Способы устранения и восполнения

Основные данные о работе

Содержание

Введение…………………………………………………………………………….3

1 Природа пробелов  в праве……………………………………………………….7

1.1 Понятие и классификация пробелов в праве……………………………….7

1.2 Понятия «ошибка в праве» и «правовой вакуум»…………………………13

2 Способы устранения и восполнения пробелов……………………………..17

2.1 Способы устранения  пробелов в праве…………………………………….17

2.2 Способы восполнения………………………………………………………...20

Заключение………………………………………………………………………..24

Глоссарий…………………………………………………………………………28

Список использованных источников…………………………………………..30

Приложения……………………………………………………………………….32

Введение

В начале 90-х годов  ХХ столетия начался отсчёт нового периода в истории нашей страны, в течение которого произошли  глобальные политические и экономические  изменения. За столь короткое время экономика России прошла довольно извилистый путь – от командно-административной, через период «дикого капитализма» к наиболее оптимальной модели - рыночной экономике с достаточно высоким уровнем государственной регламентации. Коренная перестройка экономического базиса общества потребовала адекватной перестройки правовой системы.

Становление современной  правовой системы протекало довольно сложно и противоречиво в условиях серьёзного политического и экономического кризиса, падения жизненного уровня населения. Создание качественно нового законодательства наталкивалось на многочисленные рифы и подводные течения антидемократического, а нередко и авторитарного характера, противостояние федеральной власти и региональных структур, законодательных и исполнительных органов. Сейчас, на новом этапе развития, основанном на демократизации всех сторон общественной жизни, восстановлении принципов гуманизма и общечеловеческой морали, преобразовании хозяйственных отношений, пришел час подлинного понимания ценности законодательства как объективно необходимого инструмента социального регулирования.

Российское законодательство служит предпосылкой и основой для  нормального и эффективного функционирования хозяйственного механизма в условиях рыночных отношений. В настоящее время на первый план выходит социальная составляющая правового регулирования, становиться необходимым обеспечение с помощью права социальной защищённости российских граждан. Осуществлять эти цели без достаточно развитой, научно обоснованной и эффективной нормативно-правовой базы не представляется возможным.

Создать совершенно новую, но при этом бесперебойно работающую с первого дня систему законодательства за столь короткий исторический период времени, естественно, невозможно, ошибки при этом неизбежны. В самом начале этой работы и, к сожалению, до сих пор из правового регулирования выпадают целые отрасли: экономические и правовые.

Известный учёный Н.И. Матузов  так оценивает современное состояние  правовой системы: «Российское законодательство – сложное, многоотраслевое образование, в котором масса всевозможных разночтений, нестыковок, параллелизмов, несогласованностей, конфликтующих или конкурирующих институтов»1.

Несовершенное, зачастую практически не работающее законодательство явилось одной из причин формирования некоторых отличительных черт российского общества. К ним, по мнению В.Ф. Степанова, относятся: «Слабое развитие правосознания, идей свободы личности и свободного труда, отрицательное отношение к рынку и парламентаризму»2, а также незнание большинством населения своих прав и, что значительно хуже, элементарных обязанностей. Эти особенности являются одной из причин появления такого явления как правовой нигилизм, которое в настоящий момент рассматривается в качестве основного препятствия на пути к формированию гражданского общества. По определению А.С. Бондарева: «Правовой нигилизм личности – сплав незнания права либо поверхностных, отрывочных правовых знаний, правовых предубеждений, отрицательных правовых установок, правовой пассивности либо социально противоправной активности»3.

Существует насущная необходимость в целях ликвидации этих отрицательных явлений постоянно  совершенствовать законодательную  систему и улучшать правовое регулирование  общественных отношений.

Законодателем проделана огромная работа по обеспечению хотя бы минимального уровня правового регулирования, уже можно говорить о создании достаточно хорошо функционирующих некоторых отраслей права. Но, тем не менее, в нашем обществе до сих пор существуют отношения, которые совсем не охвачены правом или охвачены им лишь частично. Другими словами – в системе современного российского законодательства существуют пробелы. В условиях существования в нашей законодательной системе «белых пятен», недосказанностей, неясностей нормотворцам необходимо иметь инструменты для своевременного и качественного их устранения и восполнения.

Кроме того, появление  пробелов в законодательстве зависит  и от характера конкретной отрасли  права. Например, стремление российского  законодателя обеспечить высокую степень диспозитивности гражданских правоотношений привело к включению в ст. 8 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации от 30 ноября 1994 г.4 (далее по тексту – ГК) нормы, прямо предусматривающей, что гражданские права и обязанности могут возникнуть из действий граждан и юридических лиц, которые, хотя и не предусмотрены законом или иными правовыми актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают их.

П. 1 ст. 46 Конституции  Российской Федерации от 12 декабря 1993 г.5 (далее по тексту – Конституция) гарантировал каждому право на судебную защиту его прав и свобод. Гарантия судебной защиты означает, с одной стороны, право каждого подать жалобу в соответствующий суд и, с другой, обязанность последнего рассмотреть эту жалобу и принять по ней законное, справедливое и обоснованное решение. При этом если спорное правоотношение находится в границах правового поля, суд не может отказать в иске на основании отсутствия закона или иного источника права. То есть, в национальной системе законодательства должны быть предусмотрены приёмы и способы, позволяющие правоприменителю выносить решение в условиях отсутствия правовых норм.

Пробелы в праве закономерны  не только для России, учёные-правоведы  давно обратили внимание на данное юридическое явление. В каждой правовой системе, начиная с древнейших, исследователи права предлагали и разрабатывали способы и пути устранения, восполнения и преодоления пробелов.

Предметом данной дипломной  работы будут являться пробелы в  праве: определение этого понятия и его правовой природы, изучение причин их возникновения, исследование исторических и предусмотренных существующим российским законодательством способов их устранения и преодоления.

Актуальность данной темы обусловлена тем, что пока нельзя назвать систему законодательства России совершенной, но правоприменитель в любой ситуации должен иметь способы и инструменты, позволяющие осуществлять правовое регулирование определённого общественного отношения. В связи с тем, что автор данной работы специализируется на изучении гражданского права, основное внимание будет сосредоточено именно на этой отрасли.

Основная часть

1 Природа пробелов в праве 

1.1 Понятие  пробелов в праве

Для понимания природы  такого явления как пробел в праве, следует уяснить его смысл и назначение. В правоприменении проблема пробелов в праве возникла в буржуазную эпоху только после доктринальной и законодательной победы принципа законности. Согласно данному принципу судья уже не мог решать дело, руководствуясь только судейским усмотрением, собственным представлением о справедливом и должном, мотивируя свою позицию ссылками на нормы действующего права. 

Пробел в праве связан с неурегулированностью только тех  отношений, которые - имеют юридическое  значение. Таким образом, пока не было требования законности, не было и проблемы пробелов в праве.

Пробел в праве –  сложное явление, негативно отражающееся на правоприменительной практике и  реализации законодательных предписаний. Вопросы о пополнении правовых норм тесно взаимосвязаны с учением о толковании закона.¹

Для того чтобы установить пробелы в законодательстве, необходимо выявить²:

а) требуют ли правового  регулирования данные общественные отношения;

б) обеспеченность правовой регламентации соответствующими социально-экономическими и иными условиями;

в) отсутствие нормы, регулирующей конкретную ситуацию (или она неполно  регулирует ее);

г) сходство анализируемых  условий и обстоятельств и  тех, которые предусмотрены применяемой  нормой. При этом такое сходство должно быть в существенных, главных правовых признаках;

д) отсутствие запрета  в законе на восполнение пробела  правоприменителем;

е) сходную норму сначала  в той же отрасли права и  лишь затем обратиться к другим отраслям.

Выделяя пробел в праве, следует учитывать определенный набор обязательных черт данного явления.

1. Пробел в праве  следует понимать как отсутствие  не любой нормы права, а именно  нормы права, которая непосредственно  регулирует рассматриваемое правоприменителем  общественное отношение.

2. Пробел в праве  имеет место в том случае, когда отсутствует норма права (правило поведения), непосредственно регулирующая конкретное общественное отношение не только в определенном нормативном документе, но и в системе права в целом.

При этом следует учитывать, что отсутствие данной нормы в отдельном нормативном акте вовсе не означает ее отсутствия в другом законе, нормативном договоре, правовом обычае.

3. Пробел в праве  - это не любое отсутствие нормы  права, а отсутствие нормы права  для регулирования отношения,  которое входит в предмет правового регулирования. Мы согласны с утверждением о том, что «пробел в праве - это пробел в содержании действующего права в отношении факторов общественной жизни, находящихся в сфере правового воздействия»³.

Этот признак следует  учитывать при квалификации пробела в праве в правоприменительной деятельности. Он позволяет отграничить пробел в праве от смежного явления - мнимого пробела или квалифицированного молчания законодателя.

В современной теории права выделяются разные виды пробелов в праве. В основе их классификации - разные критерии. В том числе, по основе, по которой делается вывод о существовании пробелов, различают как минимум 2 их разновидности: пробелы, устанавливаемые из самого законодательства, и пробелы, устанавливаемые на основе анализа иных факторов (экономические потребности, правовое сознание, юридическая практика). Очень близка к подобному разделению пробелов их классификация на пробелы в праве в общесоциальном смысле и в собственно юридическом смысле.

По времени возникновения  пробелы разделяют на первоначальные и последующие. I-е уже имеют место в миг издания нормативного акта, а вторые возникают после издания нормативного акта. Последующие пробелы обусловлены, в первую очередь, появлением абсолютно новых социальных отношений, новых обстоятельств, требующих правового опосредствования. Во-вторых, последующие пробелы появляются там, где возникает необходимость в регулировании нормой явлений, раньше безразличных к праву.

С позиции "вины" нормотворческого органа в появлении пробела различают "простительные" и "непростительные" пробелы. В первом случае, компетентный орган не знал и не мог знать о существовании отношений, требующих правового регулирования, а во II-м - знал об этом, однако упустил возможность их регулирования.

Различают к тому же мнимые и действительные пробелы в праве.

Действительный пробел определяется как отсутствие нормы  права (или ее части), регулирующей конкретное общественное отношение в том  случае, когда такое отношение  входит в сферу правового регулирования.

К мнимым относят пробел, когда определенный вопрос, конкретная сфера социальных отношений не регулируются правом, впрочем, по заключению какого-либо лица, группы лиц, обязаны быть урегулированы нормами права. Утверждается, что нет реального пробела тогда, когда определенный вид социальных отношений, входящий в сферу правового регулирования, недостаточно регламентирован нормами права конкретного содержания, хотя есть более общие нормы, которые с полным основанием могут быть применены к данным общественным отношениям.

Кроме того считается, что  пробел можно рассматривать в 2-х  видах - в виде полного отсутствия некоего регулирования вопроса (полный пробел в праве) и в виде неполноты  или неточности правового регулирования (неполный пробел в праве).

В литературе выделяют и аксиологические пробелы, отождествляемые с пробелами de lege ferenda. Подобные пробелы признаются в случае соответствия представлений о потребности издания новых (однако не взамен предшествующих) норм объективным потребностям правового регулирования. Одним из таких пробелов являются "конструктивные пробелы" (к примеру, законодатель предполагает выборность органа на основе специального закона, а последний отсутствует)⁴. Встречается указание и на наличие преднамеренных или умышленных пробелов, когда законодатель оставляет вопрос открытым с целью предоставить его решение времени или практике.

Причины появления пробелов в праве принято классифицировать на субъективные и объективные. К  первым относят: ограниченность пределов человеческого предвидения; разнообразие жизненных ситуаций; противоречивость в развитии социальных отношений; отставание сравнительно устойчивого права от всегда развивающихся, динамичных социальных отношений и т.п. К субъективным причинам причисляют: ошибки и упущения самого законодателя; недостаточная развитость законотворческой культуры; несоблюдение правил законодательной техники; противоречия и коллизии в законодательных актах; игнорирование правил русского языка, неправильность эксплуатации терминов; отсутствие должной оперативности законодательных органов; отставание юридической науки и иные.

1.3 Понятия  «ошибка в праве» и «правовой  вакуум»

Ошибкой в праве (юридическая  ошибка) является  обусловленный  непреднамеренным и неправильным действием (бездействием) негативный результат, который препятствует достижению поставленной цели и требует юридического разбирательства.

В законодательстве РФ и  научной литературе называются различные  признаки ошибок в праве. Из всего  их многообразия проанализируем наиболее существенные, которые определяют юридическую природу ошибки. На наш взгляд, к ним относятся:

1. Ошибка – это негативный  результат (фрагмент, эпизод) как  следствие неправильного волевого  действия социального субъекта, неразрывно связанного с реализацией  прав и свобод личности, ее  законных интересов.

2. Ошибка должна быть  существенной, т.е. не позволяющей  человеку реализовать свои права,  свободы и законные интересы.

3. Ошибка – «объективно  противоправное» явление социальной  действительности. Противоправность  ошибки не связана с нарушением  норм права, а заключается в том, что она препятствует достижению тех целей общественного развития, которые закреплены в законодательстве.

4. Ошибка в праве  требует проведения соответствующего  юридического разбирательства, что  предполагает признание и исправление ошибки в соответствии с установленным законом порядком.

5. Ошибка носит непреднамеренный  характер и способствует созданию  условий наступления неблагоприятных  последствий для участников правоотношений.

Юридическая ошибка –  это результат (фрагмент, эпизод), который реализуется человеком в правовой сфере. И чем она богаче и разнообразнее, тем больше вероятность наступления ошибки.

В качестве основания  деления юридических ошибок по типам  может быть использована категория  «цель». Именно мотивированная волевая деятельность человека является важнейшей сущностной чертой, которая позволяет судить об ее итогах⁵. В правоведении называют два вида поведения – правомерное и правонарушение. Поэтому можно выделить следующие типы ошибок в праве – ошибки, допускаемые в пределах правомерного поведения, и ошибки, совершаемые в границах правонарушения.

Для последнего типа ошибок характерен один существенный признак, который выделяет законодательная  и правоприменительная практика – заведомо противоправное деяние6. Хотя в Уголовном кодексе Российской Федерации нет специальной статьи, посвященной понятию ошибки, тем не менее эта тема довольно обстоятельно изучена в уголовном праве. Но и в уголовно-правовой литературе нет единства взглядов относительно определения ошибки.

Важное место в вопросе выявления юридической природы ошибок принадлежит их классификации. Классификация правовых явлений способствует более точному определению границ их применения. Используя данное методологическое правило, можно, выделить следующие виды ошибок:

1. По степени определенности:

- мнимые ошибки, которые,  как правило, не установлены,  а только предполагаются;

- фактические – реально  зафиксированы в установленном  порядке и к ним принимаются  меры по исправлению.

2. По типу:

- ошибки, допущенные в  границах правомерного поведения;

- ошибки, совершенные  в пределах правонарушения.

3. По юридической значимости:

- незначительные, которые  не влияют на конечный результат;

- существенные (материальные) – препятствуют реализации участникам  отношений своих законных интересов и потребностей, а также не позволяют достичь конкретных целей.

4. По относимости ошибок  в профессиональной юридической  деятельности:

- доктринальные ошибки; которые,  как правило, служат теоретическим  оправданием беззакония. Примером  подобного рода ошибок является концепция «правовых» и «неправовых» законов, которая применялась властью для обоснования своих действий в октябре 1993 г.

- законодательные ошибки – это  обусловленный непреднамеренными  и неправильными действиями правотворческого  органа негативный результат, выражающийся в издании такой юридической нормы или нормативно-правового акта, которые не достигают поставленных целей по упорядочению общественных отношений.;

- правоприменительные ошибки –  это обусловленный непреднамеренными  и неправильными действиями субъекта правоприменительного процесса негативный результат, который препятствует реализации юридической нормы;

- ошибки в толковании норм  права.

Отдельного рассмотрения заслуживают  последние три вида ошибок в профессиональной юридической деятельности, так как они относятся к основным сферам правовой действительности. Особенность этих видов ошибок состоит в том, что они допускаются конкретными субъектами – профессионалами в пределах их полномочий, которые определены действующим законодательством; выявляются и исправляются в установленном законом порядке. Для правоприменительной ошибки характерно еще и то, что она в установленном законом порядке признается в качестве юридически значимого события.

Сложнее обстоит дело с характеристикой  ошибок в толковании норм права. В этой сфере профессиональной юридической деятельности возникает масса вопросов, на которые нет однозначного ответа. Ошибки в толковании норм права приобретают юридическое значение в рамках официального нормативного толкования, обязательного для всех участников отношений, на упорядочение которых направлено действие толкуемой нормы права.

Ошибки в толковании норм права  – это непреднамеренное неправильное официальное нормативное разъяснение  смысла юридической нормы, ведущее  к формированию условий для нарушения норм права теми участниками процесса правоприменения, которым было адресовано данное толкование.

Также при проведении исследования встречается понятие «правового вакуума», которое часто отождествляют  с пробелом в праве либо определяют одно через другое. Однако это не совсем верно. Правовой вакуум – это «отсутствие правовых норм, которые должны регламентировать не урегулированные ранее, но нуждающиеся в правовой регламентации вновь возникшие общественные отношения»⁷. Его основное отличие от пробела заключается в том, что он характерен для новых общественных отношений, тогда как пробел возникает в правовом регулировании уже сложившихся.

Таким образом, правовой вакуум есть отсутствие правовых норм, которые  должны регламентировать не урегулированные ранее, но нуждающиеся в “правовой регламентации вновь возникшие общественные отношения.

По мнению В.В. Лазарева, “пробел  в законе – это полное или частичное  отсутствие норм, необходимость которых  обусловлена развитием общественных отношений и потребностями практического решения дел, основными принципами, политикой, смыслом и содержанием действующего законодательства, а также иными проявлениями государственной воли, направленной на регулирование жизненных фактов в сфере правового воздействия”⁸.

В обоих определениях основным является момент, что пробел в праве (законе) и правовой вакуум возникают в связи с развитием общественных отношений. Следовательно, и пробел в праве и правовой вакуум – результат отставания права от общественной жизни.

Применение права по аналогии возможно, по мнению С.С. Алексеева, при наличии одновременно двух условий: а) если нет правовой нормы, которая непосредственно рассчитана на урегулирование рассматриваемого случая; б) если рассматриваемый случай находится в сфере правового регулирования.

Заполнить правовой вакуум при помощи аналогии невозможно, так как отсутствует  само право, а в такой ситуаций не с чем проводить аналогию.

Правовой вакуум – это временное  отсутствие права (отрасли права) вообще, когда цивилизация делает шаг вперед, либо изменения в конкретной общественной системе происходят столь стремительно, что государство вынуждено проводить радикальную правовую реформу.

Правовой вакуум как явление  имеет множество негативных моментов, влияющих на политику и экономику. Так, отсутствие законодательства о банкротстве долгое время приводило к тому, что у кредитора не было законных оснований истребовать у должника определенную сумму либо имущество при помощи суда. Создавалась ситуация, при которой кредитор обращался к рэкетирам с просьбой за определенный процент вернуть его деньги. Отсутствие норм об ответственности за заведомо ложное или фиктивное банкротство приводило к тому, что “фирмы-однодневки” собирали деньги у населения, затем ликвидировались и совершенно безнаказанно присваивали вклады клиентов. Правовая неурегулированность процедуры роспуска парламента и импичмента Президента (правовой вакуум в конституционной сфере) едва не привели страну к гражданской войне в октябре 1993 г. К сожалению, избежать эти негативные последствия без своевременного заполнения правового вакуума невозможно.

Правовой вакуум должен быть заполнен своевременно и надлежащим образом. Оба эти требования, к сожалению, нарушаются. Своевременно заполнить  правовой вакуум можно только при  небольшом объеме законотворческих работ, когда четко исполняется намеченный план принятия законопроектов. Попытка хоть как-то урегулировать вновь возникшие общественные отношения – причина появления ненадлежащих нормативно-правовых актов⁹. Эти акты, носящие подзаконный характер, при отсутствии законов по своей юридической силе и природе не могут соответствовать степени сложности и важности регулируемых отношений.

При отсутствии законодательства правовой вакуум временно может быть заполнен иными способами. В сфере бизнеса – обычаями делового оборота, под которыми понимаются широко применяемые в какой-либо области предпринимательской деятельности правила поведения, предусмотренные законодательством, независимо от того, зафиксированы они в каком-либо документе или нет. В других случаях (в основном в гражданско-правовой сфере) допускается применение контрактного права. Заинтересованные субъекты при отсутствии соответствующего законодательства заключают между собой договор, предусматривающий свои права и обязанности, а также ответственность за невыполнение своих обязательств.

Таким образом, выяснив, что представляет собой правовой вакуум как явление государственно-правовой действительности, какова его природа  и причина возникновения, обоснуем целесообразность применения самого термина. “Вакуум” обозначает пустоту, отсутствие чего-либо. Термин “правовой вакуум” подразумевает отсутствие права, существование пустого, незаполненного законодательной материей правового пространства.

2 Способы устранения и восполнения  пробелов 

2.1 Способы  устранения пробелов в праве

Нередко при разрешении конкретного дела имеет место полное или частичное отсутствие правовых норм, которые необходимы для принятия решения по делу. В этом случае говорят о наличии пробела в праве.

Пробел в праве - это  отсутствие правовой нормы при разрешении конкретного юридического дела, в соотстветствии с которой должен быть решен вопрос, подлежащий правовому регулированию. Отсутствие правовой нормы осложняет деятельность правоприменительного органа по разрешению конкретного дела и свидетельствует о недостатках правовой системы. Однако, появление пробелов является объективным процессом развития общества и государства.

Причины возникновения  пробелов в праве могут быть самыми разными, это и:

1) появление новых  общественных отношений, требующих  урегулирования нормами права;

2) некомпетентность лиц,  осуществляющих правотворческую  деятельность;

3) изменение политической  ситуации в стране, смена общественного  строя; 

4) изменение социально-экономических  условий и т.д. 

Основным и самым  эффективным способом устранения пробелов является издание компетентным государственным органом недостающей правовой нормы. Пробел не всегда нуждается в устранении, это зависит, прежде всего, от того, какой это пробел. В случае действительного пробела, когда имеет место реальное отсутствие правовой нормы, необходимой для решения дела по существу, в полной мере используются вышеперечисленные способы. В случае мнимого пробела, когда высказывается мнение, что общественное отношение должно регулироваться нормой права (например, воспитание ребенка), использование данных способов не является целесообразным, поскольку мнимая пробельность не нуждается в устранении. Однако быстрое устранение пробела с помощью законотворческой деятельности не всегда возможно в силу объективных причин (сложность и длительность правотворческого процесса). В тех случаях, когда правотворческий орган не устранил пробел в праве, используется особый механизм преодоления пробелов, предусматривающий определенные способы восполнения пробелов.