 3

Глава I История становления публичного права и современное определение «публичное право»         с. 5

Глава II Общая характеристика публичного права    с. 10

1 Предмет публичного права        с. 10

2 Структура публичного права       с. 14

3. Методы публично-правового  регулирования     с. 17

Глава III Соотношение частного и публичного права    с. 21

Заключение           с. 26

Список используемой литературы       с. 28

Введение

Наука публичного права, пожалуй, одна из самых значимых в системе  общего права, поскольку она затрагивает  отношения между государством и  частными лицами. Тем более актуальными  для нас становятся вопросы развития публичного права в настоящее время, потому что российское законодательство нестабильно.

В теории и практике современной  России, активно внедряющей институты  рыночной экономики, возрождается идея деления права на публичное и  частное. Внедрение принципов гражданского общества и правового государства предопределяют активное использование этой идеи в законодательной и правоприменительной деятельности российского государства, что невозможно без ее теоретического осмысления наукой права.

Таким образом, можно сделать вывод, что исследование теоретических основ познания публичного права, смысла и ценности, принципов строения и перспектив развития данного явления является сегодня одним из важнейших направлений такой юридической науки, как теория государства и право. 

Публичное право по природе своей отражает и выражает существование феномена публичности, тесно связанного с институтами государства и власти. Но, кроме того, сегодня можно с уверенностью утверждать, что публичное право становится некой основой любой социологической общности. Расширение общей системы межчеловеческих отношений, возникновение новых сфер, нуждающихся в совместных действиях людей, также предопределяет необходимость исследования публичного права в современных условиях. Всё это указывает на то, что вопросы публичного права в рамках теории государства и права значимы и достаточно актуальны.

Целью данной работы является рассмотрение вопросов публичного права  в рамках теории государства и  права.

Нельзя не отметить, что  вплоть до самого последнего времени разработке проблем  публичного права уделялось недостаточное внимание со стороны юристов-теоретиков. Все это обусловливает необходимость комплексного исследования проблем публичного права специалистами в области общей теории права, с участием государствоведов, административистов, цивилистов и представителей других отраслей юридической науки.

Несмотря на указанное  вопросы публичного права широко рассмотрены такими юристами, как  Тихомировым Ю.А., Кокошкиным Ф.Ф., Эриашвили Н.Д. и др.

Для достижения данной цели необходимо решить следующие задачи:

1. Рассмотреть историю зарождения публичного права;

2. Дать современное понятие «публичное право»;

3. Исследовать общую  характеристику публичного права,  а именно определить предмет, структуру публичного права, а также методы публично-правового регулирования;

4. Провести соотношение  частного и публичного права. 

В процессе работы были использованы такие методы исследования, как анализ литературы и изучение нормативных  документов, сравнительно-описательный и сравнительно-сопоставительный методы, а также анализ отдельных понятий и явлений.

Настоящая работа состоит из введения, трёх глав, заключения и списка используемой литературы.

Глава I История зарождения публичного права и современное определение «публичное право»

Право как социальный институт является не просто механической совокупностью правовых норм, а неким органическим образованием, нечто системным.

Ведь системные свойства того или  иного объекта означают обязательное наличие в этом объекте элементов, органически связанных друг с другом, взаимодействующих между собой. Кроме элементов и их связей, системный подход выделяет и характер этих связей, их содержание, изучает системообразующие факторы, определяет уровни системы, ее сложность и т.п.

К крупным блокам в системе права  относятся, прежде всего, публичное и частное право – членение системы права на нормы, регламентирующие государственные (конституционные) отношения, касающиеся общественно-значимых социальных интересов (публичное право), и нормы, регламентирующие частные интересы: лично-имущественные, семейно-брачные и т.п. (частное право)¹.

Необходимо отметить, что ещё со времени римских юристов установилось разделение права на публичное (jus publicum) и частное (jus privatum). Эта классификация является и в настоящее время общепринятой в качестве основного и высшего разделения всего без исключения положительного права. Здесь, однако, кроется существенная ошибка современной юриспруденции. Римская классификация сама по себе совершенно правильна, но она относится лишь к одной области права (правда, самой обширной и важней), которая для юристов Древнего Рима была единственным предметом изучения. Область исследования современной юридической науки шире, и подвести все изучаемые ею явления под вышеупомянутое разделение невозможно.

Право есть совокупность норм, регулирующих отношения членов известного общества и основанных на общественном признании. Из этого следует, что в каждой общественной группе может возникать свое особое объективное право, своя особая система юридических норм. Эту истину сознавали и римляне, выразившие ее в изречении: «Ubi societas ibi jus». Государство как одна из форм человеческого общежития также имеет свое объективное право. Право некоторых из них государство признает и включает в систему своего собственного права (как, например, русское государство - право православной церкви).

Римские юристы занимались только правопорядком государства, т.е. правом, регулирующим отношения  членов государства как таковых  между собой и к государственной власти. Когда международное и церковное право вместе с конституционным, административным, уголовным, судебным подводится под одно общее понятие публичного права и противополагается частному или гражданскому, это, в сущности, значит, что система действующих в государстве юридических норм разрывается на две половины, из которых одна соединяется с правом других общественных союзов (церкви и международного союза), а другая половина той же самой, внутренне единой юридической системы противополагается этому искусственному конгломерату в качестве самостоятельного целого².

В русском праве ввиду  его специфики и заметного  удельного веса обычаев и «общинного права» деление на публичное и  частное право исторически не было выражено столь отчетливо, как в других государствах³. Лишь в XIX в. внимание к этому вопросу получает дополнительные импульсы ввиду нарастающего интереса прогрессивной общественности к идеям конституционализма и введения системы законов

Известный русский юрист Н.М. Коркунов дал обстоятельную характеристику развития идей публичного и частного права применительно к российской истории.

Коркунов пишет, что  римляне сводили различие частного и публичного права к различию охраняемых интересов, различая именно интересы частные и общие. Но большинством юристов уже давно это деление было признано несостоятельным. Выставленное римлянами различие представляется неопределенным и не достигает цели: разграничить и определить различные области права. Так, прежде всего нельзя противополагать интересы общие и частные. С одной стороны, интересы только и существуют у отдельных людей, так как только люди суть действительные реальные элементы общежития. Общий интерес есть не что иное, как та или другая совокупность частных интересов. В этом смысле можно сказать, что все право установлено ради охраны интересов отдельных лиц, т.е. частных интересов. С другой стороны, правовая охрана дается только тем интересам отдельных лиц, которые имеют более или менее общее значение или потому, что они общи целой группе лиц, например охрана интересов врачей, или потому, что данный интерес есть интерес хотя одного отдельного лица, но занимающего в обществе такое положение, что его интерес получает общее значение, например интересы монарха. В таком смысле, наоборот, можно сказать, что всякое право охраняет общие интересы⁴.

Публичное право испытало в начале XX в. триумф, когда в соответствии с марксистским учением о власти большинства оно, по сути дела, «окрасило» всю систему права «государственными красками». Его элементы доминировали во всех отраслях права и законодательства, хотя как таковое публичное право ни официально, ни доктринально не признавалось.

Крупнейшие преобразования в России в конце 80-х – начале 90-х гг. и сокрушение тоталитарных основ государственности дали повод повести «атаку» на отрасли публичного права. Запоздалое или неумелое формирование отраслей публичного законодательства стало мешать прогрессивным преобразованиям. В переломный период развития нашей государственности стали резко меняться взгляды на право. После многолетней оценки права как выражения классовых интересов утверждается

взгляд на право как  выражение консенсуса⁵.

Частное право стало рассматриваться как главный фактор и носитель правового прогресса, поскольку его основная часть – цивильное право – воплощает и переводит на юридический язык основные ценности цивилизованного мира – свободу личности, частную собственность, рынок. Оно выступает как рыночное право, охватывающее возведенные в систему отношения свободы автономной личности и товарно-денежные отношения.

Вопрос о критерии классификации права на публичное  и частное нельзя считать разрешенным  римскими юристами; точно так же им нельзя отказать в его научной  постановке. В связи с этим перед  правовой наукой ставится вопрос о  корректировке отраслевой структуры права, специфических и сходных признаках частного и публичного права, их меняющемся соотношении⁶. По мнению В.А. Белова, критерий разграничения заложен в объективном праве, точнее в тех его нормах, которые определяют, какими они видят те или иные общественные отношения, подлежащие регулированию, - отношениями юридически равного к юридически же равному (координационными отношениями), или же отношениями юридически властвующего к юридически же подвластному (отношениями субординационными)⁷.

Однако вопросу соотношения  публичного и частного права ещё  будет уделено внимание в данной работе, при этом для достижения цели, поставленной в работе, необходимо решить следующую задачу – дать современное определение «публичное право».

Необходимо отметить, что в российской юридической терминологии нет общепринятого обозначения. Так публичное право можно обозначить, как государственное право, однако данный термин чаще употребляется за такими отраслями права, как конституционным и административным правом. Немцы обозначают все право, действующее в государстве, без различия публичного и частного, словами «das staatliche Recht» (тогда как тому, что мы называем «государственным правом», у них соответствует термин «Staatsrecht», перевод которого и представляет наше государственное право). Французы выражают то же понятие словами «le droit etatique». По-русски, за неимением более подходящего термина, можно было бы говорить о «государственно-гражданском» праве. Петражицкий предлагает называть государственно-гражданское право «официальным»⁸.

Однако на сегодняшний  день юридическая наука, в т.ч. теория государства и права имеет  такое понятие, как «публичное право», под которым понимается совокупность юридических отношений между  государственной властью и подданными, т.е. между лицами, не равными по отношению друг к другу. Также под публичным правом понимается совокупность отраслей права, регулирующих отношения, связанные с обеспечением общего (публичного) или общегосударственного интереса⁹.

На основании изложенного можно отметить, что история зарождения публичного права для нашей страны неоднозначна.

На сегодняшний день не имеется четко закрепленного  понятия «публичное право».

Однако для того, чтобы  более детально раскрыть сущность публичного права необходимо решить задачи об общих характеристиках публичного права.

Глава II Общая характеристика публичного права

1. Предмет публичного  права

Предметом любой отрасли  права являются общественные отношения. Публичное право есть своего рода функционально – структурная подсистема права, выражающая государственные и общественные отношения.

Отношения в области  государственного управления, охраны общественного порядка, властного  разрешения споров, обороны и обеспечения  общественной безопасности, обеспечения имущественной основы указанных сфер строить на основе свободного усмотрения сторон недопустимо. Данная область исключает как добровольность (по меньшей мере для одной из сторон правоотношения) вступления в отношение, так и возможность свободного определения его содержания; такие правоотношения предполагают одностороннее властное воздействие одного из участников отношения на другого, что обусловливает возможность злоупотребления со стороны управомоченного лица и, как следствие, необходимость скрупулезной законодательной регламентации всех мыслимых нюансов развития отношений с исчерпывающим определением прав и обязанностей обеих сторон, ибо в публичных отношениях реализуется (в отдельных случаях — наряду с индивидуальными интересами одного или нескольких его участников) публичный интерес, определенный Ю. А. Тихомировым как «признанный государством и обеспеченный правом интерес социальной общности, удовлетворение которого служит гарантией её существования и развития»¹⁰.

К предмету регулирования  публичным правом относятся следующие объекты: устройство и функционирование государства и его институтов; институты гражданского общества; механизм и уровни самоуправления; основы правовой системы правотворчества и правоприменения; принципы нормы и институты межгосударственных отношений и международных организаций.

Часть предметов регулирования  публичным правом относится к  его исключительной сфере, поскольку  оно охватывает преимущественно  властеотношения как ядро правоотношений. Другая часть предметов является как бы смежной, пронизывая все отрасли частного нрава. Степень проникновения является конечно, неодинаковой в различных отраслях.

В настоящий период произошло перемещение  ряда объектов публично-правового регулирования  в сферу частно-правового регулирования. Это касается: сфер деятельности предприятий и иных хозяйствующих субъектов, где резко сужена зона административного управления и регулирования; расширение областей проявления человеческой свободы и укрепления гарантий прав гражданина; открытого простора институтам гражданского общества – партиям общественным организациям и движениям; увеличения в общественной нормативной системе удельного веса саморегуляции, в т.ч. договорного регулирования.

Необходимо также отметить, что важнейшим формальным признаком публичного правоотношения, не образующим вместе с тем существа феномена, является участие в нём хотя бы на одной из сторон такого субъекта, который действует в данном отношении в качестве агента публичной власти — носителя публичной функции.

Субъект, который действует в данном отношении в качестве агента публичной власти — носителя публичной функции, будет для краткости именоваться «публичным субъектом», а субъект, не обладающий указанными признаками, — «частным субъектом»¹¹. Такими субъектами могут быть государство или муниципальное образование как целое, государственный или муниципальный орган, должностное лицо, а также специфический субъект, наделенный в силу закона в установленных обстоятельствах особыми публичными функциями. Так, поскольку «уплата налогов налогоплательщиками — юридическими лицами, по действующему налоговому законодательству, осуществляется преимущественно путем сдачи соответствующим банкам платежных поручений на перечисление налогов в бюджет», Конституционный Суд РФ указал, что «налоговое законодательство устанавливает публично-правовые обязанности банков в их отношениях с налогоплательщиками — юридическими лицами», а «государство … осуществляет контроль за порядком исполнения банками указанных публично-правовых функций»¹². В публичном же качестве «контрольно-ревизионной (надзорной) организации по уполномочию государства», как установил Конституционный Суд РФ, действует и аудиторская организация при осуществлении обязательной аудиторской проверки, ибо «хотя выбор аудиторской организации и оплата оказываемых ею услуг опосредуются частно-правовой формой, по своим целям, предназначению и функциям обязательный аудит проводится в общественном интересе»¹³.

В качестве агента публичной  власти действует и нотариус, занимающийся частной практикой, ибо, как отметил Конституционный Суд РФ, «осуществление нотариальных функций от имени государства предопределяет публично-правовой статус нотариусов», включая «нотариусов, занимающихся частной практикой и в качестве таковых принадлежащих к лицам свободной профессии»¹⁴. Отсутствие указанного формального признака (участие субъекта, действующего в данном отношении в качестве носителя публичной функции) в общественном отношении свидетельствует о его принадлежности к частным отношениям.

Таким образом, рассмотрены основные положения предмета публичного права, т.е. общественных отношений, которые регулируются нормами данного права.

При этом можно выделить, что данные отношения весьма сложны, неоднозначны и имеют большое  общественное значение, т.к. являются предметом  наиболее важных общественных сфер и  хотя бы одним участником данных отношений  является субъект власти.

2. Структура публичного права

Структура публичного права  представляет собой внутреннее строение. Анализ данного строения необходимо начинать с отраслей публичного права, которые зачастую обозначены в конституциях государств. Такое чаще всего свойственно конституциям федеративных государств, в которых разграничивается законодательная компетенция федерации и ее субъектов. Предметом разграничения могут быть также отрасли законодательства, их подотрасли, правовые институты, группы однородных законов, отдельные законодательные акты. Смысл такого конституционного регулирования не только в «конституционном признании» значения отраслей публичного права, равно как и частного права, но и в создании основ для их динамичного и стройного развития в рамках всей правовой системы.

Так в ст. 71 Конституции  РФ¹⁵ определены предметы ведения РФ. Среди них названы прямо лишь некоторые отрасли публичного права. Это – судоустройство и прокуратура, уголовное, уголовно-процессуальное, уголовно-исполнительное законодательство, арбитражно-процессуальное законодательство. Это – внешняя политика и международные вопросы войны и мира, т.е. международное публичное право.

В то же время четко  выделены важнейшие институты ряда отраслей. Например, к конституционному праву отнесены: а) принятие и изменение федеральной Конституции; б) федеративное устройство и территория; в) гражданство, регулирование прав и свобод человека и гражданина; г) установление системы федеральных органов законодательной, исполнительной и судебной властей; д) определение статуса государственной границы; е) государственные награды и почетные звания.

К институтам административного  права отнесены в Конституции: а) управление федеральной собственностью; б) установление основ федеральной  политики и федеральные программы  в разных областях; в) транспорт, информация и связь; г) оборона и безопасность; д) стандарты, метрическая система, официальный учет; е) федеральная государственная служба.

Институтами финансового  права являются федеральные бюджет, налоги и фонды¹⁶.

В рамках данного вопроса необходимо также рассмотреть отрасли законодательства, которые относятся к публичному праву. Таковыми можно считать следующие отрасли: а) конституционное законодательство; б) административное законодательство (в обобщенном виде). Им охватывается около двадцати отраслей и институтов, входящих в особенную часть,– об образовании, культуре, жилищно-коммунальном хозяйстве, обороне, государственной безопасности и др. Часть из них является чисто публично-правовыми, часть – регулируется в управленческом аспекте, например: …. в) финансовое, включая налоговое законодательство, г) административно-процессуальное, включая законодательство об административной ответственности; д) уголовное; е) уголовно-процессуальное; ж) уголовно-исполнительное законодательство; з) арбитражный процесс; и) международное публичное право; к) международное гуманитарное право; л) экономическое законодательство.

Нельзя не упомянуть  и о таких отраслях, как законодательство по общим вопросам охраны окружающей природной среды и рационального использования природных ресурсов, о земле, о недрах, о лесах, о водах, об охране атмосферного воздуха. В них много институтов и норм публичного права, которые заслуживают внимания.

Такова в общих чертах сфера публичного права, которая  включает в себя, во-первых, публичные отрасли права, во-вторых, публичные отрасли законодательства, в-третьих, отрасли законодательства публичной направленности, в-четвертых, элементы публичного в частном праве.

Приведенный перечень отраслей законодательства не является застывшим и неизменным, он может и будет изменяться. Одни отрасли и подотрасли будут дифференцироваться, отпочковываться, другие – объединяться, третьи – появляться, отвечая новым общественным потребностям. Одновременно идет процесс формирования и изменения отраслей публичного права.

При бесспорности конституционного права не без оснований ставится вопрос и о муниципальном праве. Думается, «право самоуправления» вообще очень перспективно. Административное право может сохранить свою общую  часть со специфическими методами административно-правового регулирования в разных сферах. Причем правовые аспекты этих сфер могут приобрести значение самостоятельных отраслей законодательства¹⁷.

На основании изложенного  можно отметить, что в структуру  публичного права входят многие значимые отрасли права, такие как административное право, финансовое право и т.д.

Однако проблему в  данном вопросе составляет то, что  на сегодняшний день не имеется четкого  перечня данных отраслей, относящихся  к публичному праву.

3. Методы публично-правового регулирования

Для публичного права  важное значение имеют методы правового  регулирования. Как известно, методы представляют собой способы, средства правового воздействия на сознание и поведение людей, деятельность организаций, учреждений и предприятий. Эти способы служат достижению целей, которые определены в правовых актах и рассчитаны на получение желаемых результатов. Применяются методы не изолированно одни от других, а в сочетании, комплексно, ибо в противном случае не удается обеспечить эффективность правового воздействия. Причем их использование должно происходить не эпизодически, а систематически, постоянно, в процессе целенаправленной деятельности.

Методы правового регулирования  весьма многообразны, но их можно разделить  на две большие группы, свойственные публичному и частному праву. В юридической литературе выделяется метод диспозитивного регулирования с присущими ему свойствами децентрализации и координации и метод императивный, для которого характерны централизованное осуществление и строгая субординация участников правоотношений¹⁸.

Нетрудно сделать вывод  о диспозитивном методе как родовом, специфическом для отраслей частного права и об императивном методе как специфическом для отраслей публичного права.

Каждый из этих методов, естественно, предопределяется как  объективными факторами, объектом регулирования (например, властеотношения между  государственными органами, договорные отношения партнеров), так и спецификой субъекта права, действующего в той  или иной сфере государственной и общественной жизни. Например, деятельность правительства, министерства всегда отличает эти субъекты возможностью использования властных полномочий и принятия обязательных для исполнения актов. В то же время любое предприятие независимо от формы собственности вступает только в правопартнерские отношения, лишенные какого-либо ореола иерархичности.

Вместе с тем каждый из основных методов является родовым  и выражается в разных методах  более конкретного характера. Он как бы рассыпается веером средств и способов правового воздействия, причем они получают, как правило, юридическое выражение в том или ином наборе прав, обязанностей, взаимоотношений и ответственности. Но было бы неверным, различая базовые методы, не видеть их взаимосвязи и своего рода смежность. Строгий водораздел не означает изолированного применения каждого из названных методов только в отраслях частного или публичного права¹⁹.

Для отраслей публичного права присущ императивный метод  правового регулирования, для которого характерны следующие признаки:

1) Формирование и использование властеотношений, когда правовые акты и нормы, иные решения, включая и устные, принимаются и реализуются по принципу «команда–исполнение». Субъект принятия обязательных решений не связан согласием стороны, которой они адресованы. «Одноканальность» акта не означает, однако, отсутствия у адресата возможности влиять на принятие публичного акта. Для этих целей используются инициативные предложения, учет мнения будущего адресата, участие его в обсуждении проекта решения. Добавим и непременное обобщение материалов общественного мнения, которое всегда расширяет социальную базу властных решений.

2) Строгая связанность субъектов публичного права законами, когда сфера их деятельности очерчена правовыми рамками. Получая своего рода мандат закона навыполнение властных, управленческих и иных функций, субъекты публичного права действуют по своему усмотрению в пределах предоставленных полномочий.

Особо подчеркнем в данной связи неприменимость к ним метода «дозволено все», свойственного субъектам частного права. Здесь используется другой правовой принцип – четкого определения перечня полномочий, которые позволят субъектам публичного права совершать юридически значимые действия. «Закрытый», а не открытый перечень полномочий означает правовую связанность, которая коррелирует социальную весомость их властных полномочий. Стремление же пользоваться в законах и других актах формулами «осуществляют иные полномочия» или «решают другие вопросы» чревато нарушениями компетенции и злоупотреблениями властью и служебным положением.

Весьма существенно  в данной связи различать и  умело применять точные формулы  полномочий субъектов публичного права. Имеются в виду не столько словесные  формулировки, фразеологические обороты, сколько формулы юридических действий.

3) Для правового регулирования в публичной сфере характерно выделяемое в юридической литературе позитивное обязывание. Речь идет о возложении на государственные органы, должностных лиц, организации, предприятия и так далее обязанности действовать в определенном направлении для достижения тех или иных целей. Обязывание может носить характер общенормативной ориентации, когда утверждается положение об органах, устанавливаются или меняются его задачи, функции и полномочия и т.е. В иных же случаях оно приобретает смысл конкретного предписания, поручения совершить то или иное юридически значимое действие (выделить средства, принять решение, назначить или снять с должности руководителя и т.п.).