Современные проблемы развития гражданского законодательства

 

Содержание

 

 

 

 

 

 

Введение

 

Законодательство Российской  Федерации в последние годы претерпевает изменения, которые вносят свои коррективы в правовую науку, в том числе в понятийный аппарат. В то же время научное сообщество позитивным образом оказывает свое влияние на более правильное и четкое применение терминологии.

Понятие гражданского права включает в себя правовые нормы, необходимые для регулирования имущественных отношений между различными субъектами: гражданами, гражданином и государством, физическим и юридическом лицом, а также между юридическими лицами. Предполагается, что такого рода отношения формируются на основе взаимных экономических и финансовых интересов.

Понятие гражданского права включает в себя две категории: публичное право и приватное право. В первом случае речь идет о правах государства, то есть силовом принуждении определенных обязательств со стороны остальных субъектов. Второе относится к физическим и юридическим лицам, располагающим собственностью, которая, в свою очередь, является объектом гражданских отношений.

Отсюда вытекает, что государство оформляет свои отношения с остальными структурами посредством общего конституционного договора (другого оно не заключает), тогда как остальные участники гражданско-правовых отношений подписывают соглашения, декларации и т. д., тем самым приводя свои действия в соответствие с текущим законодательством.

Выбранная тема «Современные проблемы развития гражданского законодательства» является, несомненно, актуальной, теоретически и практически значимой.

Цель работы – изучить современные проблемы развития гражданского законодательства.

Задачи:

- изучить основные  проблемы совершенствования гражданского  законодательства;

- проанализировать  особенности реформирования и  развития гражданского законодательства;

- рассмотреть  особенности применения права  по аналогии;

- проанализировать  проблемы восполнения пробелов  в праве.

Структура работы. Работа состоит из введения, основной части, заключения и списка литературы.

 

 

1.Совершенствование гражданского законодательства: проблемы и перспективы

    1. Основные проблемы совершенствования гражданского законодательства

 

Работы по совершенствованию гражданского законодательства ведутся во исполнение Указа Президента РФ от 18.07.2008 N 1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации». Разработка Концепции развития гражданского законодательства тем же Указом поручена Совету по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства и Исследовательскому центру частного права, ныне носящему имя С.С. Алексеева. Концепция развития гражданского законодательства 07.10.2009 была одобрена Советом по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства.

К сожалению, темпы работ по совершенствованию гражданского законодательства замедлились, а их качество оставляет желать лучшего. Постараемся очертить причины этого.

Одна из них состоит в том, что эти работы велись с расчетом, а во многом и сейчас сориентированы на гайдаровскую модель перехода к рыночной экономике. Сама эта модель основана на том, что рынок все расставит по своим местам, и чем скорее государство уйдет из экономики, тем быстрее удастся утвердить зрелые рыночные отношения, с помощью которых сумеем наполнить рынок конкурентоспособными товарами и обеспечить рост благосостояния народа. Эти надежды не сбылись. В одночасье ни одну страну, особенно такую, как наша, нельзя перевести из одного качественного состояния в другое. С треском провалились программы «100 дней», «500 дней», ваучерная приватизация и многое другое. Не без оснований отказавшись слепо следовать печально известному призыву «для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное», мы впали в противоположную крайность. К сожалению, в области кодификации гражданского законодательства это выразилось в попытке создать стерильно чистый Гражданский кодекс, состоящий почти целиком из частноправовых по своей отраслевой принадлежности норм. Вместо того чтобы обеспечить в Кодексе необходимую стыковку норм частного и публичного права, разработчики пошли по пути их искусственного отлучения друг от друга. В результате мы получили «однополый» Кодекс. Его невозможно применять без постоянного обращения к нормам публичного права, которые разбросаны по самым различным законам, иным нормативным актам и не согласованы ни друг с другом, ни с нормами частного права.

Другая причина состоит в том, что к концу 1980-х - началу 1990-х гг., когда работы по кодификации гражданского законодательства были развернуты, у нас еще не сложились повсеместно зрелые рыночные отношения, на которые ГК мог быть рассчитан. К сожалению, этого не произошло и сейчас. Разумеется, мы не имеем в виду рыночные отношения, которые возникают при сговоре коррумпированного чиновничества с преступным бизнесом. Таковых у нас предостаточно. Между тем академик А.В. Венедиктов еще в 1924 г. прозорливо отметил, что кодификация законодательства в любой его отрасли может быть успешной лишь тогда, когда отношения, на которые она рассчитана, к этому мало-мальски подготовлены1.

К сожалению, это предостережение при подготовке как части первой, так и части второй ГК РФ учтено не было. Разработчики проекта ГК, сами того не желая, уподобились земледельцу, который бросает зерна в раскаленную докрасна солнцем, расколотую трещинами землю, надеясь на то, что они дадут всходы. Этим надеждам, однако, не суждено сбыться. Следует также согласиться с Н.Ю. Рассказовой (впрочем, не только с ней), что норма права действует в привычной для нее социальной среде. Будучи вырвана из этой среды, она в другой среде может и не прижиться либо, что еще хуже, вызвать эффект, прямо противоположный тому, на который была рассчитана.

На качестве и ходе кодификационных работ отрицательно сказалось также некритическое отношение к использованию зарубежного опыта. Мы далеки от того, чтобы упрекать кого бы то ни было в преклонении перед иностранщиной - это мы уже проходили. Точно так же у нас нет оснований упрекать зарубежных коллег, которые выступали в роли консультантов отечественных кодификаторов, в том, что они намеренно толкали нас на отклонение от правильного курса. Но то, что их советы, пусть и из добрых побуждений, зачастую выходили боком, не вызывает сомнений. Одна из причин столь печальных последствий кроется в том, что мы имели и имеем дело с коллегами, представляющими в области цивилистики две различные системы права - континентальную и англосаксонскую.

Кодификаторы, воодушевленные вроде бы благой целью взять из обеих систем все лучшее и воплотить это в отечественном законодательстве, пошли по пути клонирования, т.е. скрещивания правоположений, заимствованных из континентальной и англосаксонской правовых систем, часто несовместимых друг с другом. Впрячь их в одну телегу не удалось. К этому вольно или невольно их и подталкивали зарубежные советчики. Одни из них, вскормленные континентальной системой права, ратовали за внедрение в наше законодательство норм из этой системы, другие - питомцы англосаксонской системы - стремились привить именно ее начала, в том числе прецедентные, к восприятию которых в полном объеме мы еще не готовы. Вначале нужно научить судейский корпус от мала до велика грамотно, квалифицированно, без оглядки на другие ветви власти применять действующий закон и лишь вслед за этим, действуя осторожно, шаг за шагом допустить использование прецедента как одного из источников своевременного обновления нашего законодательства и практики его применения. Нельзя ставить телегу впереди лошади.

А.А. Рубанов, Е.А. Суханов и другие исследователи показали, к каким нестыковкам привели попытки внедрить в наше законодательство то вещно-правовую, то обязательственно-правовую модель доверительного управления (траста) либо построить Закон об акционерных обществах по англо-американской модели, а нормы об этих обществах в ГК - по континентальной.

Е.А. Суханов многократно подчеркивает, что отечественные законотворцы окончательно запутались, какую зарубежную модель взять за основу при определении статуса хозяйственных обществ - американскую или западноевропейскую2. Если Закон об акционерных обществах готовился по американским образцам, то в основу общих правил ГК об акционерных и других хозяйственных обществах были положены западноевропейские (германские) конструкции. В дальнейшем Закону об акционерных обществах пришлось воспринять ряд общих положений ГК, в результате он стал крайне неудачным гибридом американских и германских подходов, а законодательство о хозяйственных обществах приобрело весьма опасную тенденцию обособления от общего гражданского законодательства.

К сожалению, Е.А. Суханов во многом девальвировал эти вполне обоснованные соображения, объявив, что неудовлетворительное состояние отечественного корпоративного, а особенно акционерного, законодательства обусловлено не только тем, что оно создавалось поспешно и непродуманно, в значительной мере под влиянием зарубежного правового опыта, без учета особенностей национальной правовой системы и в конечном счете закрепило весьма неудачный конгломерат различных подходов (с этим следует согласиться, особенно с учетом того, что сам Е.А. Суханов в этих работах активно участвовал), но и тем, что в его основу был положен в первую очередь экономический подход. Автор полагает, что правовое, в том числе и частноправовое, регулирование должно прежде всего базироваться на внеэкономических понятиях справедливости и нравственности и только потом учитывать экономические подходы. В сущности, этот тезис автор избрал в качестве парадигмы своего исследования. С этим трудно согласиться. В экономическом подходе к законодательству как таковом ничего порочного нет и быть не может. Другое дело, насколько обоснован тот экономический подход, который избран. Если он оправдан, то нет никакой почвы для его противопоставления началам справедливости и нравственности.

Экономический подход вступает с ними в противоречие только в том случае, если он необоснован. В том, что именно такой взгляд на соотношение экономического подхода к законодательству с началами нравственности и справедливости обоснован, легко можно убедиться на примере гайдаровских реформ. Они были как экономически необоснованными, ибо вызвали обвал народного хозяйства, так и безнравственными, ибо привели к ограблению десятков миллионов людей, загнав их далеко за черту бедности и создав небывалую в истории общества пропасть между бедностью и богатством, которая чревата самыми непредсказуемыми последствиями3.

В полемике с А.Л. Кудриным В.В. Путин указал на то, что те, кто проводит реформы, должны иметь не только голову на плечах, но и сердце. Иными словами, реформы должны быть не только экономически выверенными, но и оправдывать надежды и чаяния миллионов людей, минимизировать связанные с ними издержки. Если хотя бы одной из этих составляющих нет, то и сами реформы обречены на провал. Таким образом, утилитарно-экономический подход к совершенствованию законодательства ни в коем случае нельзя противопоставлять подходу, который покоится на началах нравственности и справедливости, оба они должны дополнять и усиливать друг друга.

Клонирование отрицательно сказалось и на подготовке такого раздела ГК, как «Вещное право». Разработчики до сих пор не определились в том, что они понимают под владением, с которого этот раздел начинается. Правильно констатировав, что нужно различать владение как экономическую и как правовую категорию, поскольку оно может опираться на правовое основание, а может и не опираться на него (сравним владение собственника и владение вора), разработчики дальше этого по существу не пошли.

Излишне дробная классификация вещных прав, заимствованная из разных правовых систем, едва ли приживется на практике и к тому же вступит в противоречие с конкурирующими законодательными актами - кодексами об охране и использовании природных ресурсов, Градостроительным кодексом, Жилищным кодексом и многими другими. Никто не будет знать, как их применять и состыковать друг с другом. А это, в свою очередь, послужит питательной средой для всякого рода злоупотреблений. Нормы о владельческой защите не увязаны с процессуальным законодательством.

Не мотивированы отказ от такого реквизита приобретательной давности, как добросовестность владельца, и подразделение давности на ординарную и экстраординарную в зависимости от того, как вещь выбыла из владения управомоченного лица: по его воле или помимо его воли, на что справедливо обратил внимание А.Д. Рудоквас.

Перечень сомнений, которые вызывает этот раздел ГК, может быть продолжен. Не случайно он «лег у истории на пути», и никто не знает, как к нему подступиться.

В числе причин, негативно сказавшихся на качестве и темпах кодификационных работ в области гражданского законодательства, надлежит назвать и то, что решающую роль в них пытаются играть, а то и играют лица, достаточно далекие от понимания того, что каждое решение в социально-экономической и иной области должно быть облечено в адекватную правовую форму, подвергнуто проверке на предмет того, находится ли оно в рамках правового поля, вписывается ли в систему действующего законодательства.

Нередко принятие решений, находящихся вне правового поля, пытаются оправдать тем, что это - политические решения, подчеркивая их особую значимость. Их адептам невдомек, что эти решения, будучи особо значимыми, тем более должны находиться в рамках правового поля.

Принятие решений вне правовых рамок в конечном счете оборачивается крахом как для самих решений, так и для тех, кто их инициировал4.

Нельзя, конечно, сбрасывать со счетов, что на одном только совершенствовании законодательства далеко не уедешь, как и уповать на то, что для оздоровления экономики достаточно усовершенствовать функционирование кредитно-финансового механизма, который вторичен по отношению к собственно производству. Более чем сомнительно полагать, что путь оздоровления нашей экономики лежит через ослабление национальной валюты. Наивно рассчитывать на то, что мы сумеем выправить положение дел путем внедрения высоких заградительных пошлин, что само по себе свидетельствует о неверии в заложенные в нашей экономике возможности роста.

До тех пор пока мы не на словах, а на деле не сумеем добиться диверсификации нашей экономики и выпуска продукции, способной выдержать конкуренцию на мировом рынке, трудно рассчитывать на преодоление разразившегося кризиса. А без этого сложно надеяться и на успешное решение стоящих перед нами геополитических задач. Первоочередная из них - обеспечение безопасности нашего государства в ныне существующих границах.

Наконец, нужно отметить еще одну причину замедления работ по кодификации гражданского законодательства. Речь идет о дискуссии, в которую юридическая наука была втянута свыше 50 лет назад, - о различии между системой права и системой законодательства. В ее основу был положен тезис о том, что система права существует объективно, ее нельзя построить, а можно лишь познать и действовать в соответствии с присущими ей закономерностями. В отличие от системы права система законодательства может строиться субъективно и подвергаться изменениям в зависимости от поставленных целей. Сейчас нет необходимости доказывать, что тезис об объективном существовании системы права находится в вопиющем противоречии с принципом историзма (как в истории, так и ныне существовало и существует множество правовых систем) и закрывает путь к ее совершенствованию.

Куда более взвешенно к решению этого вопроса подходил проф. В.К. Райхер, который в монографии «Общественно-исторические типы страхования» и последующих работах исходил из того, что система права существует не в одном, а в разных измерениях, т.е. многомерна, или полимерна, что процесс объективизации системы права далек от завершения (добавим от себя, что, по-видимому, он никогда и не будет завершен), что нет непроходимой грани между системой права и системой законодательства и что нужно различать существование в системе права основных и комплексных отраслей. Указанное различие следует учитывать при кодификации как отраслей права, так и подразделений, входящих в их состав. С точкой зрения В.К. Райхера можно согласиться, но с известными уточнениями.

Они сводятся к тому, что фундаментальным можно считать деление права на публичное и частное, хотя и оно существует далеко не во всех известных системах права. В остальном же вычленение как отраслей права, так и отраслей законодательства зависит от тех целей и задач, которые мы перед собой ставим. А это открывает широкие возможности для поиска оптимальных путей совершенствования гражданского законодательства без зацикливания на заранее заданных постулатах, не выдержавших испытания на прочность.

В основу кодификации должна быть положена отрасль законодательства, что избавляет от необходимости поиска стерильно чистой отрасли права, которая никогда не может быть зрима (она может быть вычленена лишь путем абстракции самой высокой степени) и не может быть подвергнута не только кодификации, но и систематизации в какой-либо иной форме (например, инкорпорации). Когда же речь идет о кодификации отрасли гражданского законодательства, то это позволяет обеспечить стыковку в едином законодательном акте - Гражданском кодексе норм частного и публичного права.

Название «Гражданский кодекс» с полным основанием может быть сохранено, поскольку превалировать в этом законодательном акте должны нормы частного, т.е. гражданского, права.

При этом деление отраслей права на основные и комплексные носит условный характер, поскольку элемент комплексности присущ в той или иной степени каждой отрасли права. Иными словами, в каждой отрасли можно найти нормы различных отраслей. Так, в гражданском праве можно найти нормы не только частного права, но и нормы, тяготеющие к праву публичному - конституционному, административному, процессуальному и даже уголовному, например нормы о необходимой обороне и крайней необходимости, или нормы о конфискации имущества, или нормы об ответственности за вред, причиненный актами власти.

Это обстоятельство находит отражение в гражданском законодательстве, в том числе и в первую очередь в ГК, и подлежит безусловному учету при его кодификации. Во многих других отраслях права и законодательства симбиоз норм различной отраслевой принадлежности наличествует значительно шире, нежели в гражданском законодательстве.

Таковы, в частности, семейное право, трудовое право, право интеллектуальной собственности, право об охране и использовании природных ресурсов, жилищное право и многие другие подразделения систем права и законодательства, как бы их ни называть - отрасли, подотрасли, институты, субинституты и т.д. Именно по этому достаточно условному и подвижному критерию и происходит размежевание основных и комплексных отраслей права и законодательства5.

Гражданское право относится к основным отраслям, а вышепоименованные подразделения - к комплексным.

Потерпела неудачу также попытка различать право и законодательство в зависимости от того, что составляет первичное звено того и другого: первичным звеном права объявлялась норма права, а первичным звеном законодательства - нормативный акт. Эта попытка бесплодна, так как нормативный акт называется нормативным именно потому, что он состоит из норм. Норма права, вырванная из нормативного акта, который служит для нее социальной средой, превращается в аппендикс, который никому не нужен, неизвестно, что с ним делать.

Еще более неудачны, а порой и опасны попытки относить к праву положения, которые не закреплены в законодательстве и витают лишь в сфере правосознания. Из этого делают и определенный практический вывод: при столкновении права с законом приоритет принадлежит праву, а законом можно пренебречь или, как принято говорить, отложить его в сторону.

Не на этом ли покоились и покоятся призывы различать легитимность и легальность, хотя корень у них один (lex), и признавать легитимность таких акций, как подписание Беловежских соглашений вопреки всенародному референдуму, на котором большинство его участников проголосовало за сохранение Союза ССР, или насильственный разгон тогдашним Президентом РФ законно избранного парламента, хотя Конституция не наделяла Президента ни правом роспуска парламента, ни тем более правом его разгона. Глашатаи этих антиконституционных мер апеллировали к тому, что хотя они и нелегальны, но с точки зрения высших принципов права и справедливости, которые только сторонникам этих мер , легитимны, а потому оправданны.

Вот к каким трагическим последствиям может привести и приводит бездумное жонглирование понятиями «право» и «законодательство», которое, хотят того или нет, расшатывает устои власти.

 

    1.  Реформирование и развитие гражданского законодательства

 

Вопрос  реформирования гражданского законодательства назрел уже достаточно давно. Это обусловлено целым рядом обстоятельств,  к которым можно отнести в первую очередь  наличие тех «родимых пятен» в правовой ткани практически всех частей Гражданского  кодекса РФ, которые не позволяют адекватно решать  задачи, стоящие перед экономикой. Сам факт указанных проблем обусловлен, прежде всего, тем, что было приоритетом при принятии Гражданского кодекса РФ.  Действующий  Гражданский кодекс РФ  принимался как закон «переходного периода», только переходный период в стране как - то затянулся и оказался растянутым на почти 20 лет.

Иной проблемой или вернее сказать особенностью законотворческого процесса в РФ является то что, к большому сожалению, наше законодательство не отличается стабильностью, принимаемые новые законодательные акты корректируется практически в том же «авральном»  порядке, что и принимаются. Подобное характерно для всех отраслей права.

При этом всеми признается тот факт, что стабильность законодательства является одним из факторов стабильности экономического развития страны в целом. Подобное вызывает особую озабоченность и при реформировании гражданского законодательства.

Итак, вернемся  к точке отсчета,  в вопросе постановке проблемы реформирования гражданского законодательства которой  является Указ Президента РФ № 1108 от 18 июля 2008 г. «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации».

 Этим же Указом был создан Совет при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства. Через год в 2009 решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 07.10.2009  была  одобрена  "Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации".    

Летом 2011 года Президенту был представлен проект изменений в Гражданский кодекс РФ, который, к слову сказать, устроил только его авторов и подвергся жесткой критике со всех сторон. Последующая доработка проекта закона уже велась с участием Высшего арбитражного суда РФ, на сайте которого и был опубликован согласованный проект 07.02.2012 г.

 После поступления  законопроекта  в Государственную  Думу  РФ весной 2012 года и принятия  его в первом чтении споры вокруг него так и не улеглись, что послужило основанием к подготовке проекта Гражданского кодекса РФ  в редакции от 17.09.2012 года. Дальнейшая полемика в отношении законопроекта в целом и отдельных его положений в частности привела к тому, что 26 ноября 2012 года в Государственной Думе было принято решение об отказе от принятия проекта изменений в Гражданский кодекс РФ целиком и принятия его по частям, так предполагается  последовательно  принять всего восемь отдельных частей.          

В настоящие время (на 01 апреля 2013 года) мы имеем только первую порцию изменений, которые отображены в Федеральном законе от 30 декабря 2012 года № 302-ФЗ «О внесении изменений в главы 1,2,3 и 4  части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».  В данном Законе, который имеет весьма небольшой объем (около 20 л., против 1000 л. Проекта от 17.09.2012 г.) имеется ряд принципиальных новелл. К ним следует отнести, в частности введение принципа добросовестности, при осуществлении гражданских прав и обязанностей, и  понятие обхода закона как формы злоупотребления правом, и расширение такого источника гражданского права как обычай, взамен обычая делового оборота и т.д.

Вместе с тем следует отметить, что уже в этом документе есть определенные моменты, которые вызывают  обоснованные опасения, касающиеся судьбы реформирования гражданского законодательства. Во  –  первых это касается механизма введения в действия норм рассматриваемого законопроекта. Тут можно выделить 4 срока:  с момента официального опубликования, т.е.  с 31 декабря 2012  года,  вводятся  нормы, посвященные крестьянскому (фермерскому) хозяйству, с 1 марта 2013 года ряд норм касающихся изменения предмета ведения гражданского права, принципов гражданского права и т.д., наиболее большой блок представляет нормы, вводимые с 31 декабря 2014  года, т.е. через два года после официального опубликования  и касающиеся вопроса введения еще одного основания признания ограниченно дееспособным физического лица  –  способного руководить своими поступками и понимать значение своих действий с помощью других лиц, и наконец нормы касающиеся правил о номинальном счете, которые вводятся в действие с момента установление такого договорного института в гражданском законодательстве.

Не понятно чем обоснован подобный подход к введению в действие новых норм Гражданского кодекса РФ. 

  Во  –  вторых Федеральным  законом от 11 февраля 2013 года №8-ФЗ  «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса  Российской Федерации и Федеральный закон «О некоммерческих организациях»   были внесены изменения в ст.ст. 121, 122, 123 ГК РФ которые определяли правовое положение ассоциаций (союзов). В частности участниками ассоциации (союза) могут быть и физические лица, причем необязательно с сочетании с лицами юридическими. 

  Обоснованность принятия данных изменений вызывает сомнения, тем большие, что последующая планируемая правка направлена именно на изменения всей сложившийся, системы организационно  –  правовых форм юридических лиц  в гражданском праве РФ, в том числе и некоммерческих организаций.  Зачем вводить норму, которая в ближайшие время будет, как минимум, изменяться? 

  В  -  третьих    на слабую подготовку отдельных  положений  принятого Федерального  закона от 30 декабря 2012 года № 302-ФЗ  указывает тот факт, что уже 4 марта вносится поправки в статью 2 указанного Закона  [6]  возвращающие требования обязательной регистрации договора аренды недвижимого имущества заключаемого  на срок более одного года, в том числе и предприятия как имущественного комплекса.   

В месте все выше изложенное говорит,  к большому сожалению, о том, что реформирование гражданского законодательства опять сводится к какому  -  то ни кому не нужному принятию Закона ради принятия Закона, за которым можно и не заметить того, что уже и не осталось в реформировании тех рациональных зерен, ради которых все затевалось. Подобные опасения  уже ранее высказывались в юридической литературе.  Остается только надеется, что при принятии последующих изменений рассмотренный  негативный опыт не будет повторен.     

2. Устранение пробелов законодательства судами: проблемы теории и современной практики

2.1 Применение аналогии  закона и права

 

Правовая наука давно выработала основные способы преодоления пробелов в законодательстве — аналогию закона и аналогию права. Эти институты, лежащие в сфере правоприменительной деятельности, являются инструментом, позволяющим устранить пробел при рассмотрении только конкретного дела (максимум аналогичных дел до устранения пробела законодателем), т. е. преодолеть его для разрешения определенного казуса в случае отсутствия нормы, подлежащей применению6.

Условия применения аналогии закона и аналогии права предусмотрены в гражданском законодательстве. Аналогия закона используется в случаях, когда отношения, подлежащие гражданско-правовому регулированию, прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота (п. 1 ст. 6 ГК РФ). При использовании же аналогии права необходимо исходить не только из общих начал и смысла гражданского законодательства, но и из требований добросовестности, разумности и справедливости (п. 2 ст. 6 ГК РФ). Закрепление аналогии непосредственно в нормативном акте свидетельствует одновременно о признании законодателем возможных пробелов.

Аналогия и ее использование — довольно сложные, многоэлементные явления правовой реальности. В системе средств устранения пробелов в законодательстве аналогия в динамическом (правоприменительном) аспекте занимает основное место. Однако нельзя не учитывать того обстоятельства, что при аналогии новая норма, новое право не создается и поэтому пробел в законодательстве остается незаполненным, неустраненным. Хотя на этот счет существует множество различных мнений современных правоведов, интересны и теоретические разработки советского периода.