ОГЛАВЛЕНИЕ

ВВЕДЕНИЕ………………………………………………………………………3          1. ИСТОРИЧЕСКОЕ ФОРМИРОВАНИЕ СИСТЕМЫ...……….……………5

2. ИСТОЧНИКИ ПРАВА  ……….…….………………………………………..11

   Закон…….…………………………………………………………………….13

   Обычай…………….………………………………………………………….15

   Судебная  практика………………….…………………………………….….16

   Доктрина………………….…………………………………………………..18

3. СТРУКТУРА ПРАВА………………………………………………………...19

   Публичное и частное право……………………..…………………………...19

      Гражданское право и торговое право………………………….…………...21

      Обязательственное право………………………………………….………...22

ЗАКЛЮЧЕНИЕ……………………………………….…………………………23

ЛИТЕРАТУРА……………………………………………..…………………….24 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

ВВЕДЕНИЕ

     Данная  тема была выбрана мной в связи  с ее актуальность и познавательностью. В современном мире каждое государство  имеет свое право, а бывает и так, что в одном и том же государстве  действуют несколько конкурирующих  правовых систем. Свое право имеют  и негосударственные общности: каноническое право, мусульманское право, индусское  право, иудейское право. Существует также международное право, призванное регулировать во всемирном или региональном масштабе межгосударственные и внешнеторговые отношения.

    Различие  между правом разных стран значительно  уменьшается, если исходить не из содержания их конкретных норм, а из более постоянных элементов, используемых для создания, толкования, оценки норм. Сами нормы  могут быть бесконечно разнообразными, но способы их выработки, систематизации, толкования показывают наличие некоторых  таковых, которых не так уж и много. Поэтому возможно группировка правовых норм в семьи, подобно тому, как  это делают и другие науки, оставляя в стороне второстепенные различия и выделяя семьи. Возможна группировка  правовых систем современности на несколько  видов, но отсутствует единое мнение о том, каким путем должна быть проведена  эта группировка и  какие «семьи права» мы признаем в  итоге. Одни стремятся провести классификацию, исходя из концептуальных структур правовых систем или иерархии различных источников права. Другие считают, что классификация  не может основываться на второстепенных технических свойствах, и выдвигают  на первый план тип общества, который  стремится создать с помощью  права.

    Существенные  признаки позволяют выделить в современном  мире три главные группы правовых систем:

1. романо-германскую правовую семью;
2. семью общего права;
3. семью социалистического права.

Целью данной работы является рассмотрение романо-германской правовой семьи, исторического формирования данной системы, источников и структуры  права. 
 
 
 
 
 
 
 
 

1.  ИСТОРИЧЕСКОЕ ФОРМИРОВАНИЕ СИСТЕМЫ

    Романо-германская правовая система сформировалась в  континентальной Европе; здесь и  сейчас ее главный центр, несмотря на то, что вследствие экспансии и  рецепции многочисленные неевропейские  страны присоединились к этой системе  или позаимствовали у нее отдельные  элементы.

    Датой, когда с научной точки зрения появилась система романо-германского  права, считается XIII век. До XIII века в европейском праве элементы, с помощью которых позднее была создана романо-германская правовая система, носили характер обычного права. Вообще, о соотношении между германскими и римскими первоисточниками, полученными из районов Древнеримской империи, можно сказать, что исследования последних лет показали, что влияние римского права оказалось намного значительнее, чем это предполагалось ранее.¹  В рассматриваемый период, то есть в начале XIII века, Римская империя не существовала уже многие века. Со времен варварских нашествий римляне, с одной стороны, и варвары – с другой, продолжали некоторый период жить каждый по своим законам. «Законы варваров» регулировали только самую незначительную часть тех общественных отношений, которые мы считаем в настоящее время регулируемыми правом. Римские компиляции, даже в их упрощенном издании Алариха, очень скоро оказались слишком сложными. Право ученых, которое мы находим в этих компиляциях, было модифицировано и заменено на практике вульгарным правом, которое и применялось спонтанно населением. Никто не стремился письменно зафиксировать нормы этого права, которые имели лишь местное значение. Право еще существовало, но господство его прекратилось, отброшен был и сам идеал общества, основанного на праве.

    Создание  романо-германской правовой семьи связано  с возрождением, которое произошло  в XII и XIII веках на западе Европы. Одним из важных аспектов возрождения был аспект юридический. Новое общество осознало, что только право может обеспечить порядок и безопасность. Церковь стала более отчетливо различать религиозное общество верующих  и светское общество, суд совести и правосудие и создала в эту эпоху каноническое частное право. В XIII веке уже перестали смешивать религию и мораль с гражданским порядком и правом; за правом вновь была принята его собственная роль и автономия.

    Зарождение  романо-германской правовой системы  в XII и XIII веках никоим образом не является результатом утверждения политической власти и централизации, осуществленной королевской властью. Этим романо-германская правовая система отличается от английского права, где развитие общего права было связано с усилением королевской власти и с существованием сильно централизованных королевских судов. Система романо-германского права, напротив, утверждается в эпоху, когда Европа не только не составляет единого целого, но сама идея такого рода кажется несбыточной. В эту эпоху становится очевидным, что усилия  папства или империи не приведут к восстановлению в политическом плане единства Римской империи. Система романо-германского права никогда не основывалась ни на чем ином, кроме общности культуры. Она возникла и продолжала существовать независимо от каких-либо политических целей.

    Основным  источником, откуда распространились новые идеи, благоприятствуя тем  самым возрождению права, стали  возникшие в Западной Европе очаги  культуры. Главная роль при этом принадлежала университетам, из которых  первым и наиболее известным был  Болонский университет в Италии.

    В университетах не преподавали «практическое  право», а учили методу, позволявшему создавать самые справедливые по содержанию нормы, более всего соответствующие  морали и благоприятствующие нормальной жизни общества. В университетах право рассматривали как модель социальной организации. Его изучение не было акцентировано на судебном разбирательстве или исполнении вынесенных решений; оно оставляло в стороне процессуальные процедуры, доказательства, способы исполнения. Университетская наука обращена к праву во взаимосвязи с философией, теологией и религией, она указывает судьям, как решать дела на основе справедливости, предписывает правила, которым добропорядочные граждане должны следовать в своем социальном поведении. Право, как и мораль, - это должное, а не сущее. Ни один европейский университет не мог, таким образом, взять в качестве основы преподавания позитивное (местное или региональное) право, так как в глазах университета оно не выражало справедливости и, следовательно, не было правом.

    Но  в отличие от несовершенных местных  обычаев существовало право, пригодное  для изучения и восхищавшее всех – и профессоров, и студентов. Это было римское право.

    Основой преподавания права во всех университетах  Европы стало, таким образом, римское  право и наряду с ним каноническое право. И лишь значительно позднее  в университетах начали преподавать  национальное право.

    Преподавание  римского права в университете претерпело определенную эволюцию; ряд школ, каждая со своими задачами и методами, сменяли  друг друга. Первая из них – школа  глоссаторов  –  стремилась   установить   первоначальный   смысл   римских   законов.   Со школой постглоссаторов в XIV веке связана новая тенденция: римское право было очищено и подвергнуто обработке. Таким образом, оно было подготовлено для совершенно нового дальнейшего развития (торговое право, международное частное право) и в то же время систематизировано. Такое право, приспособленное юристами к нуждам нового общества и преподававшееся в университетах, все более и более отходит от права Юстиниана. Оно становится систематизированным правом, основанным на разуме и предназначенным в силу этого для всеобщего применения. Забота об уважении римского права уступает в университетах место стремлению установить и изложить принципы права, являющиеся во всех отношениях выражением рациональных начал. Новая школа, именуемая доктриной естественного права, побеждает в университетах в XVII и XVIII веках. Эта школа в отличие от постглоссаторов отказалась от схоластического метода, стремилась, подражая точным наукам, видеть в праве логическую аксиоматическую систему. Она отходит от идеи естественного порядка вещей, основанного на воле Бога, ставит в центр любого общественного строя человека, подчеркивая неотъемлемые «естественные права».²

    Школа естественного права добилась яркого успеха в двух направлениях. Прежде всего, она положила конец невниманию  юристов к сфере публичного права. (Римское право формулировало  различие между публичным и частным  правом, но лишь для того, чтобы оставить публичное право в стороне). Вопросы  публичного права стали занимать юристов со значительным успехом  в области уголовного права, со средним  – в области административного  права и с весьма посредственным – в области конституционного права. Тем не менее, после XVIII века сложилось здание публичного права, которое по всем параметрам близко к традиционному частному праву.

    Вторым  направлением, где проявился успех  школы естественного права, стала  кодификация, явившаяся естественным завершением концепции, лежащей  в ее основе, и всего многовекового  творчества университетов. Кодификация  положила конец достаточно многочисленным юридическим архаизмам и множественности  обычаев, мешавших практике.

    Целью кодификации должно было стать изложение  принципов обновленного общего права, приспособленного к условиям и нуждам XIX века. Однако закат универсализма и национализм XIX века придали кодификации, во всяком случае, временно, иной характер. Кодексы   рассматривались   не   как   новое   изложение   общего   права,   а   как   простое обобщение, новое издание «частного обычая», возведенного на национальный уровень, как средство придания праву «национального духа».

    В настоящее время этот кризис как  будто бы находится на стадии разрешения. Кодексы устарели, и это ослабило, если не устранило, законодательный  позитивизм XIX века. Мы все более открыто признаем ведущую роль доктрины и судебной практики в формировании эволюции права; все более широкие полномочия предоставляются судьям или администрации по определению меры наказания и урегулированию его применения, что фактически ставит право в значительную зависимость от идей тех, кто призван его осуществлять. Наличие многочисленных международных конвенций и развитие сравнительного права заставляет судей все чаще интересоваться тем, как понимается и толкуется право в других странах. Таким образом, юридический национализм отступает, и модно полагать, что кризис, вызванный европейскими кодификациями XIX и XX веков, носит временный характер.

    Все сказанное выше выявляет ряд основных факторов, создающих единство романо-германской правовой системы. Теперь надо дополнять  их, отметив некоторые течения, которые  в разные эпохи и в разных странах  могли создать ощущение утраты этого  единства и вызвать опасение, что  какая-либо из систем, входящих в эту  семью, выйдет из нее. Романо-германское право – право живое, а это  предполагает постоянные преобразования.³

    Определенные  изменения, направленные на трансформацию  системы, возникают сначала в  одной стране или группе стран  и лишь, затем либо воспринимаются семьей в целом, либо отвергаются  ею. Поэтому всегда существует известный  разрыв между правовыми системами, входящими в семью; они оказываются  как бы смещенными по отношению друг к другу. Право какой-либо страны, в которой проведен такой эксперимент или восприняты новые тенденции, может оказаться в какой-то момент в положении вырвавшегося вперед по отношению к другим странам. И в каждый из этих моментов встает вопрос – не подорвано ли единство семьи. Все зависит от того, воспримут другие страны изменения, внесенные в право данной страной, или нет, откажется сама страна от проводимого ею эксперимента, чтобы вернуться в рамки традиции, или нет.⁴ 

2. ИСТОЧНИКИ ПРАВА

     Изложить  принятую в романо-германской правовой семье теорию источников права –  нелегкое дело. Концепции римского права по этому вопросу в наше время полностью обновлены и  не могут служить общей исходной основой. Правовые системы, составляющие романо-германскую семью, многочисленны, и каждая из них имеет свои специфические  по сравнению с другими черты. Более того, даже в каждой системе  национального права этот вопрос весьма сложен и зачастую спорен. Способ, с помощью которого дается ответ  на этот вопрос, может зависеть от отрасли  права, в отношении которой он поставлен; от психологии автора; философских  тенденций, господствующих в данный момент.

     Закон в широком смысле слова – это, по-видимому, в наши дни первостепенный, почти единственный источник права  в странах романо-германской правовой семьи. Все эти страны – страны «писаного права». Юристы здесь, прежде всего, обращаются к законодательным  и регламентирующим актам, принятым парламентом или правительственными и административными органами. Другие источники права в свете этого  анализа занимают подчиненное и  малозначимое место по сравнению  с предпочитаемым классическим источником права – законом.

     Однако  это подход, как бы много о нем  ни говорили, очень далек от реальности. Он мог быть идеалом правовых школ, господствовавших во Франции в XIX веке, но никогда не был полностью принят практикой, а в настоящее время и в теории все более открыто признают, что абсолютный суверенитет закона в странах романо-германской правовой семьи является фикцией и что наряду с законом существуют и иные важные источники права.

     Смешивать право и закон и видеть в  законе исключительный источник права  – значит противоречить всей романо-германской традиции. Университеты, в которых  формировались юридические концепции, опирались на римские законы и использовали их. С другой стороны, до XIX века интерес к национальному закону не проявлялся. Школа естественного права, начиная с XVII века, требовала, чтобы законодатель санкционировал своим авторитетом справедливые нормы, созданные доктриной, основанной на природе и разуме. Но, предлагая новую технику кодификации, эта школа никогда не смешивала право и закон и не утверждала, что изучение только закона позволяет узнать, что такое право.

     Р. Давид подчеркивает, что суды и  юристы стран романо-германской правовой семьи в настоящее  время  чувствуют  себя  увереннее  лишь  тогда, когда  они могут сослаться на один или несколько законов для обоснования предлагаемого ими решения. Иногда при обращении в суд или принесении жалобы в ту или иную судебную инстанцию возникает необходимость указать, какой закон нарушен. Все это создает впечатление, будто в романо-германской семье право и законы – одно и то же.⁵

     Но  для того, чтобы понять действительное положение вещей, необходимо узнать, как толкуются законы, как на них  ссылаются, а иногда нейтрализуют их действие.

     Даже  в первое время после наполеоновской кодификации судебная практика не ограничивалась лишь применением текста закона, но в течение всего XIX века ее вклад в эволюцию права оставался в тени. Однако на рубеже нашего века роль судебной практики стало трудно скрывать, ибо новые условия потребовали от нее новых, более активных инициатив. Как сказал председатель Кассационного суда Балло-Бопре, судебная практика постоянно двигалась вперед «с помощью кодекса, но дальше кодекса», подобно тому, как в давние времена прогресс шел «с помощью римского права, но дальше римского права».

     Таким образом, можно констатировать, что, хотя правотворческая роль законодателя велика, само по себе право – это  нечто большее, чем только закон. Оно не растворено во власти законодателя; право должно создаваться совместными усилиями всех юристов, всех тех, кто участвует в осуществлении правосудия.

Закон

     Обстоятельства, которые определили важную роль закона как основного источника романо-германского, обусловили и возможность, необходимость  кодификации права. Путем кодификации  право приводится в систему, оказывается  как бы пронизанным определенными  принципами. Кодификация придает  праву определенность и ясность, значительно облегчает его практическое использование и является логическим завершением сложившегося в континентальной  Европе понимания правовой нормы  и права в целом. Кодификация  завершает формирование романо-германской правовой системы как целостного явления.⁶ Особенно значительной была при этом роль французской кодификации, особенно гражданский кодекс, оказавший значительное влияние на процесс утверждения принципов буржуазного права во многих государствах европейского континента и за его пределами.

     Во  всех странах романо-германской правовой семьи есть писаные конституции, за нормами   которых   признается   высший   юридический  авторитет,   выражающийся  и  в установлении большинством государств судебного контроля за конституционностью обычных законов.⁷

     По  словам В. Кнаппа, некоторые страны отказались от судебного контроля за конституционностью законов, например Нидерланды, Франция, где этому способствовали причины исторического порядка.⁸

     Конституционные законы по значению сравнимы с ролью  международных конвенций. В некоторых  конституциях (например, Франции, Нидерландов) закреплен принцип, согласно которому международные договоры имеют силу, превышающую силу внутренних законов.

     Некоторые законы именуются кодексами. Первоначально  это слово обозначало сборник, в  котором объединены самые различные  законы. Сегодня слово «кодекс» широко используется для наименования сборника законов, группирующих и излагающих в систематизированном виде нормы  права, относящиеся к одной определенной области. В XIX и XX веках кодификация получила широкое распространение во всех странах романо-германской правовой семьи. В большинстве стран приняты и действуют гражданские (либо гражданские или торговые), уголовные, гражданско-процессуальные, уголовно-процессуальные и некоторые другие кодексы.⁹ Единственное исключение в Европе – Скандинавские страны. В каждой из них был издан только один кодекс (например, в Дании – в 1683 году, в Норвегии – в 1687 году, в Швеции – в 1734 году).

     Среди источников романо-германского права  велика (и все более возрастает) роль подзаконных актов: регламентов, декретов (издаются не парламентом, а  другими государственными органами), административных циркуляров и др.

     В странах романо-германской правовой семьи, в принципе, установлено четкое различие между актами нормативными, которые формулируют юридические  нормы, и простыми административными  циркулярами, указывающими, как администрация  понимает правовую норму и как  она намерена ее применять. Административные чиновники   зачастую   знают  право   лишь   по   служебным   инструкциям,   которые они  получают в форме циркуляров; а чаще всего они предпочитают ограничиваться этими инструкциями, чтобы не иметь неприятностей от вышестоящего начальства.

Что касается стиля законов, то в странах романо-германской правовой семьи сложились две  противоположные тенденции: первая заключается в стремлении сделать законы как можно доступнее, вторая, напротив, - в применении при выработке нормы права по возможности наиболее точного технического языка, даже если это может сделать право понятным лишь специалистам. Во всех странах имеются сторонники и того и другого подходов. 

Обычай

     Своеобразно положение обычая в системе источников романо-германского права. Существует концепция социологического плана, которая преобладающую роль среди  источников права отводит обычаю, считает, что именно обычай является основой права, определяет способы  его применения и развития законодателем, судьями, доктриной. В противоположность  указанной концепции позитивистская школа сводит роль обычая на нет; в  ее представлении он играет лишь самую  малую роль в праве, всесторонне  кодифицированном и отождествленном  с волей законодателя.

     Р. Давид отмечает, что обычай не является тем основным и первичным элементом  права, как того хочет социологическая  школа. Он лишь один из элементов, позволяющих  найти справедливое решение. И в  современном обществе этот элемент  далеко не всегда имеет первостепенное значение по отношению к законодательству. Но его роль вместе с тем отнюдь не так незначительна, как полагает юридический позитивизм.¹⁰

     Закон в ряде случаев для своего понимания  нуждается в дополнении обычаем. Понятия, которые использует законодатель, также зачастую нуждаются в объяснении с точки зрения обычая. Обычай может  действовать не только secundum legem (в дополнение к закону), но и praeter legem (кроме закона), поскольку современные юристы романо-германской правовой семьи стремятся опереться в своих рассуждениях на законодательство. В этой связи обычай praeter legem обречен на весьма второстепенную роль. Возможны ситуации, когда обычай занимает положение contra (adversus) legem (против закона). В таком случае роль обычая, во всяком случае, внешне, очень ограничена, даже если он в  принципе  не  отрицается  доктриной.  Совершенно  ясно,  что суды не любят выступать против законодательной власти.

     Таким образом, за редкими исключениями, обычай потерял характер самостоятельного источника права. Случается, что  о нем вообще вспоминают лишь тогда, когда говорят о толковании закона. 

Судебная практика

     Чтобы судить о важности судебных решений  в выработке права стран романо-германской правовой семьи, следует и здесь  остерегать готовых формул, которые, стремясь подчеркивать исключительность закона, отказываются признавать источником права судебную практику.

     Подобное  отношение к судебной практике –  чаще всего признак разрыва между  теорией и практикой, между университетами и дворцами правосудия. Но на этом основании  нельзя делать вывод, что судебные решения  не являются источником права. Чтобы  иметь правильное представление  по данному вопросу, нужно не столько  интересоваться формулировками различных  авторов и доктринальными произведениями, сколько обратить внимание на другой фактор – на все увеличивающееся  число различного рода сборников  и справочников судебной практики.

     Эти сборники и справочники пишутся  не для историков права или  социологов и не для удовольствия их читателей: они создаются для  юристов-практиков, и их роль объяснима  лишь тем, что судебная практика является в прямом смысле слова источником права. Количество и качество этих сборников  могут дать представление и о  важности судебной практики как источника  права в романо-германских правовых системах.

     Но  судебная практика отказывается создавать  правовые нормы, так как это, по мнению судей, дело лишь законодателя и правительственных  или административных властей, уполномоченных на то законодателем.

     Сходство  той роли, которую играет судебная практика во всех странах романо-германской правовой семьи, обусловлено не только традицией, но также принципами организации, способом подготовки и подбора судей. В этом все страны романо-германской правовой семьи имеют ряд характерных  черт.

     Повсюду судебная система построена по иерархическому принципу. Споры подведомственны  по первой инстанции судам, расположенным  по всей территории страны. Над ними имеется значительно меньшее  число апелляционных судов. Здание венчает верховный суд. Это самая  общая схема, но в ее рамках встречаются  и отличия. Например, весьма несходны суды первой инстанции; их может быть несколько видов в зависимости  от характера споров. Кроме обрисованной выше общей судебной системы в  ряде стран имеются и другие независимые  от нее юрисдикции, например, во Франции, где систему административных судов  венчает Государственный совет.

     Судьи в странах романо-германской семьи  – это, как правило, юристы, которые  профессионально и постоянно  занимаются судебной деятельностью. Но общий принцип знает и исключения. В некоторых странах на определенное время на судейские должности  могут избираться не юристы (например, сельские кантоны в Швейцарии). Судьи  обычно назначаются пожизненно, и  принцип несменяемости служит одной  из основных гарантий их независимости. Но существует и иной порядок, например, в Швейцарии судьи Федерального суда избираются на 6 лет Союзным  собранием. Они могут быть переизбраны, что часто и происходит. 

     Обратим внимание еще на один элемент –  стиль судебных решений. Хотя судебные решения в странах романо-германской семьи сходны в том, что должны быть мотивированы, стиль, в котором  они составляются, отличается от страны к стране.¹¹ В некоторых странах (Франция, Нидерланды, Бельгия и др.) используется французская техника – судебное решение, сжатое в одной фразе, считается здесь тем совершеннее, чем оно короче и выдержаннее. В других странах, таких, как ФРГ, Швейцария, Швеция, Греция, Италия, судебные решения часто содержат ссылки на предыдущие решения или на доктринальные произведения.

     Рассмотрим  теперь вопрос, допустимо или недопустимо  особое мнение судей, оставшихся в меньшинстве. Этот институт находит расположение многих стран романо-германской правовой семьи, в частности стран Латинской  Америки. В Европе возможность особого  мнения обеспечивается письменным характером процесса – в этом случае, голосование  лица, оставшегося в меньшинстве, будет отражено в протоколе, но не получит огласки. В противовес этому  в ФРГ закон 1970 года предоставил  судьям Федерального конституционного суда право предать гласности  их особое мнение, расходящееся с мнением  большинства, принявшего решение.

     В порядке исключения из общего принципа в особых случаях может быть установлена  обязанность судьи следовать  определенному прецеденту или линии, установленной прецедентами. Например, в ФРГ такой авторитет придан решениям Федерального конституционного суда.  
 

Доктрина

     В течение длительного времени  доктрина была основным источником права  в романо-германской правовой семье; именно в университетах были главным  образом выработаны в период XIII-XIX веков основные принципы права. И лишь недавно с победой идей демократии и кодификации первенство доктрины было заменено первенством закона.