Способы устранения и преодоления пробелов в современном гражданском праве

ПРОБЕЛЫ В ПРАВЕ: СПОСОБЫ  ИХ УСТРАНЕНИЯ И ПРЕОДОЛЕНИЯ в гражданском праве россии

Дипломная работа

студентки 6 курса

заочного отделения

специальности «юриспруденция»

Пищальниковой Полины Вячеславовны

Научный руководитель

кандидат юридических наук,

доцент 

Бондарев Александр Семёнович

г. Пермь 2008 

Оглавление

Введение 4

Глава 1. ПОНЯТИЕ  И ПРИРОДА ПРОБЕЛОВ в праве 8

1. Право как  особый регулятор общественных  отношений 8

2. Понятие  и классификация пробелов в  праве 11

3. Объективная  и субъективная природа пробелов  в праве 20

Глава 2. СПОСОБы  УСТРАНЕНИЯ и преодоления ПРОБЕЛОВ В римском частном, русском дореволюционном  гражданском и советском гражданском  ПРАВЕ 24

Глава 3. СПОСОБЫ  устранения и ПРЕОДОЛЕНИЯ ПРОБЕЛОВ В СОВРЕМЕННОМ гражданском ПРАВЕ 37

1. Способы  устранения пробелов в гражданском  праве 37

2. Общие способы  преодоления пробелов в праве:  аналогия закона и аналогия  права 46

3. Специальные  способы преодоления пробелов  в гражданском праве 51

4. Судебная  практика как средство преодоления  правовых пробелов 53

Заключение 59

Библиографический список 63

Приложение 73

Введение

В начале 90-х годов ХХ столетия начался отсчёт нового периода  в истории нашей страны, в течение  которого произошли глобальные политические и экономические изменения. За столь  короткое время экономика России прошла довольно извилистый путь –  от командно-административной, через  период «дикого капитализма» к наиболее оптимальной модели - рыночной экономике  с достаточно высоким уровнем  государственной регламентации. Коренная перестройка экономического базиса общества потребовала адекватной перестройки  правовой системы.

Становление современной  правовой системы протекало довольно сложно и противоречиво в условиях серьёзного политического и экономического кризиса, падения жизненного уровня населения. Создание качественно нового законодательства наталкивалось на многочисленные рифы и подводные  течения антидемократического, а  нередко и авторитарного характера, противостояние федеральной власти и региональных структур, законодательных и исполнительных органов. Сейчас, на новом этапе развития, основанном на демократизации всех сторон общественной жизни, восстановлении принципов гуманизма и общечеловеческой морали, преобразовании хозяйственных отношений, пришел час подлинного понимания ценности законодательства как объективно необходимого инструмента социального регулирования.

Российское законодательство служит предпосылкой и основой для  нормального и эффективного функционирования хозяйственного механизма в условиях рыночных отношений. В настоящее  время на первый план выходит социальная составляющая правового регулирования, становиться необходимым обеспечение  с помощью права социальной защищённости российских граждан. Осуществлять эти  цели без достаточно развитой, научно обоснованной и эффективной нормативно-правовой базы не представляется возможным.

Создать совершенно новую, но при этом бесперебойно работающую с первого дня систему законодательства за столь короткий исторический период времени, естественно, невозможно, ошибки при этом неизбежны. В самом начале этой работы и, к сожалению, до сих  пор из правового регулирования  выпадают целые отрасли: экономические  и правовые.

Известный учёный Н.И. Матузов  так оценивает современное состояние  правовой системы: «Российское законодательство – сложное, многоотраслевое образование, в котором масса всевозможных разночтений, нестыковок, параллелизмов, несогласованностей, конфликтующих  или конкурирующих институтов»¹.

Несовершенное, зачастую практически  не работающее законодательство явилось  одной из причин формирования некоторых  отличительных черт российского  общества. К ним, по мнению В.Ф. Степанова, относятся: «Слабое развитие правосознания, идей свободы личности и свободного труда, отрицательное отношение  к рынку и парламентаризму»², а также незнание большинством населения своих прав и, что значительно хуже, элементарных обязанностей. Эти особенности являются одной из причин появления такого явления как правовой нигилизм, которое в настоящий момент рассматривается в качестве основного препятствия на пути к формированию гражданского общества. По определению А.С. Бондарева: «Правовой нигилизм личности – сплав незнания права либо поверхностных, отрывочных правовых знаний, правовых предубеждений, отрицательных правовых установок, правовой пассивности либо социально противоправной активности»³.

Существует насущная необходимость  в целях ликвидации этих отрицательных  явлений постоянно совершенствовать законодательную систему и улучшать правовое регулирование общественных отношений.

Законодателем проделана  огромная работа по обеспечению хотя бы минимального уровня правового регулирования, уже можно говорить о создании достаточно хорошо функционирующих  некоторых отраслей права. Но, тем  не менее, в нашем обществе до сих  пор существуют отношения, которые  совсем не охвачены правом или охвачены им лишь частично. Другими словами  – в системе современного российского  законодательства существуют пробелы. В условиях существования в нашей  законодательной системе «белых пятен», недосказанностей, неясностей нормотворцам необходимо иметь инструменты  для своевременного и качественного  их устранения и восполнения.

Кроме того, появление пробелов в законодательстве зависит и  от характера конкретной отрасли  права. Например, стремление российского  законодателя обеспечить высокую степень  диспозитивности гражданских правоотношений привело к включению в ст. 8 части первой Гражданского кодекса  Российской Федерации от 30 ноября 1994 г.⁴ (далее по тексту – ГК) нормы, прямо предусматривающей, что гражданские права и обязанности могут возникнуть из действий граждан и юридических лиц, которые, хотя и не предусмотрены законом или иными правовыми актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают их.

П. 1 ст. 46 Конституции Российской Федерации от 12 декабря 1993 г.⁵ (далее по тексту – Конституция) гарантировал каждому право на судебную защиту его прав и свобод. Гарантия судебной защиты означает, с одной стороны, право каждого подать жалобу в соответствующий суд и, с другой, обязанность последнего рассмотреть эту жалобу и принять по ней законное, справедливое и обоснованное решение. При этом если спорное правоотношение находится в границах правового поля, суд не может отказать в иске на основании отсутствия закона или иного источника права. То есть, в национальной системе законодательства должны быть предусмотрены приёмы и способы, позволяющие правоприменителю выносить решение в условиях отсутствия правовых норм.

Пробелы в праве закономерны  не только для России, учёные-правоведы  давно обратили внимание на данное юридическое явление. В каждой правовой системе, начиная с древнейших, исследователи  права предлагали и разрабатывали  способы и пути устранения, восполнения  и преодоления пробелов.

Предметом данной дипломной  работы будут являться пробелы в  праве: определение этого понятия  и его правовой природы, изучение причин их возникновения, исследование исторических и предусмотренных  существующим российским законодательством  способов их устранения и преодоления.

Актуальность данной темы обусловлена тем, что пока нельзя назвать систему законодательства России совершенной, но правоприменитель в любой ситуации должен иметь  способы и инструменты, позволяющие  осуществлять правовое регулирование  определённого общественного отношения. В связи с тем, что автор  данной работы специализируется на изучении гражданского права, основное внимание будет сосредоточено именно на этой отрасли.

Глава 1. ПОНЯТИЕ  И ПРИРОДА ПРОБЕЛОВ в праве

Для того чтобы исследовать  сущность и причины возникновения  пробелов в праве, необходимо обратиться к первоисточнику, то есть разобраться  в вопросе, что есть право и  как оно влияет на общественные отношения.

1. Право как особый  регулятор общественных отношений

С момента возникновения  человеческого общества возникла потребность  в регулировании поведения отдельно взятых индивидов и отношений  между ними. Первыми формами такого регулирования выступали религиозные  нормы, обычаи, мораль.

Мораль представляет собой  систему принципов интимного  отношения человека к миру с точки  зрения должного. Мораль формируется  в сознании человека, определяет только внутреннюю сферу его действий. Природа  морали и основанных на ней взаимоотношений  не предполагает возможности требовать  соответствующих действий от другого  субъекта, то есть моральное отношение  носит односторонний характер: реализующий  моральную норму индивид исполняет  свою личную моральную обязанность.

Религиозные нормы, нормы  этикета, обычаи, как и нормы морали, также никому не предоставляют полномочий, а устанавливают лишь позитивные и негативные обязанности (делать или  не делать что-либо). Они требуют  только внешнего формального соответствия поведения нормам, но не предполагают действий, направленных на их обеспечение.

В дальнейшем, с развитием  и человека и общества в целом  появились отношения, которые потребовали  наличия права конкретного лица, общества, а потом и государства  принуждать конкретных личностей и  всё общество к исполнению обязанностей. Так возник специфический регулятор  общественных отношений – право.

Право проявляется как  специфический порядок общественных отношений, участники которых имеют  определённую социальную свободу действовать  тем или иным образом, закреплённую в обязанностях других лиц. Мера этой свободы определяется социально  признанными и обязательными  для всех правилами должного поведения  членов общества⁶. В.М. Корельский роль права оценивает следующим образом: «С помощью права в обществе обеспечивается необходимый правопорядок, разрешаются социальные конфликты и противоречия. Словом, право служит своеобразным обручем, удерживающим общество от саморазрушения»⁷.

Специфика права заключается  в том, что оно, с одной стороны, является регулятором общественных отношений, а с другой - выступает  как особая форма этих отношений. Правовые нормы как социально  признанные общие правила упорядочивают  поведение субъектов путём наделения  их соответствующими правомочиями и  обязанностями. Каждый в пределах своих  прав осуществляет саморегуляцию своего поведения, поскольку волен поступать, как ему хочется и, кроме того, может требовать соответствующего поведения от других субъектов. Также  каждому субъекту предоставлена  возможность защищать свои права  и требовать их восстановления в  случае нарушения. Такую защиту может  осуществлять как сам управомоченный, так и специальный государственный  орган, в том числе и путём  наложения на правонарушителя принудительных санкций. В этом и состоит основное отличие правового регулирования  общественных отношений от остальных  видов регулирования поведения  членов общества.

В современных условиях нормы морали, права, религии представляют собой единую систему социального  нормативного регулирования и находятся  в постоянном взаимодействии. Они  имеют свою, чётко определённую «компетенцию», регулируют различные по природе  своей человеческие взаимоотношения. Эту связь профессор В.М. Корельский отражает следующим образом: «Право как искусство добра и справедливости, воплощение достижений мировой культуры и цивилизации несёт в общество информацию о добром и справедливом и постоянно подпитывает его  гуманистическими идеалами и ценностями. В то же время оно вытесняет  из общества чуждые ему отношения  и привычки»⁸.

Хотя право и мораль тесно связаны, различия между ними весьма существенны. Правовые нормы  возникают в процессе законодательной  и судебной практики, функционирования соответствующих институтов общества и государства, а мораль формируется  в духовной сфере жизни. Нормы  морали опираются на складывающиеся в сознании общества представления  о добре и зле, чести, достоинстве, порядочности, и т.п., которые вырабатываются философией, религией, искусством в  процессе этического осмысления мира.

Эти различия были проанализированы Н.Н. Тарасовым и изложены в составленной им таблице⁹.

Различия права  и морали

Из вышеизложенного можно  сделать несколько выводов:

- понятие «общественное  отношение» первично по отношению  к понятию «право»;

- право является особым  регулятором общественных отношений;

- не все общественные  отношения могут и должны подлежать  правовому регулированию. 

2. Понятие и классификация  пробелов в праве

В предыдущем параграфе  была установлена суть соотношения  понятий «право» и «общественное  отношение», которая поможет сформулировать понятие «пробел в праве».

Хотя среди специалистов-правоведов существуют различные точки зрения на вопрос об определении сущности пробела, определении понятия «пробел  в праве», о причинах происхождения  пробелов и их классификации, в основном взгляды большинства учёных сходны.

В.С. Нерсесянц даёт следующее  определение: «Под пробелом в праве  имеется в виду отсутствие такой  нормы права, которая по смыслу действующего права и характеру регулируемых им общественных отношений необходима для регулирования данных конкретных фактических обстоятельств (фактических  отношений), находящихся в сфере  сложившейся правовой регуляции»¹⁰.

В данной дефиниции автор  указывает на основную черту пробела  в праве: отсутствие нормы права  необходимой для регулирования  конкретных общественных отношений. Также  он предлагает различать понятия:

«Пробел в позитивном праве  – это тот случай, когда нет  ни закона, ни подзаконного акта, ни обычая, ни прецедента.

Пробел в нормативно-правовом регулировании – отсутствие норм закона и норм подзаконных актов.

Пробел в законодательстве (в узком и точном смысле этого  слова) – отсутствие закона (акта высшего  органа власти) вообще.

Пробел в законе –  неполное урегулирование вопроса в  данном законе. Подобно этому можно  говорить о пробелах в иных нормативных  актах, обычаях, прецедентах. Как правило, отсутствие или неполнота нормы в данном акте есть и его пробел, и пробел права в целом»¹¹.

Таким образом, профессор  В.С. Нерсесянц анализирует и конкретизирует понятие пробела в зависимости  от источников права. Давая понятие  «пробел в позитивном праве», автор  расширяет состав источников, которые  могли бы устранить или восполнить правовой пробел, включая в них  не только акты законодательных органов, но и иные правовые акты (указы Президента и постановления Правительства), акты федеральных органов исполнительной власти, обычаи имущественного оборота  и в сфере вещных правоотношений, судебную практику.

Причиной пробелов В.С. Нерсесянц  считает¹²:

- во-первых, неизбежное  отставание законодательства от  более динамично развивающихся  общественных отношений;

- во-вторых, ошибки и  упущения самого законодателя, низкий  уровень его законотворческой  культуры.

С.А. Комаров предлагает определить это понятие следующим  образом: «Пробел в праве –  это отсутствие конкретного нормативного предписания в отношении фактических  обстоятельств, находящихся в сфере  правового регулирования, иными  словами, это отсутствие нормы права  для регулирования какого-либо вида общественных отношений. Необходимо подчеркнуть, что пробел в праве – это  понятие, в основе которого лежит  неполнота юридической базы применения права»¹³.

Данный автор тоже подчёркивает указанный основной признак пробела, но, развивая мысль, делает упор на невозможность  применения права к общественным отношениям из-за содержащихся в нём  дефектов.

А.Ф. Черданцев под пробелом в праве предлагает понимать «отсутствие  нормы права, которая должна быть в системе права с точки  зрения принципов и оценок самого права»¹⁴.

Пробел в праве указанный  автор характеризует как ситуацию, «когда имеется факт, по своему характеру  находящийся в сфере правового  регулирования, требующий правового  разрешения, однако норма права, его  предусматривающая, отсутствует»¹⁵.

А.Ф. Черданцев для характеристики пробела в праве также использует системный его признак, позволяющий  отличить данное явление от смежных  юридических понятий: отсутствие правового  регулирования определённых общественных отношений. Границей явлений, входящих в систему правового регулирования  и не требующих его, исследователь  предлагает считать принципы и оценки самого права.

Используя в определении  термин «норма права», А.Ф. Черданцев, как  и С.А. Комаров, имеет в виду правовое регулирование общественного отношения  только с помощью норм права, понимая  под ними исходящие от государства  и им охраняемые общеобязательные, формально-определённые предписания, выраженные в виде правил поведения или отправных установлений¹⁶. То есть, указанные авторы не рассматривают возможность правового регулирования общественных отношений с помощью иных источников - подзаконных актов, обычаев или судебной практики, в отличие от профессора В.С. Нерсесянца.

Профессор В.И. Леушин считает, что: «Пробел в законодательстве – это отсутствие конкретной нормы, необходимой для регламентации  отношения, входящего в сферу  правового регулирования»¹⁷.

Автор также рассматривает  данное юридическое явление в  узком, собственном, смысле как отсутствие законодательного регулирования определённой сферы отношений в обществе. Этот учёный выделяет две причины возникновения  пробелов:

- появление новых общественных  отношений, которые на момент  принятия закона не существовали  и не могли быть учтены законодателем;

- упущения при разработке  закона¹⁸.

Известный теоретик права  В.В. Лазарев предлагает, на наш взгляд, наиболее полное определение:

«Пробелом в праве называется полное или частичное отсутствие нормативных установлений, необходимость  которых обусловлена развитием  общественных отношений и потребностями  практического решения дел, основными  принципами, политикой, смыслом и  содержанием действующего законодательства, а также иными проявлениями классовой  воли, направленной на регулирование  жизненных фактов в сфере правового  воздействия»¹⁹.

Хотя данная дефиниция  была сформулирована в советский  период истории развития права и  основана на марксистко-ленинском подходе, господствовавшем в то время, она  отличается от вышеприведённых наиболее полной характеристикой определяемого  понятия. Достоинства данного определения  состоят в следующем:

1. Автор предлагает понимать  под пробелом в праве не  только ситуацию, когда правовые  нормы полностью отсутствуют,  но и когда нормы права охватывают  не весь объём общественного  отношения, затрудняя, таким образом,  его регулирование.

2. Источником права В.В.  Лазарев называет «нормативные  установления», расширяя тем самым  виды источников, способных регулировать  общественные отношения, в отличие  от авторов, рассматривающих пробелы  только в законодательстве.

3. Автор обосновывает  необходимость правового регулирования  общественных отношений не только  их развитием и потребностями  действующего законодательства, но  и классовой волей. В современных  условиях понятие «классовая  воля» можно заменить на «общественное  мнение», понимая под этим, что  потребность в правовом регулировании  может возникнуть не только  у законодателей («сверху»), но  и у населения конкретного  государства («снизу»). Донести своё  мнение до творцов права народ  может с помощью разнообразных  демократических инструментов: выборы, референдумы, обращение к депутатам  с законодательными предложениями,  публикации в средствах массовой  информации, научные дискуссии и  другие.

В.В. Лазарев к указанным  добавляет следующие причины  пробелов²⁰:

- неудачное расположение  правовых норм в законодательном  акте, например, норма, по сути  относящаяся к регулированию  нескольких сходных отношений  помещена не в общей, а в  особенной части;

- несоблюдение законодательной  техники;

- несовершенство структуры  правовой нормы.

Анализируя данные определения, можно выделить следующие характерные  признаки пробела в праве:

1. Существование конкретного,  фактического жизненного обстоятельства, находящегося в сфере правового  регулирования или должного в  ней находиться исходя из принципов  определённой отрасли законодательства  или всей системы права в  целом.

2. Отсутствие нормы права,  которая призвана регулировать  данное обстоятельство, а также  её неполнота. 

Таким образом, пробел в  праве является несовершенством  права, это отсутствие реального  содержания, которое должно являться необходимым компонентом правового  регулирования, это дефект структурного построения системы права, её недостаток.

Российские учёные классифицируют пробелы в позитивном праве по нескольким основаниям:

1. По объёму регулирования  общественного отношения:

а) пробел вследствие полного  отсутствия правового регулирования  общественного отношения – возникает  из-за того, что в обществе существует отношение, которое должно быть урегулировано  правом, но правовые нормы, призванные регулировать данное отношение, в законодательстве отсутствуют. Например, коррупция –  позорное, но, к сожалению, объективно существующее в России явление. В  обществе, средствах массовой информации, государственных органах давно  идут дискуссии по данному вопросу, высказываются разные предложения  и точки зрения²¹. Налицо созревшая общественная необходимость правового регулирования данных отношений. Для искоренения коррупции законодателю необходимо чётко определить это понятие, его содержание, субъектный состав и наказание за совершение этого деяния для виновных, но закон «О коррупции» до сих пор не принят, хотя в научной литературе это явление давно проанализировано, и выдвинуты конкретные предложения по его регулированию²². Отрадно сознавать, что в последнее время высшие должностные лица начали уделять серьёзное внимание дано проблеме, так в интервью британской газете «Файнэншл таймс» Дмитрий Медведев сказал, что необходимо подготовить план по борьбе с коррупцией в стране, который должен включать в себя как минимум три раздела: законодательные изменения в области уголовного права, создание антикоррупционных стимулов и изменение правосознания людей²³.

б) пробел вследствие неполного  урегулирования общественного отношения  – возникает из-за того, что составляющая часть общественного отношения, подлежащего правовому регулированию, правом не охватывается. Например, Федеральный  закон от 25 апреля 2002 г. «Об обязательном страховании гражданской ответственности  владельцев транспортных средств»²⁴ регулирует порядок возмещения ущерба участникам аварии страховыми компаниями. Но в нём очень нечётко определён порядок осуществления страховых выплат при аварии с обоюдной виной водителей, что на практике порождает многочисленные споры, в том числе и судебные.

К этой же группе относятся  пробелы, обусловленные недостатками юридической техники, то есть возникшие  вследствие стилистических и лингвистических  ошибок в формулировании нормы, отсутствия определения понятий, использующихся в законодательстве, или отсутствия вспомогательных норм. Сущность данного  вида пробелов заключается в том, что в законодательстве существуют правовые нормы, регулирующие все составляющие какого-либо общественного отношения, но на практике обнаруживается, что  некоторые нормы невозможно применить, так как отсутствуют какие-либо вспомогательные или расшифровывающие понятия.

В современной системе  российского законодательства данная группа пробелов является наиболее многочисленной. Например, в законодательстве используется термин «внешнеэкономическая деятельность» (Постановление Правительства РФ от 10 июня 2005 г. «О введении товарных номенклатур  внешнеэкономической деятельности»²⁵, Приказ ФСТЭК РФ от 26 апреля 2005 г. «Об организации в Федеральной службе по техническому и экспортному контролю работы по выдаче заключения о применении мер нетарифного регулирования внешнеэкономической деятельности»²⁶ и другие), но определение данного термина содержится только в Федеральном законе от 18 июля 1999 г. «Об экспортном контроле»²⁷ и может использоваться согласно ст. 1 только для целей указанного закона. Отсутствие легального определения затрудняет отграничение и правовое регулирование собственно внешнеэкономической деятельности от сходных явлений, например приобретения за границей товаров для личных нужд.

Или, п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08 августа 2001 г. «О лицензировании отдельных видов деятельности»²⁸ предусматривает, что лицензированию подлежит деятельность по проектированию и строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности. Но при этом ни один действующий нормативный акт не расшифровывает понятие «I и II уровень ответственности», что даёт возможность вольной трактовки закона уполномоченными на его исполнение органами.

2. По времени возникновения²⁹:

а) первоначальные пробелы  – обусловлены тем, что законодатель на этапе проектирования нормативного акта знал о наличии жизненных  ситуаций, требующих правового регулирования, но по каким-либо причинам не включил  соответствующие нормы в законодательство;

б) последующие пробелы  – вызываются появлением новых общественных отношений, которые не могли быть предусмотрены законодателем при  работе над нормативным актом.

3. По вине нормотворческого  органа³⁰:

а) простительные – когда  компетентный на издание нормы орган  не знал и не мог знать о существовании  отношений, требующих (потребующих) правового  регулирования;

б) непростительные –  на момент издания нормы об этих отношениях государственному органу было известно.

4. По объёму источника  права³¹:

а) абсолютные - полное отсутствие норм права, регулирующих конкретное общественное отношение не только в той отрасли  права, которая по смыслу и содержанию должна его регулировать, но и аналогичных  норм в смежных отраслях;

б) относительные - отсутствие централизованных норм в конкретной отрасли права, но наличие применимых к общественному отношению норм в смежных или других отраслях.