Оглавление

     Введение

     Одной из основных правовых систем современности  является романо-германская правовая система или как еще называют романо-германская семья. Это яркий пример того, как внутри одного исторического типа сосуществуют несколько различных правовых систем. Отличительной особенностью романо-германской правовой семьи является то, что она покоится на нормативно-правовых актах, которые, как правило, кодифицированы. На таких кодифицированных основах законодательства основывается право Франции, Германии, Испании, Италии и т. д. Право нашей страны также тяготеет к романо-германской правовой семье. На само становление романо-германской правовой системы повлияло право Древнего Рима, и сейчас она существует на заимствованных из римского права основных понятий, правовых институтов. Многие термины из философии права и юридической практики взяты именно из римского права: "юстиция", "республика", "конституция", "мандат", "казус", хотя их настоящее значение зачастую не совпадает с их первоначальным смыслом.

1. Историческое  формирование романо-германской системы

1. Основные  аспекты формирования романо-германской правовой системы

    Романо-германская правовая система сформировалась в континентальной Европе; здесь и сейчас ее главный центр, несмотря на то, что вследствие экспансии и рецепции многочисленные неевропейские страны присоединились к этой системе или позаимствовали у нее отдельные элементы.

     Датой, когда с научной точки зрения появилась система романо-германского права, считается XIII век. До XIII века в европейском праве элементы, с помощью которых позднее была создана романо-германская правовая система, носили характер обычного права. Вообще, о соотношении между германскими и римскими первоисточниками, полученными из районов Древнеримской империи, можно сказать, что исследования последних лет показали, что влияние римского права оказалось намного значительнее, чем это предполагалось ранее.  Создание романо-германской правовой семьи связано с возрождением, которое произошло в XII и XIII веках на западе Европы. Одним из важных аспектов возрождения был аспект юридический. Новое общество осознало, что только право может обеспечить порядок и безопасность. Церковь стала более отчетливо различать религиозное общество верующих  и светское общество, суд совести и правосудие и создала в эту эпоху каноническое частное право. В XIII веке уже перестали смешивать религию и мораль с гражданским порядком и правом; за правом вновь была принята его собственная роль и автономия.

     Зарождение  романо-германской правовой системы  в XII и XIII веках никоим образом не является результатом утверждения политической власти и централизации, осуществленной королевской властью. Этим романо-германская правовая система отличается от английского права, где развитие общего права было связано с усилением королевской власти и с существованием сильно централизованных королевских судов. Система романо-германского права, напротив, утверждается в эпоху, когда Европа не только не составляет единого целого, но сама идея такого рода кажется несбыточной. В эту эпоху становится очевидным, что усилия  папства или империи не приведут к восстановлению в политическом плане единства Римской империи. Система романо-германского права никогда не основывалась ни на чем ином, кроме общности культуры. Она возникла и продолжала существовать независимо от каких-либо политических целей.

     Основным  источником, откуда распространились новые идеи, благоприятствуя тем  самым возрождению права, стали возникшие в Западной Европе очаги культуры. Главная роль при этом принадлежала университетам, из которых первым и наиболее известным был Болонский университет в Италии.¹

     В университетах не преподавали «практическое  право», а учили методу, позволявшему создавать самые справедливые по содержанию нормы, более всего соответствующие морали и благоприятствующие нормальной жизни общества. В университетах право рассматривали как модель социальной организации. Его изучение не было акцентировано на судебном разбирательстве или исполнении вынесенных решений; оно оставляло в стороне процессуальные процедуры, доказательства, способы исполнения. Университетская наука обращена к праву во взаимосвязи с философией, теологией и религией, она указывает судьям, как решать дела на основе справедливости, предписывает правила, которым добропорядочные граждане должны следовать в своем социальном поведении. Право, как и мораль, - это должное, а не сущее. Ни один европейский университет не мог, таким образом, взять в качестве основы преподавания позитивное (местное или региональное) право, так как в глазах университета оно не выражало справедливости и, следовательно, не было правом.

     Но  в отличие от несовершенных местных  обычаев существовало право, пригодное  для изучения и восхищавшее всех – и профессоров, и студентов. Это было римское право.

     Преподавание  римского права в университете претерпело определенную эволюцию; ряд школ, каждая со своими задачами и методами, сменяли  друг друга. Первая из них – школа  глоссаторов  – стремилась   установить   первоначальный   смысл   римских   законов.   Со школой постглоссаторов в XIV веке связана новая тенденция: римское право было очищено и подвергнуто обработке. Таким образом, оно было подготовлено для совершенно нового дальнейшего развития (торговое право, международное частное право) и в то же время систематизировано. Такое право, приспособленное юристами к нуждам нового общества и преподававшееся в университетах, все более и более отходит от права Юстиниана. Оно становится систематизированным правом, основанным на разуме и предназначенным в силу этого для всеобщего применения. Забота об уважении римского права уступает в университетах место стремлению установить и изложить принципы права, являющиеся во всех отношениях выражением рациональных начал. Новая школа, именуемая доктриной естественного права, побеждает в университетах в XVII и XVIII веках. Эта школа в отличие от постглоссаторов отказалась от схоластического метода, стремилась, подражая точным наукам, видеть в праве логическую аксиоматическую систему. Она отходит от идеи естественного порядка вещей, основанного на воле Бога, ставит в центр любого общественного строя человека, подчеркивая неотъемлемые «естественные права».

     Целью кодификации должно было стать изложение  принципов обновленного общего права, приспособленного к условиям и нуждам XIX века. Однако закат универсализма и национализм XIX века придали кодификации, во всяком случае, временно, иной характер. Кодексы   рассматривались   не   как   новое   изложение   общего   права,   а   как   простое обобщение, новое издание «частного обычая», возведенного на национальный уровень, как средство придания праву «национального духа».

     В настоящее время этот кризис как  будто бы находится на стадии разрешения. Кодексы устарели, и это ослабило, если не устранило, законодательный позитивизм XIX века. Мы все более открыто признаем ведущую роль доктрины и судебной практики в формировании эволюции права; все более широкие полномочия предоставляются судьям или администрации по определению меры наказания и урегулированию его применения, что фактически ставит право в значительную зависимость от идей тех, кто призван его осуществлять. Наличие многочисленных международных конвенций и развитие сравнительного права заставляет судей все чаще интересоваться тем, как понимается и толкуется право в других странах. Таким образом, юридический национализм отступает, и модно полагать, что кризис, вызванный европейскими кодификациями XIX и XX веков, носит временный характер.²

     Все сказанное выше выявляет ряд основных факторов, создающих единство романо-германской правовой системы. Теперь надо дополнять их, отметив некоторые течения, которые в разные эпохи и в разных странах могли создать ощущение утраты этого единства и вызвать опасение, что какая-либо из систем, входящих в эту семью, выйдет из нее. Романо-германское право – право живое, а это предполагает постоянные преобразования.

     Определенные  изменения, направленные на трансформацию  системы, возникают сначала в  одной стране или группе стран  и лишь, затем либо воспринимаются семьей в целом, либо отвергаются ею. Поэтому всегда существует известный разрыв между правовыми системами, входящими в семью; они оказываются как бы смещенными по отношению друг к другу. Право какой-либо страны, в которой проведен такой эксперимент или восприняты новые тенденции, может оказаться в какой-то момент в положении вырвавшегося вперед по отношению к другим странам. И в каждый из этих моментов встает вопрос – не подорвано ли единство семьи. Все зависит от того, воспримут другие страны изменения, внесенные в право данной страной, или нет, откажется сама страна от проводимого ею эксперимента, чтобы вернуться в рамки традиции, или нет.

2. Особенности романо-германского  права

     Романо-германское право, составляющее отдельную правовую семью, имеет целый ряд особенностей, отличающих его от других правовых систем современности.

     Для понятийного строя романо-германского  права характерно рассмотрение нормы  права не только как средства решения  конкретного случая, но как правила  поведения, обладающего всеобщностью и имеющего более широкое значение, чем только лишь применение судьями в конкретном деле. Осуществился переход от казуистики сборников судебной практики к общему руководству при решении дел.

     В романо-германском праве правовая норма не создается судьями. Она -продукт размышления законодателя, основанного частично на изучении практики, а частично на соображениях справедливости, морали, политики и гармонии системы. Правовая норма очищает практику от несоответствующих или излишних элементов, упрощая тем самым познание права. Такая роль вполне согласуется с традицией, по которой право рассматривается как модель социальной организации. Нельзя создать кодекс, если видеть норму права в каждом решении судьи. Задача кодекса состоит не в решении всех конкретных практических вопросов, а в даче общих, связанных в систему, легкодоступных для обозрения и понимания правил, на основе которых можно определить, каким образом должны быть решены те или иные проблемы. 
Обобщенность нормы должна быть оптимальной: нечто среднее между решением спора и общим принципом права. С одной стороны, нормы права не должны быть слишком общими, ибо тогда они не будут достаточно надежным руководством для практики. С другой стороны, необходима обобщенность, достаточная чтобы регулировать определенный тип отношений, а не применяться подобно судебному решению к конкретной ситуации. Требуемое соотношение нормы права и судебного решения можно проиллюстрировать положениями ст. 5 французского Гражданского кодекса 1804 г.: «Судьям запрещается выносить решение по подлежащим их рассмотрению делам в виде общего распоряжения». Это - запрет на судейское нормотворчество. Но в тоже время суд не может отказать в правосудии по мотивам отсутствия или неясности закона. Статья 4 того же Кодекса гласит: «Судья, который откажется судить под предлогом молчания, темноты или недостаточности закона, может подлежать преследованию по обвинению в отказе в правосудии». Следует отметить, что между обобщенностью и конкретностью в различных отраслях не должно быть твердого равновесия. Наибольшая степень конкретизации требуется в уголовном или налоговом праве, значительная степень обобщения - в гражданском.³

     Особенность романо-германского права состоит  также в том, что для этой правовой системы главным источником права выступает закон. Напомним, что в англо-саксонском праве основной источник - судебный прецедент, в традиционном - правовой обычай. Примат закона означает особую роль и ответственность законодательной власти в становлении правовой системы. От законодателя зависит, будут ли принимаемые им законы содержать нормы естественного права или выражать произвол власть имущих.

     Становление романо-германского права связано  с устойчивой тенденцией укрепления естественно-правовых начал в законодательстве. Для романо-германского права лучший способ найти справедливое решение - обращение к закону. Этому способствует ряд факторов: повышение роли государства в обществе; возросшее значение законодателя в общественном прогрессе; закон - лучший технический способ установления четких норм; «писаное право» представляет собой иерархическую и скоординированную систему. Исключительно важную функцию в романо-германском праве выполняет конституция как основа правовой системы. Ее авторитет объясняется тем, что она принимается наиболее демократично: всенародным голосованием или представителями народа (парламент, конституционное собрание).

     Вместе  с тем регулирующую роль закона не следует абсолютизировать. В сфере  частного права ощутимое место занимают договоры, в которых стороны сами определяют юридическое содержание своих отношений. Все больше подвышается значение судебной практики, конкретизирующей предписания закона. В качестве дополняющего закон источника права нередко используются складывающиеся в обществе обычаи.

     Специфическим для романо-германского права является деление на частное и публичное. Это обусловлено существенными различиями между двумя группами отношений: вертикальными (между правящими и оправляемыми) и горизонтальными (между равноправными сторонами). Уважение к праву легко внушить частным лицам и гораздо труднее -государству - носителю власти.

     Долгое  время публичное право не развивалась. Перспективы для его совершенствования открылись, когда восторжествовала доктрина, утверждающая примат разума перед силой, существование естественных прав человека; произошло становление демократических режимов осуществления власти. Именно право получило признание наиболее эффективного инструмента, позволяющего оградить граждан от злоупотреблений власти. Частные лица стали рассматриваться как равноправные партнеры в отношениях с государством и его орланами, а гражданское право сыграло роль модели при разработке публичного.

     Важной  юридической особенностью романо-германского  права является высокий уровень  кодификации. Кодификационная техника, созданная в рамках этого права, имеет целый ряд функций.

     Прежде  всего, она позволяет реализовать  идею права во всем массиве законодательства, которое приобретает цельный  и непротиворечивый характер; дает возможность «без потерь» реализовать, воплотить в нормы законодательства права человека, идеи свободы, демократии, справедливости, равенства возможностей, конституционные принципы. 
Кодификационная техника — эффективное средство противодействия законодательному произволу, поскольку такие попытки сразу же обнаруживают себя, если новые узаконения не вписываются в действующее законодательство, выглядят в нем как инородное тело.⁴

       Своеобразной чертой романо-германской правовой семьи является то, что право состоит не только из норм, сформулированных законодателем, а включает также их толкование судьями. Вместе с тем наличие вторичных норм не превращает романо-германскую систему в судейское или прецедентное право. Романо-германское право базируется на принципах и поэтому имеет в сравнении с прецедентными правовыми системами известные преимущества: простоту и ясность. В странах с такой правовой системой легче проводить реформы и изменения права, так как можно предвидеть (в отличие от системы англосаксонского права), какие нормы затронет эта реформа, а какие останутся неизменными.

3. Роль  судов в романо-германском праве

   В странах романо-германского права  суды осуществляют свободный поиск  решений в рамках закона, не будучи связанными предшествующими судебными решениями. Более того, судьи обладают известной независимостью и по отношению к закону, ибо в этих государствах право и закон не отождествляются. Такое положение связано с принципом разделения властей, относительной самостоятельностью судебной власти, осуществлением функции конституционного контроля за законодательством.

   Роль  и значение судебной практики в романо-германском праве определяются не теоретическими оценками, а количеством и качеством сборников судебной практики, издаваемых в той или иной стране. Творческая роль скрывается за видимостью толкования закона, и теоретически судебная практика не претендует на создание новых правовых норм. Однако на деле есть основания для разграничения законодательных норм и норм судебной практики (вторичных норм, называемых в литературе правоположениями). Последние имеют ряд особенностей: а) создаются на основе и в рамках закона; б) отличаются нестабильностью (суд может их не учитывать и принять противоречащее им решение); в) суд не может ссылаться на них как на правовое основание решения. Правоположения, таким образом, носят характер рекомендаций, базируются на авторитете судебных решений. Если право понимать широко и не сводить к системе норм, то можно сделать вывод, что судебная практика - это источник права, но не правовых норм. 
Для юристов романо-германского права особое значение имеет толкование права. Норму закона легче отыскать, но она менее точна и представляет судьям достаточно широкие возможности выбора решения при ее применении, что не укрепляет стабильности правоотношений. Далеко не все, что находится ниже законодательного уровня, может быть отнесено к «фактической сфере». Стремясь к стабилизации правопорядка, судебная практика пытается уточнить нормы, сформулированные наиболее общим образом. Кроме того, верховные суды осуществляют контроль за толкованием норм нижестоящими. В этих условиях норма, созданная законодателем,— не более чем ядро, вокруг которого вращаются вторичные правовые нормы, создаваемые в процессе толкования.

   Выводы. Рассмотренные особенности романо-германского права возникали и формировались постепенно, исторически. Это, по сути, был процесс естественной трансформации традиционного права, «права в зародыше», в развитое, действительное, истинное право. Конечно, тут могли быть и были нежелательные уклоны. Например, фашистские, религиозные, социалистические правовые системы следовало бы рассматривать как квазиправовые, суть отклонение от нормального правового развития.

     2. Источники романо-германской правовой системы

     2.1. Законы в романо-германской правой системе

    Изложить  принятую в романо-германской правовой семье теорию источников права – нелегкое дело. Концепции римского права по этому вопросу в наше время полностью обновлены и не могут служить общей исходной основой. Правовые системы, составляющие романо-германскую семью, многочисленны, и каждая из них имеет свои специфические по сравнению с другими черты. Более того, даже в каждой системе национального права этот вопрос весьма сложен и зачастую спорен. Способ, с помощью которого дается ответ на этот вопрос, может зависеть от отрасли права, в отношении которой он поставлен; от психологии автора; философских тенденций, господствующих в данный момент.

    Закон в широком смысле слова – это, по-видимому, в наши дни первостепенный, почти единственный источник права  в странах романо-германской правовой семьи. Все эти страны – страны «писаного права». Юристы здесь, прежде всего, обращаются к законодательным и регламентирующим актам, принятым парламентом или правительственными и административными органами. Другие источники права в свете этого анализа занимают подчиненное и малозначимое место по сравнению с предпочитаемым классическим источником права – законом.⁵

    Однако  это подход, как бы много о нем  ни говорили, очень далек от реальности. Он мог быть идеалом правовых школ, господствовавших во Франции в XIX веке, но никогда не был полностью принят практикой, а в настоящее время и в теории все более открыто признают, что абсолютный суверенитет закона в странах романо-германской правовой семьи является фикцией и что наряду с законом существуют и иные важные источники права.

    Смешивать право и закон и видеть в  законе исключительный источник права  – значит противоречить всей романо-германской традиции.

    Р. Давид подчеркивает, что суды и  юристы стран романо-германской правовой семьи в настоящее  время  чувствуют  себя  увереннее  лишь  тогда, когда они могут сослаться на один или несколько законов для обоснования предлагаемого ими решения. Иногда при обращении в суд или принесении жалобы в ту или иную судебную инстанцию возникает необходимость указать, какой закон нарушен. Все это создает впечатление, будто в романо-германской семье право и законы – одно и то же.

    Но  для того, чтобы понять действительное положение вещей, необходимо узнать, как толкуются законы, как на них  ссылаются, а иногда нейтрализуют их действие.

    Даже  в первое время после наполеоновской кодификации судебная практика не ограничивалась лишь применением текста закона, но в течение всего XIX века ее вклад в эволюцию права оставался в тени. Однако на рубеже нашего века роль судебной практики стало трудно скрывать, ибо новые условия потребовали от нее новых, более активных инициатив. Как сказал председатель Кассационного суда Балло-Бопре, судебная практика постоянно двигалась вперед «с помощью кодекса, но дальше кодекса», подобно тому, как в давние времена прогресс шел «с помощью римского права, но дальше римского права».

    Таким образом, можно констатировать, что, хотя правотворческая роль законодателя велика, само по себе право – это  нечто большее, чем только закон. Оно не растворено во власти законодателя; право должно создаваться совместными усилиями всех юристов, всех тех, кто участвует в осуществлении правосудия.

    Обстоятельства, которые определили важную роль закона как основного источника романо-германского, обусловили и возможность, необходимость  кодификации права. Путем кодификации право приводится в систему, оказывается как бы пронизанным определенными принципами. Кодификация придает праву определенность и ясность, значительно облегчает его практическое использование и является логическим завершением сложившегося в континентальной Европе понимания правовой нормы и права в целом. Кодификация завершает формирование романо-германской правовой системы как целостного явления. Особенно значительной была при этом роль французской кодификации, особенно гражданский кодекс, оказавший значительное влияние на процесс утверждения принципов буржуазного права во многих государствах европейского континента и за его пределами.

    Во  всех странах романо-германской правовой семьи есть писаные конституции, за нормами   которых   признается   высший   юридический  авторитет,   выражающийся  и  в установлении большинством государств судебного контроля за конституционностью обычных законов.

    Конституционные законы по значению сравнимы с ролью  международных конвенций. В некоторых  конституциях (например, Франции, Нидерландов) закреплен принцип, согласно которому международные договоры имеют силу, превышающую силу внутренних законов.⁶

    Некоторые законы именуются кодексами. Первоначально это слово обозначало сборник, в котором объединены самые различные законы. Сегодня слово «кодекс» широко используется для наименования сборника законов, группирующих и излагающих в систематизированном виде нормы права, относящиеся к одной определенной области. В XIX и XX веках кодификация получила широкое распространение во всех странах романо-германской правовой семьи. В большинстве стран приняты и действуют гражданские (либо гражданские или торговые), уголовные, гражданско-процессуальные, уголовно-процессуальные и некоторые другие кодексы. Единственное исключение в Европе – Скандинавские страны. В каждой из них был издан только один кодекс (например, в Дании – в 1683 году, в Норвегии – в 1687 году, в Швеции – в 1734 году).

    Среди источников романо-германского права  велика (и все более возрастает) роль подзаконных актов: регламентов, декретов (издаются не парламентом, а  другими государственными органами), административных циркуляров и др.

    Что касается стиля законов, то в странах романо-германской правовой семьи сложились две противоположные тенденции: первая заключается в стремлении сделать законы как можно доступнее, вторая, напротив, - в применении при выработке нормы права по возможности наиболее точного технического языка, даже если это может сделать право понятным лишь специалистам. Во всех странах имеются сторонники и того и другого подходов.

     2.2. Обычай

    Своеобразно положение обычая в системе источников романо-германского права. Существует концепция социологического плана, которая преобладающую роль среди источников права отводит обычаю, считает, что именно обычай является основой права, определяет способы его применения и развития законодателем, судьями, доктриной. В противоположность указанной концепции позитивистская школа сводит роль обычая на нет; в ее представлении он играет лишь самую малую роль в праве, всесторонне кодифицированном и отождествленном с волей законодателя.

    Р. Давид отмечает, что обычай не является тем основным и первичным элементом  права, как того хочет социологическая школа. Он лишь один из элементов, позволяющих найти справедливое решение. И в современном обществе этот элемент далеко не всегда имеет первостепенное значение по отношению к законодательству. Но его роль вместе с тем отнюдь не так незначительна, как полагает юридический позитивизм.

    Закон в ряде случаев для своего понимания  нуждается в дополнении обычаем. Понятия, которые использует законодатель, также зачастую нуждаются в объяснении с точки зрения обычая. Обычай может  действовать не только secundum legem (в дополнение к закону), но и praeter legem (кроме закона), поскольку современные юристы романо-германской правовой семьи стремятся опереться в своих рассуждениях на законодательство. В этой связи обычай praeter legem обречен на весьма второстепенную роль. Возможны ситуации, когда обычай занимает положение contra (adversus) legem (против закона). В таком случае роль обычая, во всяком случае, внешне, очень ограничена, даже если он в принципе  не  отрицается  доктриной.  Совершенно  ясно,  что суды не любят выступать против законодательной власти.