Романо-германская правовая семья. 5
ВВЕДЕНИЕ
Данная тема
была выбрана мной в связи с
ее актуальность и познавательностью.
В современном мире каждое государство
имеет свое право, а бывает и так,
что в одном и том же государстве
действуют несколько
Целью данной работы является рассмотрение романо-германской правовой семьи, исторического формирования данной системы, источников и структуры права.
Глава I. ОСНОВНЫЕ ПОНЯТИЯ
В этой части дадим определения некоторым понятиям, имеющим отношение к данной теме.
Правовая система - `это совокупность внутренне согласованных, взаимосвязанных, социально однородных юридических средств (явлений), с помощью которых официальная власть оказывает регулятивно-организующее и стабилизирующее воздействие на общественные отношения, поведение людей (закрепление, регулирование дозволение, обвязывание, запрещение, убеждение и принуждение, стимулирование и ограничение и так далее).1
Категория "правовая семья" служит для обозначения группы правовых систем объединенной на основе общности источников, структуры права и других юридических признаков, а так же исторического пути её формирования. Это сходство является результатом их конкретно-исторического и логического развития.
В рамках той или иной возможны более дробные элементы, представленные определенной группой правовых систем.
Так, внутри романо-германской правовой семьи выделяют группу романского права, в зону которого входят правовые системы таких стран, как Франция, Бельгия, Испания, Швейцария, Португалия, Румыния, право латиноамериканских стран, каноническое право, и группу германского права, в которую входят правовые системы ФРГ, Австрии, Венгрии, скандинавских стран и другие. Западные компаративисты при классификации правовых семей используют различные факторы, начиная с этических, расовых, географических, религиозных и заканчивая юридической техникой и стилем права. Вследствие этого возникло множество различных классификаций.
1 Матузов
Н.И., Малько А.В. Теория
1. Одна из самых популярных - классификация правовых семей, данная Рене Давидом. Она основана на сочетании двух критериев: идеологии, включающую религию, философию, экономические и социальные структуры, и юридической техники, включающие в качестве основной составляющей источники права. Выдвигается идея трихотомии - выделения трех основных семей: романо-германской, англосаксонской, и социалистической. К ним примыкает остальной юридический мир, который получил название "религиозные и традиционные системы".2
2. А. Х. Саидов
основывает свою классификацию
правовых систем на трех
Источник права - специфическая форма изъявления воли и придания ей значения общеобязательной нормы.4
2 Давид Рене. Основные правовые системы современности. - М.: Прогресс, 1988.
3 Саидов
А.Х. Введение в основные
4 Зивс С. Л. Источники права. - М., 1981.
В рамках данной темы дадим определения таким источникам права, как закон, обычай, судебная практика, доктрина.
Закон - это принятый в особом порядке «первичный правовой акт» по основным вопросам жизни государства, непосредственно выражающий общую государственную волю и обладающий высшей юридической силой.5 Или: «В юридическом смысле закон - это нормативный акт, принимаемый в особом порядке, обладающий после Конституции наибольшей юридической силой и направленный на регулирование наиболее важных общественных отношений.6
Обычай - правило поведения, сложившееся вследствие фактического его применения в течение длительного времени.7 Обычай, получивший санкцию государства, считается правовым.
Судебная практика - явление, возникающее в силу целенаправленного стремления к реализации той или иной юридической нормы или основополагающего правового принципа; каждое из составляющих ее решений подчиняется требованиям закона как источника права более высокого иерархического уровня.8
Доктрина - разъяснение законов, правовых норм.9
Право состоит из действующих в данном обществе юридических или правовых норм.
5 Алексеев С.С. Общая теория права. Т2. - М., 1982, с. 219
6 Общая теория права / под редакцией А.С. Пиголкина. - М., 1994, с.181
7 Теория права и государства / под редакцией Г.Н. Манова. - М., 1996, с.165
8 Теория права и государства»/ под редакцией Г.Н. Манова. - М., 1996, с.264-265
9 Там же.
Норма права - это общеобязательное правило (веление), установленное или признанное государством, обеспеченное возможность государственного принуждения, регулирующее общественные отношенияю.10
Понятийный аппарат был бы неполным без рассмотрения вопроса о делении права на частное и публичное. Это деление, имеющее принципиальное значение, сложилось в юридической науке и практике давно - его проводили еще римские юристы.
Суть указанного разделения состоит в том, что в любом праве есть нормы, призванные обеспечить, прежде всего, общезначимые (публичные) интересы, т.е. интересы общества, государства в целом, и нормы, защищающие интересы частных лиц.11
Публичное право связано с публичной властью, носителем которой является государство. Частное право «обслуживает» в основном потребности частных лиц (физических и юридических), не обладающих властными полномочиями и выступающих в качестве свободных и равноправных собственников.
В основе этой градации
лежат две в известной мере
самостоятельные сферы
10 Венгеров
А.Б. Теория государства и
11 Теория
государства и права. Курс
12 Там же.
Глава II. ИСТОРИЧЕСКОЕ ФОРМИРОВАНИЕ СИСТЕМЫ
Романо-германская правовая система сформировалась в континентальной Европе; здесь и сейчас ее главный центр, несмотря на то, что вследствие экспансии и рецепции многочисленные неевропейские страны присоединились к этой системе или позаимствовали у нее отдельные элементы.
Датой, когда
с научной точки зрения появилась
система романо-германского пра
13 Косарев А.И. Римское право. - М., 1986, с.130
Создание романо-германской правовой семьи связано с возрождением, которое произошло в XII и XIII веках на западе Европы. Одним из важных аспектов возрождения был аспект юридический. Новое общество осознало, что только право может обеспечить порядок и безопасность. Церковь стала более отчетливо различать религиозное общество верующих и светское общество, суд совести и правосудие и создала в эту эпоху каноническое частное право. В XIII веке уже перестали смешивать религию и мораль с гражданским порядком и правом; за правом вновь была принята его собственная роль и автономия.
Зарождение романо-германской правовой системы в XII и XIII веках никоим образом не является результатом утверждения политической власти и централизации, осуществленной королевской властью. Этим романо-германская правовая система отличается от английского права, где развитие общего права было связано с усилением королевской власти и с существованием сильно централизованных королевских судов. Система романо-германского права, напротив, утверждается в эпоху, когда Европа не только не составляет единого целого, но сама идея такого рода кажется несбыточной. В эту эпоху становится очевидным, что усилия папства или империи не приведут к восстановлению в политическом плане единства Римской империи. Система романо-германского права никогда не основывалась ни на чем ином, кроме общности культуры. Она возникла и продолжала существовать независимо от каких-либо политических целей.
Основным источником, откуда распространились новые идеи, благоприятствуя тем самым возрождению права, стали возникшие в Западной Европе очаги культуры. Главная роль при этом принадлежала университетам, из которых первым и наиболее известным был Болонский университет в Италии.
В университетах
не преподавали «практическое
Но в отличие от несовершенных местных обычаев существовало право, пригодное для изучения и восхищавшее всех - и профессоров, и студентов. Это было римское право.
Основой преподавания права во всех университетах Европы стало, таким образом, римское право и наряду с ним каноническое право. И лишь значительно позднее в университетах начали преподавать национальное право.
Преподавание римского права в университете претерпело определенную эволюцию; ряд школ, каждая со своими задачами и методами, сменяли друг друга. Первая из них - школа глоссаторов - стремилась установить первоначальный смысл римских законов. Со школой постглоссаторов в XIV веке связана новая тенденция: римское право было очищено и подвергнуто обработке. Таким образом, оно было подготовлено для совершенно нового дальнейшего развития (торговое право, международное частное право) и в то же время систематизировано. Такое право, приспособленное юристами к нуждам нового общества и преподававшееся в университетах, все более и более отходит от права Юстиниана. Оно становится систематизированным правом, основанным на разуме и предназначенным в силу этого для всеобщего применения. Забота об уважении римского права уступает в университетах место стремлению установить и изложить принципы права, являющиеся во всех отношениях выражением рациональных начал. Новая школа, именуемая доктриной естественного права, побеждает в университетах в XVII и XVIII веках. Эта школа в отличие от постглоссаторов отказалась от схоластического метода, стремилась, подражая точным наукам, видеть в праве логическую аксиоматическую систему. Она отходит от идеи естественного порядка вещей, основанного на воле Бога, ставит в центр любого общественного строя человека, подчеркивая неотъемлемые «естественные права». 14
Школа естественного права добилась яркого успеха в двух направлениях. Прежде всего, она положила конец невниманию юристов к сфере публичного права. (Римское право формулировало различие между публичным и частным правом, но лишь для того, чтобы оставить публичное право в стороне). Вопросы публичного права стали занимать юристов со значительным успехом в области уголовного права, со средним - в области административного права и с весьма посредственным - в области конституционного права. Тем не менее, после XVIII века сложилось здание публичного права, которое по всем параметрам близко к традиционному частному праву.
14 Давид Рене. Основные правовые системы современности. - М., 1988, с.37
Вторым направлением, где проявился успех школы естественного права, стала кодификация, явившаяся естественным завершением концепции, лежащей в ее основе, и всего многовекового творчества университетов. Кодификация положила конец достаточно многочисленным юридическим архаизмам и множественности обычаев, мешавших практике.
Целью кодификации должно было стать изложение принципов обновленного общего права, приспособленного к условиям и нуждам XIX века. Однако закат универсализма и национализм XIX века придали кодификации, во всяком случае, временно, иной характер. Кодексы рассматривались не как новое изложение общего права, а как простое обобщение, новое издание «частного обычая», возведенного на национальный уровень, как средство придания праву «национального духа».
В настоящее время этот кризис как будто бы находится на стадии разрешения. Кодексы устарели, и это ослабило, если не устранило, законодательный позитивизм XIX века. Мы все более открыто признаем ведущую роль доктрины и судебной практики в формировании эволюции права; все более широкие полномочия предоставляются судьям или администрации по определению меры наказания и урегулированию его применения, что фактически ставит право в значительную зависимость от идей тех, кто призван его осуществлять. Наличие многочисленных международных конвенций и развитие сравнительного права заставляет судей все чаще интересоваться тем, как понимается и толкуется право в других странах. Таким образом, юридический национализм отступает, и модно полагать, что кризис, вызванный европейскими кодификациями XIX и XX веков, носит временный характер.
Все сказанное выше выявляет ряд основных факторов, создающих единство романо-германской правовой системы. Теперь надо дополнять их, отметив некоторые течения, которые в разные эпохи и в разных странах могли создать ощущение утраты этого единства и вызвать опасение, что какая-либо из систем, входящих в эту семью, выйдет из нее. Романо-германское право - право живое, а это предполагает постоянные преобразования.15
Определенные изменения, направленные на трансформацию системы, возникают сначала в одной стране или группе стран и лишь, затем либо воспринимаются семьей в целом, либо отвергаются ею. Поэтому всегда существует известный разрыв между правовыми системами, входящими в семью; они оказываются как бы смещенными по отношению друг к другу. Право какой-либо страны, в которой проведен такой эксперимент или восприняты новые тенденции, может оказаться в какой-то момент в положении вырвавшегося вперед по отношению к другим странам. И в каждый из этих моментов встает вопрос - не подорвано ли единство семьи. Все зависит от того, воспримут другие страны изменения, внесенные в право данной страной, или нет, откажется сама страна от проводимого ею эксперимента, чтобы вернуться в рамки традиции, или нет.16
15 Давид Рене. Основные правовые системы современности. - М., 1988, с.33
16 Саидов А.Х. Введение в основные правовые системы современности. - Ташкент: Фан, 1988, с.73
Глава III. ИСТОЧНИКИ ПРАВА
Изложить принятую в романо-германской правовой семье теорию источников права - нелегкое дело. Концепции римского права по этому вопросу в наше время полностью обновлены и не могут служить общей исходной основой. Правовые системы, составляющие романо-германскую семью, многочисленны, и каждая из них имеет свои специфические по сравнению с другими черты. Более того, даже в каждой системе национального права этот вопрос весьма сложен и зачастую спорен. Способ, с помощью которого дается ответ на этот вопрос, может зависеть от отрасли права, в отношении которой он поставлен; от психологии автора; философских тенденций, господствующих в данный момент. Закон в широком смысле слова - это, по-видимому, в наши дни первостепенный, почти единственный источник права в странах романо-германской правовой семьи. Все эти страны - страны «писаного права». Юристы здесь, прежде всего, обращаются к законодательным и регламентирующим актам, принятым парламентом или правительственными и административными органами. Другие источники права в свете этого анализа занимают подчиненное и малозначимое место по сравнению с предпочитаемым классическим источником права - законом.
Однако это подход, как бы много о нем ни говорили, очень далек от реальности. Он мог быть идеалом правовых школ, господствовавших во Франции в XIX веке, но никогда не был полностью принят практикой, а в настоящее время и в теории все более открыто признают, что абсолютный суверенитет закона в странах романо-германской правовой семьи является фикцией и что наряду с законом существуют и иные важные источники права.
Смешивать право и закон и видеть в законе исключительный источник права - значит противоречить всей романо-германской традиции. Университеты, в которых формировались юридические концепции, опирались на римские законы и использовали их. С другой стороны, до XIX века интерес к национальному закону не проявлялся. Школа естественного права, начиная с XVII века, требовала, чтобы законодатель санкционировал своим авторитетом справедливые нормы, созданные доктриной, основанной на природе и разуме. Но, предлагая новую технику кодификации, эта школа никогда не смешивала право и закон и не утверждала, что изучение только закона позволяет узнать, что такое право.
Р. Давид подчеркивает, что суды и юристы стран романо-германской правовой семьи в настоящее время чувствуют себя увереннее лишь тогда, когда они могут сослаться на один или несколько законов для обоснования предлагаемого ими решения. Иногда при обращении в суд или принесении жалобы в ту или иную судебную инстанцию возникает необходимость указать, какой закон нарушен. Все это создает впечатление, будто в романо-германской семье право и законы - одно и то же.17
Но для того, чтобы понять действительное положение вещей, необходимо узнать, как толкуются законы, как на них ссылаются, а иногда нейтрализуют их действие. Даже в первое время после наполеоновской кодификации судебная практика не ограничивалась лишь применением текста закона, но в течение всего XIX века ее вклад в эволюцию права оставался в тени. Однако на рубеже нашего века роль судебной практики стало трудно скрывать, ибо новые условия потребовали от нее новых, более активных инициатив. Как сказал председатель Кассационного суда Балло-Бопре, судебная практика постоянно двигалась вперед «с помощью кодекса, но дальше кодекса», подобно тому, как в давние времена прогресс шел «с помощью римского права, но дальше римского права».
17 Давид Рене. Основные правовые системы современности. - М., 1988, с.75
Таким образом, можно констатировать, что, хотя правотворческая роль законодателя велика, само по себе право - это нечто большее, чем только закон. Оно не растворено во власти законодателя; право должно создаваться совместными усилиями всех юристов, всех тех, кто участвует в осуществлении правосудия.
1. Закон
Обстоятельства,
которые определили важную роль закона
как основного источника
18 Жидков О.А. История буржуазного права. - М., 1971, с. 50-57
19 Саидов
А.Х. Введение в основные право
По словам В. Кнаппа, некоторые страны отказались от судебного контроля за конституционностью законов, например Нидерланды, Франция, где этому способствовали причины исторического порядка.20 Конституционные законы по значению сравнимы с ролью международных конвенций. В некоторых конституциях (например, Франции, Нидерландов) закреплен принцип, согласно которому международные договоры имеют силу, превышающую силу внутренних законов. Некоторые законы именуются кодексами. Первоначально это слово обозначало сборник, в котором объединены самые различные законы. Сегодня слово «кодекс» широко используется для наименования сборника законов, группирующих и излагающих в систематизированном виде нормы права, относящиеся к одной определенной области. В XIX и XX веках кодификация получила широкое распространение во всех странах романо-германской правовой семьи. В большинстве стран приняты и действуют гражданские (либо гражданские или торговые), уголовные, гражданско-процессуальные, уголовно-процессуальные и некоторые другие кодексы.21Единственное исключение в Европе - Скандинавские страны. В каждой из них был издан только один кодекс (например, в Дании - в 1683 году, в Норвегии - в 1687 году, в Швеции - в 1734 году). Среди источников романо-германского права велика (и все более возрастает) роль подзаконных актов: регламентов, декретов (издаются не парламентом, а другими государственными органами), административных циркуляров и др. В странах романо-германской правовой семьи, в принципе, установлено четкое различие между актами нормативными, которые формулируют юридические нормы, и простыми административными циркулярами, указывающими, как администрация понимает правовую норму и как она намерена ее применять.
20 Кнапп В. Крупные системы права в современном мире. - М., 1978.
21 Саидов
А.Х. Введение в основные
Административные чиновники зачастую знают право лишь по служебным инструкциям, которые они получают в форме циркуляров; а чаще всего они предпочитают ограничиваться этими инструкциями, чтобы не иметь неприятностей от вышестоящего начальства. Что касается стиля законов, то в странах романо-германской правовой семьи сложились две противоположные тенденции: первая заключается в стремлении сделать законы как можно доступнее, вторая, напротив, - в применении при выработке нормы права по возможности наиболее точного технического языка, даже если это может сделать право понятным лишь специалистам. Во всех странах имеются сторонники и того и другого подходов.
2. Обычай
Своеобразно положение обычая в системе источников романо-германского права. Существует концепция социологического плана, которая преобладающую роль среди источников права отводит обычаю, считает, что именно обычай является основой права, определяет способы его применения и развития законодателем, судьями, доктриной. В противоположность указанной концепции позитивистская школа сводит роль обычая на нет; в ее представлении он играет лишь самую малую роль в праве, всесторонне кодифицированном и отождествленном с волей законодателя.
Р. Давид отмечает, что обычай не является тем основным и первичным элементом права, как того хочет социологическая школа. Он лишь один из элементов, позволяющих найти справедливое решение. И в современном обществе этот элемент далеко не всегда имеет первостепенное значение по отношению к законодательству. Но его роль вместе с тем отнюдь не так незначительна, как полагает юридический позитивизм.22
22 Давид Рене. Основные правовые системы современности. - М., 1998, с.94
Закон в ряде случаев для своего понимания нуждается в дополнении обычаем. Понятия, которые использует законодатель, также зачастую нуждаются в объяснении с точки зрения обычая. Обычай может действовать не только secundum legem (в дополнение к закону), но и praeter legem (кроме закона), поскольку современные юристы романо-германской правовой семьи стремятся опереться в своих рассуждениях на законодательство. В этой связи обычай praeter legem обречен на весьма второстепенную роль. Возможны ситуации, когда обычай занимает положение contra (adversus) legem (против закона). В таком случае роль обычая, во всяком случае, внешне, очень ограничена, даже если он в принципе не отрицается доктриной. Совершенно ясно, что суды не любят выступать против законодательной власти.
Таким образом, за редкими исключениями, обычай потерял характер самостоятельного источника права. Случается, что о нем вообще вспоминают лишь тогда, когда говорят о толковании закона.
3. Судебная практика
Чтобы судить о важности судебных решений в выработке права стран романо-германской правовой семьи, следует и здесь остерегать готовых формул, которые, стремясь подчеркивать исключительность закона, отказываются признавать источником права судебную практику.
Подобное отношение к судебной практике - чаще всего признак разрыва между теорией и практикой, между университетами и дворцами правосудия. Но на этом основании нельзя делать вывод, что судебные решения не являются источником права. Чтобы иметь правильное представление по данному вопросу, нужно не столько интересоваться формулировками различных авторов и доктринальными произведениями, сколько обратить внимание на другой фактор - на все увеличивающееся число различного рода сборников и справочников судебной практики.