Соотношение права и обычая

Министерство науки и  образования Российской Федерации  Федеральное государственное бюджетное  образовательное учреждение высшего  профессионального образования

«Курский государственный  университет»

Факультет: юридический

Направление 030900 Юриспруденция

Кафедра  теории и истории государства и права

Форма обучения очная

Курсовая работа на тему:

«Соотношение права и  обычая»

                                                                                                           Выполнил:

Студентка 1 курса 11 группы

Растворова Мария Алексеевна.

Научный руководитель:

доктор юридических наук,

профессор кафедры теории и истории

 государства и права 

Захаров Владимир Викторович.

Курск  2011

ОГЛАВЛЕНИЕ 

Введение

        Актуальность темы исследования. В современном мире зависимость нормативных норм от обычая играет важнейшую роль. При принятии новых законодательных актов современные институты власти опираются на опыт прежних поколений – обычаи. Эти социальные нормы имеют огромное значение в обществе, так как являются контролерами человеческих взаимоотношений. Обычаи регулировали поведение людей с самых древних времён и опирались на силу общественного мнения. С появлением государства началось зарождения права, которое зачастую закрепляло законодательно обычаи.

В эпоху научно-технического прогресса право стало основным регулятором общественных отношений. Роль обычая свелась к тому, что  он просто регулирует отношения в  сознании людей и его соблюдение является моральным долгом каждого  индивида, а не обязанностью по отношению  к государству.

          Систематизация  социальных регуляторов имеет  большое значение для познания  процессов происходящих в обществе  и их регулирования законодателем.

Целостная, динамичная система  социальных норм является необходимым  условием жизни общества, средством  общественного управления, организации  и функционирования государства, обеспечения согласованного взаимодействия людей, прав человека, стимулирования роста благосостояния народа. Социальная норма — это правило общежития людей, правило социально значимого поведения членов общества.

          Объектом исследования являются нормы и права и обычай – регуляторы общественных отношений.

Предметом исследования являются общие и различные черты между правом и обычаем.

Степень научной  разработанности темы исследования глубока, то есть рассмотрены все аспекты права и обычая в процессе исторического развития. Множественные классификации права, различные виды обычаев позволяют сделать вывод о том, что данная тема имеет огромное распространение в научной литературе. Кроме того хочется отметить, что существуют разные точки зрения по отношению к взаимодействию права и обычая. Литературу составляют в основном учебные пособия, а так же имеются очерки по данному вопросу.

Целью курсовой работы является нахождение общего и различного между правом и обычаем. Исходя из этого, задачами курсовой работы будут следующими:

• рассмотреть право и обычаи их структуру, признаки и принципы, на которые опирается их деятельность;
• проанализировать деятельность права и обычая, принципы их функционирования;
• рассмотреть право и обычаи в процессе исторического развития;

определить место и  роль права и обычая, в социальной системе общества.

Теоретико-методологическая база исследования. Методологическую базу составляют общие принципы и методы научного познания, относящиеся к исследовательскому аппарату гуманитарных наук. Они включают основные принципы диалектики – развития и историзма; общенаучные подходы – системный, генетический; методы анализа и синтеза, индукции и дедукции, абстрагирования и теоретического моделирования, восхождения от абстрактного к конкретному, типологического анализа, помимо этого использовались частнонаучные методы исследования – конкретно-социальный и государственное и правовое моделирование. 

В курсовой работе использованы в комплексном сочетании методологические средства, идеи и концепции, разработанные  в современной общей теории государства  и права таких авторов, как  Карл Маркс и Фридрих Энгельс, Рене Давида, А. Першица и  Р.З. Лившица. Базу для изучения составили в  основном учебники по Теории государства  и права таких известных учёных в области юриспруденции, как  Малько А.В., Матузов Н.И., Морозова Л.А.

Эмпирическую  базу  составляет литература, которую можно разделить на несколько различных разделов, это: нормативно правовые акты, энциклопедии и словари.

Нормативные правовые акты представлены: Конституцией РФ 1993 года и ГК РФ.

Использовались опубликованные источники, в которых рассматривалось  взаимодействие права и обычая, а  также каждой нормы в частности. Это работа К. Маркса и Ф. Энгельса «Манифест  Коммунистической партии», и Р.З.Лившиц «Современная теория права. Краткий очерк».

Эмпирическую базу работы также составила справочная информация, взятая из словарей и энциклопедий, таких как энциклопедический  словарь «Конституционное право  России».

            Структура исследовательской работы обусловлена её целями и задачами. Исследовательская работа состоит из введения, двух глав, разделённых на параграфы, заключения,  списка источников и литературы.

Глава 1.Право и  обычай, как разновидности социальных норм

1.1Право в системе  социальных норм

Право — форма общественного  сознания, суть которой состоит в  социальной регуляции. Выражена  в  социальных нормах, обеспеченных принуждением со стороны государства, в чем  заключается основное отличие права  от морали. Такое понимание права  было четко сформулировано К. Марксом  и Ф. Энгельсом, рассматривавшими его  как возведенную в закон волю господствующего класса, и развито  В. И. Лениным, указавшим на связь  права с государственным принуждением. Последнее объясняет, почему понятие  общенародного права, будучи применимо  к социалистическому обществу после  победы в нем социалистической революции  и возникновения общенародного  государства, в то же время неприменимо  к обществу первобытному, где отсутствовало  какое-либо государство. Отдельные  упоминания Ф. Энгельсом право применительно  к доклассовому, догосударственному обществу касаются только таких заимствованных у И.-Я. Бахофена традиционных словосочетаний, как «материнское право» и «отцовское право» Это, однако, не означает, что  право создается государством: они  вызревают вместе в процессе генезиса институтов классового общества.¹

По другой трактовке, распространенной преимущественно в западной науке, Право — форма общественного  сознания и соответственно социальной регуляции, выраженная в наиболее важных нормах (по распространенному определению, составляющих «минимум морали») и обеспеченных каким-либо принуждением. Принципиальное различие этих трактовок состоит  в том, что, согласно первой, право  возникает вместе с государством и является его функцией, а согласно второй, — существовало всегда. ²

В марксистской теории право и этнографии преобладает взгляд, что право  развилось из социальных норм или  обычаев, т. е. опривыченных правил поведения, эпохи классообразования, из числа  которых формирующееся или сформировавшееся государство отобрало наиболее выгодные для господствующего класса (прежде всего обеспечивающие защиту собственности, эксплуатации, власти и привилегий) и, придав им силу закона, сделало так  называемыми юридическими обычаями. В отличие от моральных норм с  их дуализмом юридические обычаи были с самого начала едины в своей  классовой обусловленности, что  также стало отличительной чертой право Этот первоначальный пласт  —так называемое обычное право— по большей части сохраняет следы  своего позднепервобытного происхождения: утрированной конкретности, подчеркнутой публичности, большого внимания к родственным  связям сторон, слитности с религиозными предписаниями. Поэтому, а также  вследствие своей нередкой окрашенности специфическими символами, ритуалами, сценариями судопроизводства (см. Суд) оно всегда этничнее других источников, или форм, права Так, по «Але-маннской Правде» тяжущиеся о земле  должны были в присутствии графа  водрузить пограничный знак, обойти спорную территорию, взять с середины кусок дерна и вручить графу, а затем в судебном поединке призвать бога в свидетели своей правоты  и сражаться над этим куском дерна; победивший выигрывал тяжбу, а побежденный  платил 12 солидов пени. Другие источники, или формы, право—судебная практика (казуальное, или пре-цедентное, право) и законодательство (статутное право) —также имели свои символы и сценарии, но они возникли позднее и поэтому были менее конкретными и красочными, а следовательно и менее этничными. Все три источника, или формы, право вошли в правовые системы мира, однако в разном соотношении, в силу чего степень их этничности различна. Наиболее этничны системы права индуизма и конфуцианства, в которых велика доля освященных религией юридических обычаев (близкий к ним в этом отношении шариат скорее межэтничен), наименее — статутные системы континентальной Европы, промежуточное положение занимает англо-американское право, в значительной мере основанное на прецеденте и сохра-нившее много старинных норм и традиций. С постепенным вытеснением в правовых системах мира обычного и казуального права статутным связана постепенно уменьшающаяся в ходе истории этничность права.³

Признаки  права:

1) признак – нормативность. Право имеет нормативный характер, что роднит его с другими формами социального регулирования - нормативностью, обычаями. Право, которым располагает каждый человек или юридическое лицо, не произвольно они отмерены и определенны в соответствии с действующими нормами. В некоторых учениях о праве признак нормативности признается доминирующим и право определяется как система юридических норм. При таком подходе право физического или юридического лица оказываются всего лишь результатом действия норм и как бы навязываются им из вне. В действительности имеет место противоположная зависимость: в результате многократного повторения каких-либо вариантов поведения формируются соответствующие правила. Знание сложившихся правил облегчает человеку выбор верного решения относительно того, как ему следует поступать в той или иной жизненной ситуации. Ценность рассматриваемого свойства состоит в том, что “в нормативности выражается потребность утверждения в общественных отношениях нормативных начал, связанных с обеспечением упорядоченности общественной жизни, защищенного статуса автономной личности, ее прав и свободы поведения”. Нормы права следует рассматривать как “рабочий инструмент”, с помощью которого обеспечивается свобода человека и преодолевается социальный антипод права – произвол и беззаконие.

Говоря о системе норм, нормативности  права как об одной из важнейших  его особенностей и черт, следует  отметить, что нормативность вовсе  не означает, по мнению ряда авторов, ограниченности или “замкнутости” права одними только нормами - правилами поведения. Помимо норм и наряду с ними право  должно включать в себя, с их точки  зрения, также и другие структурные  элементы в виде правоотношений, правовых взглядов и идей, правосознания, субъективных прав граждан.

Спор между сторонниками строго нормативного понимания права, когда  оно рассматривается лишь как  система норм или правил поведения, и расширительного его толкования имеет длительную историю.

Причем такого рода дискуссии распространяются не только на отечественное, но и на зарубежное государствоведение и правоведение. Однако при всей длительности и периодической  обостренности споров каждая, когда  оно рассматривается лишь как  система норм или правил поведения, и расширительного его толкования имеет длительную историю. Причем такого рода дискуссии распространяются не только на отечественное, но и на зарубежное государствоведение и правоведение. Однако при всей длительности и периодической  обостренности споров, каждая из сторон, участвующая в них, не только не отрицает, а, наоборот, заведомо предполагает существование системы норм как основного звена “узко” или “широко” понимаемого права. Более того, в некоторых случаях “нормативистское” понимание права чуть ли не возводится в абсолют. Г.Кельзен – основоположник нормативистской теории права склонен, например, рассматривать сквозь призму норм не только само право, но и правовой порядок (“правовой порядок представляет собой систему норм”), государство как “установившийся порядок”, другие государственно-правовые явления.

2) признак – формальная определенность. Предполагает закрепление правовых норм в каких-либо источниках. Нормы права официально закрепляются в законах, иных нормативных актах, которые подлежат единообразному толкованию. В прецендентом праве формальная определенность достигается официальной публикацией судебных решений, признаваемых в качестве образцов, обязательных при рассмотрении аналогичных юридических дел. В обычном праве она обеспечивается формулой закона, который санкционирует применение обычая, либо текстом судебного решения принятого на основании обычая.

На основе норм права и индивидуальных юридических решений четко и  однозначно определяются субъективные права, обязанности, ответственность  граждан и организаций.

3) признак – системность. Право представляет особо сложное системное образование. В настоящее время в свете новых подходов к пониманию права особую значимость приобретает деление его на три элемента, на естественное, позитивное, субъективное право.

Естественное право, состоящее  из социально-правовых притязаний, содержание которых обусловлено природой человека и общества. Важнейшая часть естественного права – право человека или возможности, которые общество и государство способны обеспечить каждому гражданину. Второй элемент – позитивное право. Это законодательство и другие источники юридических норм, в которых получают официальное государственное признание социально-правовые притязания граждан, организаций, социальных групп. Третий элемент – субъективное право, т.е. индивидуальные возможности, возникающие на основе норм позитивного права и удовлетворяющие интересы и потребности его обладателя. Отсутствие хотя бы одного элемента деформирует право, оно утрачивает свойство эффективного регулятора общественных отношений и поведение людей.

Смысл социально-правовых притязаний состоит в том, чтобы они получали официальное признание, т.е. трансформировались в субъективные права. Инструментом, с помощью которого естественно-правовые притязания превращаются в субъективные права, являются нормы позитивного  права.

Основной смысл правового регулирования  заключается в трансформации  естественного права в субъективное право, что осуществляется признанием социально-правовых притязаний в источниках права, т.е. возведение естественного  права в закон. Системные связи  права рассматриваются и в  других аспектах: право делится на частное и публичное, на нормы, институты  и отрасли, включает в себя систему  законодательства.

4) признак – интеллектуально - волевой характер права. Право проявление воли и сознания людей. Интеллектуальная сторона права состоит в том, что оно есть форма отражения социальных закономерностей и общественных отношений – предмета правового регулирования. В праве отражаются и выражаются потребности, цели и интересы общества, отдельных лиц и организаций. Формирование и функционирования права как выражение свободы, справедливости и разума возможны только в обществе, в котором все индивиды имеют экономическую, политическую и духовную свободу.

Волевое начало права нужно рассматривать  в нескольких аспектах. Во-первых, в  основе содержания права лежат социально-правовые притязания отдельных лиц, их организаций  и социальных групп, и в этих притязаниях  выражается их воля. Во-вторых, государственное  признание данных притязаний осуществляется через волю компетентных государственных  органов. В-третьих, регулирующее действие права, возможно, лишь при “участии”  сознания и воли лиц, которые реализуют  юридические нормы.

5) признак – обеспеченность возможностью государственного принуждения. Государственное принуждение – фактор, позволивший четко разграничить право и обязанность, т.е. сферу личной свободы и ее границы. Государственное принуждение - специфический признак права, отличающий его от иных форм социального регулирования: нравственности, обычаев, корпоративных норм.

Попытки произвольного, умозрительного “конструирования” отдельных правовых актов или системы норм неизбежно  ведут к негативным или же к  непредсказуемым последствиям. Такого рода оторванные от жизни, от реальной действительности системы, а точнее – псевдосистемы, без риска ошибиться, можно охарактеризовать известным  изречением Гете из “Фауста”: “Словами диспуты ведутся, из слов системы  создаются”.

Создавая нормы права, государство  действует непосредственно, через  свои, уполномоченные на то органы, или  же путем передачи отдельных своих  полномочий на издание некоторых  нормативно-правовых актов негосударственными органами или организациями. В последнем случае говорят о “санкционировании”, т.е. дачи разрешения государством на осуществление ограниченной правотворческой деятельности этими негосударственными институтами.

Означает ли факт издания или  санкционирования государством системы  норм их полную зависимость от государства  и подчинение государству? Является ли право лишь средством в руках  государства, одним из его признаков, атрибутов или же оно выступает  по отношению к нему как один из относительно самостоятельных институтов?

В отечественной и зарубежной юридической  литературе имеется три группы различных  мнений на этот счет, три значительно  отличающихся друг от друга суждения.

Суть первого из них состоит  в том, как верно подмечает  известный российский правовед Г.Шершеневич, что нормы права рассматриваются  в виде “требований государства”. Государство при этом, “являясь источником права, очевидно, не может  быть само обусловлено правом. Государственная  власть оказывается над правом, а  не под правом”. Государство в  свете такого сужения рассматривается  как явление первичное, а право  – вторичное.

Смысл второй, противоположной точки  зрения заключается в том, что  само государство и государственная  власть должны носить правовой характер. В основе государственной власти должен лежать “не факт, а право”. Государство, хотя он и издаст правовые акты, “не может быть источником права”, “потому что оно само вытекает из права”. Над государством находится право, а не наоборот. Оно  его сдерживает и ограничивает.

Наконец, третий подход к определению  характера взаимоотношений государства  и права состоит в том, что  не следует вообще заострять внимание на данном вопросе. Спор о том, что  логически предшествует другому - государство  или право, – пишет с связи  с этим венгерский государствовед и  правовед И.Сабо, “столь же бесплоден  как и спор о том, что исторически  появилось раньше – государство  или право”. С его точки зрения, тезис, согласно которому “право –  это просто лишь государственный  приказ, представляет собой такое  же одностороннее упрощение”, как  и суждение о том, что государство  является “слугой права”.

Государство, имеющее монополию  на осуществление принуждения представляет собой необходимый внешний фактор существования и функционирования права. Исторически право возникло и развивалось во взаимодействии с государством, первоначально выполняя охранительную функцию. Именно государство  придает праву в высшей степени  ценные свойства: стабильность, строгую  определенность и обеспеченность “будущего”, которые по своим характеристикам  как бы становятся частью существующего.⁴

1.2 Обычай, как социальная  норма

Правилами поведения особого  вида являются обычаи, обыкновения, традиции. В отличие от правовых, моральных, корпоративных норм, близких к идеологии, обычаи и другие правила связаны с общественной психологией — с той частью общественного сознания, которая состоит из исторически сложившихся и в значительной части развивающихся по стихийно проявляющимся законам чувств, эмоций, иллюзий, образцов, традиций, нравов.

Общественная психология, как и общественное сознание в  целом, испытывает на себе воздействие  права и оказывает на него определенное влияние. С одной стороны, именно в сфере общественной психологии складывается правовая культура, свойственная стабильному гражданскому обществу, с другой стороны, именно в общественной психологии сохраняются нравы и привычки, питающие правовой нигилизм, подменяющие право иными регуляторами поведения.

Под общим наименованием "обычаи" в литературе нередко  объединяются весьма разнородные нормы.

Обычаем в узком, собственном  смысле слова является правило поведения, соблюдаемое в силу привычки. Обычаями становятся нормы, соблюдение которых  стало привычным в результате их длительного существования. Они  складываются на основе моральных норм (нравы — обычаи, имеющие моральное значение), норм быта (правила приличия, гигиены, поведения за столом и др.), некоторых норм права. Реализация обычаевосуществляется, как правило, без размышлений о том, каково происхождение реализуемой нормы. Переходя в обычай, та или иная норма теряет "оценочный характер" в том смысле, что критерии "добра", "зла", "целесообразности" и "удобства", "приличия" и другие, лежащие в ее основе, отходят на второй план перед привычностью ее выполнения. Иными словами, если моральная норма регулирует поведение людей с помощью оценочных критериев ("добро", "зло", "похвально", "постыдно" и т.д.), соответствующих идеологии членов общества, то та же норма, ставшая обычаем, оказывает свое регулирующее воздействие в силу ее эмоционального восприятия членами общества, привыкшими к ее соблюдению настолько, что ее реализация стала потребностью.)

В целом право в своем  осуществлении опирается на привычное массовое подчинение правовым нормам уже по той причине, что неправомерное поведение выходит за рамки обычного поведения, не привлекающего внимания правоохранительных органов- Общая привычка законопослушного большинства любого стабильного общества к установленному порядку, подсознательная надежда на охрану жизни, здоровья, имущества от правонарушителей, на социальную помощь государства являются психологической основой любого правопорядка, если, разумеется, само право стабильно и не вступает в конфликты с массовым правосознанием.

В некоторых странах санкционированный  обычай был источником (формой) права. Обычаи (адаты) — источник права в мусульманских странах наряду с шариатом.

В первые годы советской  власти обычаи были одним из источников права в отдельных регионах Средней Азии и Кавказа. В то же время советское уголовное право запретило под угрозой наказания совершение некоторых действий, представляющих собой пережитки местных обычаев (принятие или уплата выкупа, двоеженство или многоженство и др.).

В нашей стране, где еще  не сложилась и не просуществовала  достаточно долго стабильная система  права, а общественное сознание на его идеологическом и психологическом уровнях менялось и меняется, нет системы устоявшихся общеизвестных обычаев, которые могли бы стать одним из источников права.

К обычаям относят также  традиции, которые в меньшей степени связаны с чувствами, эмоциями. Их возникновение не обязательно обусловлено длительным существованием какой-либо нормы. Традиции выражают стремление людей сохранить унаследованные от предыдущих поколений формы поведения; они возникают в силу распространения какого-либо примера, воспринятого и одобренного обществом. Такова, скажем, традиция отмечать в трудовом коллективе значительные события в жизни его членов (свадьба, рождение ребенка, защита дипломной' работы или диссертации, юбилейные даты и т.п.). Традиция связана с нормами морали в том отношении, что традиционным становится какое-либо действие, одобряемое моралью, а также в том, что лица, пренебрегающие этой традицией, заслуживают морального порицания. В то же время традиции имеют нечто общее с обычаем: они опираются не только на поддержку общественного мнения, но и на психологические факторы, в частности на чувство связи человека с окружающими, стремление следовать рас" устраненному примеру, которому следуют все, на то, что психология называет "психическим заражением", подражанием и т.д.

От обычаев и традиций отличаются обыкновения, или деловые  обыкновения, под которыми понимается устоявшаяся практика, сложившаяся  в хозяйственной деятельности, а  также в быту. О деловых обыкновениях говорится, в частности, в нормативных  актах, когда речь идет о принятых в данном порту правилах очередности  погрузки и разгрузки, об обычно предъявляемых  требованиях, которым должно соответствовать  качество проданной вещи, о ее нормальном использовании. По смыслу таких упоминаний можно говорить не о критериях, установленных  какими-либо обычаями (привычками), а  о заведенном порядке или  среднестатистических нормах, соответствующих уровню развития производства.⁵

Глава 2.Сходства и различия права и обычая

2.1 Общее черты  в праве и обычае

    Нормы права поддерживают обычаи, которые признаются государством юридически значимыми и общественно полезными. Такие обычаи наделяются государством юридической силой и в дальнейшем расцениваются как правовые. Безусловно, существует ряд признаков, которые присущи как праву, так и обычаю. Говоря о праве, мы не можем не говорить об обычаи, это нормы, складывающиеся долгими тысячелетиями, и откладывались в подсознание людей. В результате смены времен и эпох обычай в том виде, в каком он был стало мало, и в последствии его записали и оформили в нормативно правовой акт, и многие законодательные акты формировались на основе обычая, так появился правовой обычай.

    Правовой обычай — обычай, включённый государством в систему правовых норм и признаваемый источником права. Вместе правовые обычаи образуют обычное право. В России обычаи в качестве источников права официально признаются в первую очередь в сфере гражданского права, где действуют так называемые обычай делового оборота. Несмотря на прямое указание правоприменения обычая делового оборота в Гражданском кодексе, многие авторы (Диаконов В. В., Сергеев А. П.Толстой Ю. К. и др.) не относят его к источникам права.

   В любом обществе исторически складывается и действует система социальных регуляторов, которые в совокупности оказывают воздействие на развитие общественных отношений, на поведение людей. Уже в первобытном обществе действовали свои регуляторы - система мононорм, регулировавших значимые для жизни родовой общины наиболее важные общественные отношения. ⁶Обычаи и традиции у разных народов получают неодинаковое развитие. Народы Африки, живущие к югу от Сахары (Судан, Сомали и др.), в течение многих веков жили по нормам обычаев, так как

уважают память предков. И  до сих пор суды многих африканских  стран разрешают споры, ссылаясь на обычаи.

    Так как обычаи в будущем стали правом, безусловно,  можно говорить об их общих чертах, которые связываю как обычай с правом, так и право с обычаем. И так  праву и обычаю характерны следующие черты:

1. они носят социальный, а не технический характер, т.е. регулируют отношения между людьми;
2. имеют один и тот же объект регулирования – общественные отношения и адресуются людям и их объединениям;
3. как нормативные явления они представляют границы должного и возможного поведения субъектов;
4. характеризуются многократностью действия, т.е.  направляют поведение людей во многих, заранее не фиксированных случаях;
5. основаны на свободе воли индивида, т.е. возможности выбора  варианта поведения. При отсутствии свободы выбора не наступает ни правовой, ни моральной, ни иной ответственности индивида, так как он  был лишен возможности выбрать иной вариант поведения;
6. Преследуют одну и ту же цель – упорядочение общественных отношений, в несение в них организующих начал.⁷