Реклама в предпринимательском праве

Тема 18

РЕКЛАМА

§ 1. Понятие, значение и нормативно-правовая основа рекламы.

§2. Правовая характеристика содержания и распространения

рекламы.

§ 3. Саморегулирование, государственный контроль и

юридическая ответственность в сфере рекламы 
 

§ 1. Понятие, значение и нормативно-правовая

основа  рекламы 

1. Реклама — разновидность информации. Она обладает многими специфическими признаками, знание которых необходимо для отграничения рекламы от иной информации, что, в свою очередь, позволяет законно и обоснованно реализовывать рекламное законодательство — соблюдать, исполнять и применять его именно к рекламе, а не к каким-либо другим сходным информационным отношениям, правильно разрешать возникающие по этому поводу споры. Генетически особенность рекламы кроется в самом термине. Реклама — слово французское, означающее «выкрикивать». И реклама строится так, что она уже внешне в любых своих проявлениях выделяется из иной информации яркостью красок, необычными формой, звуком, способами распространения, с тем, чтобы максимально привлечь к себе внимание тех, на восприятие кого рассчитана.

Реклама используется во всех сферах общества, а наиболее тесно соприкасается с предпринимательством. Значение здесь рекламы состоит в том, что, неся в себе информацию о физических и юридических лицах — хозяйствующих субъектах, о предлагаемых ими товарах, работах, услугах, она служит одним из эффективных средств конкурентной борьбы. Для общества, государства, граждан, для нормального функционирования рынка важно, чтобы рекламная информация не вводила в заблуждение, была достоверной, давала верное представление о конкретных предпринимателях и результатах их деятельности. Постепенно и сама реклама превратилась в самостоятельный сектор рынка и поле острой конкурентной борьбы.

2. Реклама, как вечный «спутник» рынка, расширялась по мере того, как развивались и усложнялись технические возможности распространения информации. Современная российская реклама возникла не на пустом месте. Реклама широко использовалась до Октябрьской революции 1917 г. и в первые годы советской власти в период, получивший название новой экономической политики. Реклама тогда хорошо послужила восстановлению разрушенного Первой мировой и Гражданской войнами народного хозяйства, смычке города и деревни, продвижению отечественных товаров на российский и мировой рынки. Показательно, что и в те годы в рекламе активно участвовали деятели культуры.

В последующем  с утверждением командно-бюрократического управления, ликвидацией многообразия форм собственности и конкуренции, деформированием рыночных отношений свертывалась, становилась однообразной, безликой и рекламная информация. Она полностью оказалась в руках государства. Города, поселки, деревни «украшали» рекламные щиты типа «Летайте самолетами Аэрофлота», «Храните деньги в сберегательной кассе: надежно, выгодно, удобно», хотя другие самолеты не летали и не было иных мест хранения денег.

Устранение  в конце 1980-х — начале 1990-х гг. государственного монополизма в народном хозяйстве, возрождение разнообразных хозяйствующих субъектов и конкуренции на рынках вызвали буквально взрыв рекламной информации. Это еще раз наглядно подтвердило ее объективную необходимость как действенного фактора социально ориентированной рыночной экономики, успешного проведения реформ, прежде всего экономических.

Реклама как объективное свойство товарного  и иных рынков

весьма  противоречива. Наряду с отмеченными  выше положи-

тельными  качествами есть у нее и оборотная  сторона, крайне

нежелательная именно для тех, на кого она рассчитана, — для

потребителей  рекламы: чрезвычайно высокая стоимость рек-

ламного рынка. Известны случаи, когда цена одной минуты

рекламного  времени превышала миллион долларов. Оплата

рекламы в российской прессе исчисляется  крупными суммами

за 1 кв. см используемой газетной площади. Само собой разу-

меется, что эти расходы компенсируются ростом цен на рекла-

мируемые  товары.

3. Из всех институтов рыночной экономики рекламу выде-

ляет, пожалуй, самое запоздалое нормативно-правовое регули-

рование. Пример рекламы убеждает, с одной  стороны, в важно-

сти государственного регулирования формирующейся рыночной

экономики вообще, а с другой — в необходимости  делать это

своевременно, в неизбежности серьезных негативных последствий

отставания  нормативно-правовой основы от происходящих в

жизни реальных процессов, бесконтрольности за реализацией тех

правовых  предписаний, которые уже имеются  и должны действо-

вать.

Можно выделить несколько относительно самостоятельных

периодов  становления нормативно-правовой основы россий-

ской  рекламы. До 1991 г. государственно-правовое воздействие

на рекламу  практически отсутствовало, в законодательстве не

содержалось юридических норм, которые бы прямо  адресовы-

вались  ей.

1991-й  — первая половина 1994 г. отмечены  фрагментарно-

стью, отрывочностью  нормативно-правового регулирования со-

ответствующих общественных отношений. Относящиеся  к рек-

ламе  правовые нормы были «разбросаны» по очень немногим

актам и касались только тех общественных отношений, на ко-

торые распространялся тот или иной нормативный акт. Норм

более или менее общего характера не было.

Первой  ласточкой стал Закон о конкуренции (1991 г.), кото-

рый ввел запрет на некорректные сравнения в  рекламе, расце-

нив их как одну из форм недобросовестной конкуренции. Закон

РСФСР от 27 декабря 1991 г. № 2124-! «О средствах  массовой

информации» лимитировал объем рекламы в периодических

печатных  изданиях и радио- и телепрограммах, не зарегистри-

рованных  в качестве специализирующихся на сообщениях и ма-

териалах  рекламного характера. Основы законодательства РФ

об охране здоровья граждан от 22 июля 1993 г.

ввели запреты на рекламу неразрешенных методов лечения и лекарственных

средств.

Своеобразное  обобщение рекламного законодательства и

практики  его реализации в этот период сделала  ныне упразд-

ненная  Судебная палата по информационным спорам при Пре-

зиденте РФ. Поводом послужило распространение  средствами

массовой  информации (СМИ) рекламы, опасной для  жизни и

здоровья  людей. В первые месяцы 1994 г. на россиян  со стра-

ниц многих газет и экранов телевидения  обрушился буквально

шквал рекламы алкогольных напитков и табачных изделий.

Как следствие, в стране резко увеличилось число  алкоголиков и

курящих, в том числе подростков и беременных женщин, вы-

рос уровень  смертности по причине пьянства и  курения.

Заслуживают внимания продолжающие оставаться актуаль-

ными  и в наши дни выводы Судебной палаты по информаци-

онным спорам о мотивах, побуждающих СМИ  к противоправ-

ным действиям. А мотив здесь один — деньги, получаемые от

такой рекламы, которые редакции печатных изданий и телера-

диокомпании обращают в свой доход. В 2006 г. объем дохода от

рекламы превысил 5 млрд долл., из них 46,5% пришлось на до-

лю телевидения.

Судебная  палата 5 мая 1994 г. приняла рекомендацию, в ко-

торой обратила внимание правонарушителей на допущенное

ими игнорирование законодательства. Особо она отметила не-

обходимость ускорить подготовку закона о рекламе.

Важное  значение в то время имел Указ Президента РФ от

10 июня 1994 г. № 1183 «О защите потребителей  от недобросо-

вестной рекламы», положивший начало следующему периоду

формирования  нормативно-правовой основы рекламной  дея-

тельности. Это — первый акт столь высокого уровня, специаль-

но посвященный  рекламе. Он был вызван развернувшейся к

тому  времени оглушительной рекламной  кампанией многочис-

ленных  финансовых и страховых предпринимательских струк-

тур, агрессивной  по отношению и к конкурентам, и к потреби-

телям рекламы. 17 февраля 1995 г. был принят Указ Президента

РФ № 161 «О гарантиях права граждан  на охрану здоровья при

распространении рекламы». Но и оба названных указа Прези-

дента далеко не решили всех проблем нормативно-правового

регулирования рекламной деятельности, не устранили  имев-

шихся существенных пробелов.

Следующий период становления нормативно-правовой ос-

новы  отношений в сфере рекламы  связан с принятием Феде-

рального  закона от 18 июля 1995 г. № 108-ФЗ «О рекламе» (да-

лее —  Федеральный закон о рекламе 1995 г.). За время его дей-

ствия в сфере рекламы накопилось много  вопросов, ответов на

которые в Законе не было. В 2001—2004 гг. в Федеральный за-

кон о  рекламе 1995 г. было внесено семь изменений  и допол-

нений.

Однако  изменяя и дополняя названный  Федеральный закон,

полностью преодолеть отставание нормативно-правового  регу-

лирования рекламы оказалось невозможным, он стал тормозом

в развитии объективных процессов, происходящих на реклам-

ном рынке. Новый ныне действующий Федеральный  закон от

13 марта  2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе»' (далее  — Федеральный

закон о рекламе 2006 г.) вступил в силу в основной своей части

с 1 июля 2006 г., в полном объеме — с 1 января 2007 г. В связи

с принятием  Федерального закона о рекламе 2006 г. издан Фе-

деральный закон от 16 октября 2006 г. № 160-ФЗ «О внесении

изменений в законодательные акты Российской Федерации и

признании утратившими силу отдельных положений  законода-

тельных актов Российской Федерации...»

, который  коснулся

более 20 таких актов.

4. Общие отличительные черты Федерального закона о рек-

ламе 2006 г. следующие.

Во-первых, уточнен прежний и значительно  пополнен ис-

пользуемый  в нем понятийный аппарат, который более адек-

ватно отражает реалии рекламного рынка. С  изучения этого ап-

парата  и целесообразно начинать освоение нормативно-право-

вой основы рекламной деятельности.

А. Ключевым понятием, пронизывающим весь понятийный

аппарат и отсутствовавшим в Федеральном законе о рекламе

1995 г., является  объект рекламирования — товар,  средство его

индивидуализации, изготовитель или продавец товара, резуль-

таты  интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том

числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль,

основанные  на риске игры, пари), на привлечение  внимания к

которым направлена реклама. При этом положения  Федерально-

го закона о рекламе 2006 г., относящиеся к  изготовителю товара,

распространяются  также на лиц, выполняющих работы или ока-

зывающих услуги. Таким образом, через посредство объекта рек-

ламирования рекламные отношения тесно переплетаются  с от-

ношениями гражданско-правовыми. В качестве объектов рекла-

мирования выступают субъекты гражданского права, они же

субъекты  предпринимательства (см. тему 4), объекты граждан-

ских  прав (см. тему 5), действия граждан и  юридических лиц,

направленные  на установление, изменение или прекращение

гражданских прав (см. тему 8).

Б. Качественно  изменена трактовка понятия рекламы. Уза-

конены  три ее юридических признака. Это информация: 1) рас-

пространенная любым способом, в любой форме  и с использо-

ванием  любых средств; 2) адресованная неопределенному  кругу

лиц; 3) направленная на привлечение внимания к объекту рек-

ламирования, формирование или поддержание интереса к нему

и его  продвижение на рынке. Первые два  признака присущи

любой рекламе как общему явлению, а  третий указывает на

особенности отдельных ее видов. В качестве последних  выде-

лены:

спонсорская реклама. Термин «спонсорство» имелся и в Фе-

деральном законе о рекламе 1995 г., но ничего не говорилось о

том, что  есть спонсорская реклама и кто  есть спонсор. Феде-

ральный закон о рекламе 2006 г. четко идентифицировал  спон-

сорскую рекламу как распространяемую на условии обязатель-

ного  упоминания в ней об определенном лице как о спонсоре.

Спонсором же выступает лицо, предоставившее средства либо

обеспечившее  предоставление средств для организации  и (или)

проведения  спортивного, культурного либо иного  мероприя-

тия, создания и (или) трансляции теле- или радиопередачи ли-

бо создания и (или) использования иного результата творче-

ской  деятельности;

социальная  реклама. В Федеральном законе о  рекламе 1995 г.

также речь шла о социальной рекламе, но не показывалась ее

специфика, что допускало смешение социальной рекламы с

другими видами рекламной информации. Федеральный  закон о

рекламе 2006 г. выделил две яркие особенности  социальной

рекламы. Первая — ее направленность на достижение благотво-

рительных и иных общественно полезных целей. Под благотво-

рительной деятельностью понимается добровольная деятель-

ность граждан и юридических лиц  по бескорыстной (безвоз-

мездной или на льготных условиях) передаче гражданам или

юридическим лицам имущества, в том числе  денежных средств,

бескорыстному выполнению работ, предоставлению услуг, ока-

занию иной поддержки'. Вторая особенность  социальной рек-

ламы  — направленность на обеспечение  интересов государства.

Примерами социальной рекламы может быть распространение

информации  о провозглашенных Президентом  РФ националь-

ных программах — здравоохранения, образования  и других и о

ходе  их реализации, о приглашении на контрактную службу в

российскую  армию и т. п. Рекламодателями  социальной рекла-

мы могут  выступать физические лица, юридические  лица, орга-

ны государственной власти, иные государственные органы и

органы  местного самоуправления, а также  муниципальные ор-

ганы, которые  не входят в структуру органов  местного само-

управления. В социальной рекламе не допускается  упоминание

о конкретных марках (моделях, артикулах) товаров, товарных

знаках, знаках обслуживания и об иных средствах  их индиви-

дуализации, о физических и юридических лицах, за исключе-

нием  упоминания о только что поименованных  властных ор-

ганах;

политическая  реклама. Установлено, что Федеральный  закон

о рекламе 2006 г. на нее не распространяется. Политические

отношения — качественно иные в сопоставлении  с рыночны-

ми, предпринимательскими отношениями. Регулирование и

тех, и  других одним нормативным правовым актом недопусти-

мо с  точки зрения не только правовой, но и этической. Более

того, вполне уместно поставить вопрос о целесообразности

именовать информацию, используемую в политических отно-

шениях, рекламой. Сведения о политических деятелях — руко-

водителях государства, общественных объединений, кандидатах

в органы законодательной, исполнительной и  судебной власти

и другая политическая информация служат целям  укрепления

российской  политической системы вообще и государственно-

сти в  частности. Оперирование ими нуждается  в своем специ-

фическом  понятийном аппарате, не допускающем не только

смешения, но и возникновения ассоциаций с  рыночной терми-

нологией, «обазаривающей» политические отношения.  

Определения политической рекламы в Федеральном  законе

о рекламе 2006 г. нет. Но как же распознать политическую

рекламу и не допустить ее под регулирующее воздействие это-

го Закона? Очевидно, в оценке рекламы как  политической на-

до исходить из постановления Центральной избирательной  ко-

миссии  РФ от 20 сентября 1995 г. № 18/149-П

. Согласно  ему

политическая  реклама — это «распространение сведений (объ-

явления, призывы, видеоаудиоролики и т. п.) участниками  из-

бирательного  процесса через СМИ об избирательных  объеди-

нениях, избирательных блоках, кандидатах в  депутаты с ис-

пользованием  средств и приемов, отличающих рекламные

материалы от других видов и жанров информации (преоблада-

ние эмоционального воздействия над смысловым, броскость,

лаконизм, подчеркивание доминантного достоинства  реклами-

руемого объекта) и признаваемых в качестве признаков рекла-

мы федеральным законодательством и практикой СМИ, с це-

лью формирования общественного мнения в пользу избира-

тельных объединений, избирательных блоков, кандидатов в

депутаты».

В. Конкретизированы понятия участников рекламных отно-

шений. Изначально в рекламных отношениях участвуют три

субъекта: рекламодатель — изготовитель или  продавец товара

либо  иное определившее объект рекламирования и (или) содер-

жание рекламы лицо; рекламопроизводителъ — лицо, осуществ-

ляющее  полностью или частично приведение информации в

готовую для распространения в виде рекламы  форму; реклама-

распространитель  — лицо, осуществляющее распространение

рекламы любым способом, в любой форме  и с использованием

любых средств.

Может, конечно, сложиться ситуация, когда  все три назван-

ных участника рекламных отношений выступают в одном лице

(рекламодатель  сам производит и распространяет  рекламную

информацию) или в двух лицах (рекламодатель  сам лишь про-

изводит продукцию, а распространяет ее через  других лиц; воз-

можно и такое, что одно лицо по заданию рекламодателя про-

изводит и распространяет рекламную продукцию). Однако по-

добное  случается редко, дилетантство здесь  неуместно.

Выдержать жесткую конкуренцию на рынке  рекламы способны

лишь  хорошо подготовленные профессионалы, специализирующиеся на узком сегменте этого рынка. В настоящее время в

России  действуют тысячи специальных самостоятельных  рек-

ламных  организаций: агентств, компаний и т. п. По оценкам

специалистов, крупные рекламные агентства  России обеспечи-

вают  уровень и качество рекламных услуг, соответствующие

мировому  стандарту. Хотя есть и хозяйствующие  субъекты —

акционерные общества, унитарные предприятия  и другие, в

структуру которых входят свои рекламные отделы. Рекламода-

тель, рекламопроизводитель и рекламораспространитель явля-

ются  творцами рекламы, и далее в настоящей  теме они объеди-

нены  словосочетанием субъекты рекламной  деятельности.

Субъекты  рекламной деятельности образуют как  бы одну