Субъект договор франчайзинга

Содержание.

Введение

Актуальность данной темы очень высока, поскольку в мире заключается очень много договоров франчайзинга, так же по Казахстану в данный момент этот договор получил широкое распространение. На сегодняшний день многое Казахстанские производители заключили договор франчайзинга.

Объектом курсовой работы является гражданские правоотношения возникающие при заключение договора франчайзинга

Субъект договор франчайзинга

Гипотеза: расторжение договора франчайзинга в большинстве случаев происходит по вине франчайзи в виду не добросовестного исполнения  своих обязанностей по данному договору.

С целью  системного изложения основных правил регулирования данного вида общественных отношений, должны быть выполнены следующие задачи курсовой работы: установить понятие и дать общую юридическую характеристику договора франчайзинга; охарактеризовать формы данного договора, проанализировать порядок его заключения; проанализировать механизм исполнения договорных обязательств по данному договору.

Наименование договора в казахстанском ГК совпадает лексически с аналогичным договором в зарубежном праве (contrat de concession commerciale), однако содержание договора и порождаемого им правоотношения, регулируемое комментируемой главой, существенно шире, чем у договора коммерческой концессии по зарубежному праву. По сути, это совсем другой договор - так называемый франчайзинг.

Если по договору коммерческой концессии, согласно зарубежной трактовке, передается право на использование фирменного наименования и (или) товарного знака в сфере торговли для перепродажи товара, то по договору франчайзинга использование чужого фирменного наименования и т.п. возможно также в сфере производства аналогичного товара. Под товаром в широком смысле здесь понимается не только продукция в форме вещей, но также работы и услуги.

Анализ правоотношений, позволяет сделать вывод, что в действительности речь в ней идет о франчайзинге (или договоре франшизы), в соответствии с которым правообладатель (предприниматель, обладающий известной, пользующейся добротной и авторитетной рыночной репутацией "фирмой") предоставляет другому предпринимателю (пользователю) исключительные права на свою "фирму" с целью использования ее последним в его собственной предпринимательской деятельности.

1.Основные понятия

Франчайзинг предполагает постоянное техническое и консультационное содействие пользователю со стороны правообладателя с целью обеспечения необходимого качества производимых им по договору товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг. Наш закон, однако, не считает это условие обязательным, ставя его в зависимость от усмотрения сторон. Обязательной составной частью предмета концессионного договора является инструктаж пользователя и его работников по всем вопросам, связанным с осуществлением переданных ему правообладателем прав .

Таким образом, в концессионном договоре можно обнаружить элементы лицензионного договора (разрешение на использование объектов исключительных прав), договора об оказании возмездных услуг (консультативное и техническое содействие), договора простого товарищества (сотрудничество при исполнении договора для достижения общих предпринимательских целей) и даже договора купли-продажи (приобретение необходимой технической и деловой документации). Вместе с тем такой договор не содержит элементов представительства, комиссии или агентского договора, так как пользователь всегда действует не только от своего имени и за свой счет, но и в своих интересах, осуществляя самостоятельную предпринимательскую деятельность. В соответствии с ГК договор коммерческой концессии представляет собой вполне самостоятельный вид гражданско-правового договора.

Концессионный договор должен быть заключен в письменной форме под страхом ничтожности. Кроме того, он подлежит государственной регистрации в органе, осуществившем регистрацию правообладателя (как юридического лица или в качестве индивидуального предпринимателя). Если же правообладатель зарегистрирован в иностранном государстве, то концессионный договор, предполагаемый к исполнению в Казахстане, необходимо зарегистрировать в органе, осуществившем регистрацию пользователя .

При отсутствии такой регистрации заключенный в письменной форме концессионный договор не приобретает силы в отношениях с третьими лицами, но связывает заключивших его участников. С одной стороны, такое положение в интересах потребителей лишает пользователя возможности начать использование предоставленного ему комплекса исключительных прав, а с другой - позволяет участникам еще до регистрации договора начать проведение необходимой подготовительной работы (передачу документации, инструктаж работников и т.д.) уже на основе признанного заключенным договора.

Поскольку предметом данного договора может стать разрешение на использование некоторых объектов исключительных прав, подлежащих государственной регистрации.

В комплекс исключительных прав, передаваемых по договору коммерческой концессии, обязательно должно быть включено право на охраняемую коммерческую информацию. Такой подход подтверждается сложившейся практикой в зарубежных странах, откуда франчайзинг был заимствован и который опосредован в российском законодательстве в виде договора коммерческой концессии. Необходимость обязательного включения в комплекс исключительных прав, передаваемых по договору коммерческой концессии пользователю, права на охраняемую коммерческую информацию, по моему мнению, правообладатель передает комплекс исключительных прав, при этом в число прав, составляющих комплекс, входят права на фирменное наименование и/или коммерческое обозначение и на охраняемую коммерческую информацию. Договором может быть предусмотрена (может быть не предусмотрена) передача прав и на иные объекты интеллектуальной собственности - товарный знак, знак обслуживания и т.п. (объекты авторского права, изобретения, полезные модели, промышленные образцы, селекционные достижения, топологии интегральных микросхем).

Под понятием «товарный знак» и «знак обслуживания» (далее - товарный знак) понимаются обозначения, способные отличать соответственно товары и услуги одних юридических или физических лиц от однородных товаров и услуг других юридических и физических лиц. Охрана товарного знака предоставляется на основании регистрации. Исключительное право владельца товарного знака подтверждается свидетельством. 

Франчайзинг – по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав - товарный знак, знак обслуживания и т.д.

Договор коммерческой концессии предусматривает использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном объеме (в частности, с установлением минимального и (или) максимального объема использования), с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности (продаже товаров, полученных от правообладателя или произведенных пользователем, осуществлению иной торговой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг).

Франшиза - право осуществлять определенную экономическую деятельность с использованием принципа франчайзинга, закрепленное договором, соглашением, а также деятельность (производство, оказание услуг и т.п.) осуществляемая с использованием принципа франчайзинга.

Франчайзер - физическое или юридическое лицо, предлагающее на продажу соглашения на условиях франшизы и обеспечивающее со своей стороны выполнение условий такого соглашения.

Франчайзи - физическое или юридическое лицо, действующее в соответствии с приобретенной франшизой.

Франчайзинговый договор - договор, по которому одна сторона (правообладатель) передает другой стороне (пользователю) за соответствующую плату и на определенный или неопределенный срок права на использование фирменного наименования, на коммерческую информацию, на товарный знак, знак обслуживания и т.д.

1.1 Права и обязанности  сторон

В общем права и обязанности правообладателя, так как и пользователя следуют из определения договора франчайзинга. При этом, если одна сторона несет обязанности, то соответственно другая имеет права.

В ст ГК РК приведены основные обязанности правообладателя: передать пользователю техническую и коммерческую документацию, иную информацию, необходимую пользователю для осуществления предоставленных ему исключительных прав, а также проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав.

Франчайзер обязан выдать пользователю предусмотренные договором лицензии на право использования объектов интеллектуальной собственности, обеспечив их надлежащее оформление. Если договором не предусмотрено иное, правообладатель обязан оказывать пользователю постоянное техническое и консультативное содействие, в том числе в обучении и повышении квалификации работников, а также контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора франчайзинга.

Обязанности пользователя во многом определяются характером и особенностями деятельности - производство товара, оказание услуг или реализация на определенной территории товара под торговой маркой правообладателя. В любом случае пользователь обязан обеспечить соответствие качества товаров (работ или услуг) качеству, присущему товарам (работам, услугам) правообладателя. Соблюдение инструкций и выполнение указаний правообладателя, направленных на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав тому, как он используется франчайзером, - также обязанность франчайзи. Правообладатель должен оказывать покупателям (заказчикам) все дополнительные услуги, на которые они могли бы рассчитывать, приобретая товар, заказывая выполнение работ или оказание услуг непосредственно у правообладателя.

Пользователь обязан выплачивать правообладателю вознаграждение, которое в силу ст. ГК РК может устанавливаться в форме фиксированных разовых или периодических платежей, отчислений от выручки или в иной форме.

Гражданский кодекс предусматривает возможность ограничения конкуренции между правообладателем и пользователем, что полностью соответствует правовой природе договора франчайзинга, за исключением тех случаев, когда эти ограничения противоречат антимонопольному законодательству. Договор может предусматривать: обязательство правообладателя не предоставлять другим лицам аналогичные комплексы исключительных прав для их использования на закрепленной за пользователем территории либо воздерживаться от собственной аналогичной деятельности на этой территории; отказ пользователя от получения по договорам франчайзинга аналогичных исключительных прав у конкурентов (потенциальных конкурентов) правообладателя; обязательство пользователя согласовывать с правообладателем место расположения помещений, используемых при осуществлении предоставленных по договору франчайзинга исключительных прав, а также их внешнее и внутреннее оформление.

В силу изложенного мы предложили бы следующее определение договора франчайзинга (относящееся, правда, лишь к производственному или сервисному франчайзингу): под договором франчайзинга понимаются отношения, в силу которых одно лицо (правообладатель, в правовых системах иных государств называемый «франчайзер») обязуется предоставить второму лицу (пользователю-«франчайзи») для осуществления им предпринимательской деятельности, аналогичной деятельности правообладателя, «деловой комплекс» (лицензионный комплекс) состоящий из: охраноспособных имущественных прав (лицензий на: фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания и др.);                                                         неохраноспособных имущественных прав (деловой опыт и др.);                   других объектов гражданского права (коммерческая информация и др).

1.2. Ответственность сторон  по договору франчайзинга

За невыполнение сторонами своих договорных обязанностей наступает ответственность. Так, если правообладатель отвечает за качество передаваемых объектов исключительных прав, то пользователь за качество производимых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг. Как уже было отмечено, договор франчайзинга направлен на то, чтобы передаваемые исключительные права или часть их использовались для расширения сбыта товаров, выполнения работ или оказания услуг. Все производимые пользователем товары, выполняемые работы, оказанные услуги должны отвечать тем качественным характеристикам и предъявляемым требованиям, какими они являются и у правообладателя. Чтобы качество этих товаров (работ, услуг) было не ниже чем у самого правообладателя, он должен осуществлять контроль за их производством. На это правообладателя ориентирует и законодатель, установив за ненадлежащее качество произведенных товаров, выполненных работ, оказанных услуг перед третьими лицами его персональную ответственность. Ответственность может быть как субсидиарной, так и солидарной. Так, правообладатель несет субсидиарную ответственность по предъявляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) пользователем по договору франчайзинга, качеству аналогичных товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) непосредственно правообладателем. По требованиям же, предъявляемым к пользователю как изготовителю продукции (товаров) правообладателя, правообладатель отвечает солидарно с пользователем. Эти требования устанавливаются в договорах, заключаемых пользователями с субпользователями. Таким образом, из изложенного, следует, что у сторон ответственность по договору франчайзинга наступает по существу независимо от их вины. Концессионный договор как предпринимательский всегда является возмездным. При этом он должен содержать конкретные условия определения и выплаты вознаграждения правообладателю. Закон допускает различные формы такого вознаграждения; разовые (паушальные) или периодические (роялти) платежи, отчисления (проценты) от выручки на оптовую цену товаров и т.п..

Существенными условиями концессионного договора являются императивно сформулированные законом обязанности правообладателя.

К ним относятся:

- обязанность передать  пользователю документацию и  иную информацию, необходимую для  осуществления предоставленных  ему прав;

- обязанность проинструктировать  пользователя и его работников  по вопросам, связанным с осуществлением  этих прав;

- обязанность обеспечить  оформление необходимых лицензий (т.е. регистрацию договора в патентном  ведомстве) и передачу их пользователю.

На правообладателя возлагаются и другие обязанности, если, однако, иное прямо не предусмотрено соглашением сторон. В их число включены:

- обязанность обеспечить  регистрацию договора (в органе, осуществляющем регистрацию юридических  лиц);

- обязанность оказывать  постоянное техническое и консультативное  содействие пользователю;

- обязанность контролировать  качество товаров и услуг, производимых  или оказываемых пользователем  на основании договора.

Перечисленные обязанности сформулированы диспозитивным правилом закона и не относятся к числу существенных условий договора. Они, следовательно, могут и отсутствовать в конкретном договоре, а регистрация договора (например, с иностранным правооблада

телем) может даже стать обязанностью пользователя .

Кроме того, пользователь обязан уплачивать правообладателю обусловленное договором вознаграждение. По соглашению сторон на пользователя могут быть возложены и иные обязанности.

Концессионный договор может предусматривать определенный срок использования полученных от правообладателя прав либо заключаться без указания срока. Следовательно, срок не относится к числу его существенных условий

 учетом предпринимательского  характера договора франчайзинга, ответственность сторон договора  друг перед другом наступает  независимо от вины по общим  правилам ответственности субъектов  по обязательствам при осуществлении  ими предпринимательской деятельности. Следовательно, если указанные обстоятельства имеют место, то сторона, не исполнившая обязательство, должна возместить причиненные другой стороне убытки, определяемые в соответствии с правилами (то есть реальный ущерб и упущенную выгоду).

При этом следует иметь в виду, что для привлечения стороны, нарушившей обязательство, к ответственности в качестве обязательных условий должны быть в наличии:

1. убытки (в экономическом  смысле) у потерпевшей стороны (потеря  доходов, дополнительные расходы  и т. п.);

2. причинная связь между  допущенным нарушением и убытками.

Как уже отмечалось выше, ответственность сторон наступает и при отсутствии вины. Из этого, однако, не следует, что привлечение к ответственности без вины неминуемо во всех случаях неисполнения либо ненадлежащего исполнения договорного обязательства. В силу предписаний, если иное не предусмотрено законодательством или договором, лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение обязательства невозможно вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Помимо возмещения убытков, договором франчайзинга может быть предусмотрена ответственность в форме договорной неустойки (штрафа, пени) за нарушение отдельных условий договора.

Поскольку выплата пользователем правообладателю предусмотренного договором франчайзинга вознаграждения за предоставление последним лицензионного комплекса является денежным обязательством, то в случае просрочки его исполнения пользователь может быть привлечен к ответственности, в форме уплаты процентов за пользование чужими денежными средствами.

Закон предусматривает также особое основание ответственности правообладателя перед пользователем, присущее только договору франчайзинга.

Возложения на правообладателя обязанности возместить пользователю причиненные убытки признается изменение правообладателем своего фирменного наименования, право на использование которого предоставлено пользователю договором франчайзинга. Следует, однако, иметь в виду, что предъявление пользователем требования о возмещении причиненных ему убытков возможно лишь при условии, если пользователь одновременно потребует расторжения договора франчайзинга.

Особую группу правового регулирования составляют нормы об ответственности правообладателя по требованиям, предъявляемым к пользователю потребителями товаров (работ, услуг), выпускаемых (выполняемых, оказываемых) пользователем с использованием лицензионного комплекса, переданного ему правообладателем по договору франчайзинга. Правообладатель несет субсидиарную ответственность по предъявляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) пользователем по договору франчайзинга, качеству аналогичных товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) непосредственно правообладателем. Более того, по требованиям, предъявляемым к пользователю как изготовителю продукции (товаров) правообладателя, правообладатель отвечает солидарно с пользователем.

Согласно общим правилам, возможность привлечения правообладателя к субсидиарной ответственности обусловлена необходимостью предъявления первоначально требования к пользователю как основному должнику. И только если основной должник (пользователь) откажется удовлетворить предъявленное требование или не даст на него ответа в разумный срок, это требование может быть предъявлено к правообладателю как к лицу, несущему в силу закона субсидиарную ответственность.

В случаях, когда правообладатель и пользователь несут солидарную ответственность, потребитель товаров вправе требовать как привлечения пользователя и правообладателя к ответственности совместно, так и любого из них в отдельности, причем, как полностью, так и в части долга. Не получив удовлетворения от одного из солидарных должников-ответчиков, кредитор вправе требовать «недополученное» от другого солидарного должника. При этом правообладатель и пользователь остаются обязанными до тех пор, пока обязательство не будет исполнено полностью (ст. 304 ГК Республики Беларусь).

Привлечение правообладателя к субсидиарной или солидарной ответственности объяснимо, прежде всего, экономической сущностью франчайзинга и характером взаимоотношений между правообладателем и пользователем. Потребители товаров (работ, услуг), приобретая их «под вывеской» правообладателя, вправе рассчитывать на то, что по своему качеству они будут тождественными качеству товаров (работ, услуг) обладателя соответствующей фирмы, товарного знака, знака обслуживания. Такой подход отвечает и интересам самого правообладателя, который заинтересован не только в расширении франчайзинговой сети, но и в поддержании своей деловой репутации, доброго имени своей фирмы. Для этого правообладатель и наделяется соответствующими правами и обязанностями, призванными обеспечить надлежащее качество товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем с использованием лицензионного комплекса правообладателя и под его контролем. При таких обстоятельствах установление субсидиарной ответственности правообладателя перед третьими лицами за надлежащее качество товаров (работ, услуг) вполне логично.

2.Существенные условия

Существенными условиями договора являются предмет и цена. Предмет договора - комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, т.е. должны быть, как минимум, полномочия на использование двух объектов, правовой режим которых установлен в качестве исключительного. К таким обязательным объектам закон отнес фирменное наименование и охраняемую коммерческую информацию. Помимо этих объектов, стороны договора могут передавать и другие исключительные права.

Возможны ситуации, когда правообладатель меняет свое фирменное наименование или коммерческое обозначение на то, которое в большей степени соответствует его имиджу. Такое изменение затрагивает и интересы пользователя, поэтому закон устанавливает, что договор коммерческой концессии действует и в отношении нового фирменного наименования или коммерческого обозначения правообладателя. Если же пользователь не захочет воспользоваться своим правом, он может потребовать расторжения договора и возмещения убытков либо соразмерного уменьшения причитающегося правообладателю вознаграждения. Специфической чертой предмета договора коммерческой концессии является возможность получения пользователем от правообладателя в рамках комплекса договорных условий товаров определенного вида. В этом смысле пользователь может рассматриваться как покупатель, осуществляющий посреднические функции между правообладателем и конечными потребителями, но действующий не по классической схеме договора купли-продажи, а в рамках договора особого рода, предмет которого носит комплексный характер.

Цена договора коммерческой концессии зависит от оценки стоимости передаваемых исключительных прав, а если передавались товары, то и от их стоимости. Факторами, влияющими на цену договора, являются:

затраты владельца исключительных прав на получение правовой охраны объекта интеллектуальной собственности;

затраты на разработку изобретения, промышленного образца, товарного знака и др.;

затраты на рекламу объекта интеллектуальной собственности;

срок действия охранного документа на момент оценки его стоимости;

стоимость страхования объекта интеллектуальной собственности;

уровень правовой охраны интеллектуальной собственности (блок патентов, семейство аналогов, одиночный патент на базовое решение, одиночный патент на развивающее или второстепенное решение);

издержки, понесенные владельцем исключительных прав при судебном разрешении конфликтных ситуаций, связанных с правовой охраной объектов интеллектуальной собственности.

Сюда же можно добавить и затраты, связанные с выбором места сбыта товаров, получением соответствующих разрешений от компетентных органов, надзором за сбытом продукции, разработкой программ обучения персонала, обучением, обеспечением его документацией и средствами труда и др.

Все множество факторов, влияющих на цену договора, в конечном счете выражается в интегрированном критерии, именуемом вознаграждением. Его формы могут быть самыми различными. Наиболее распространенным способом расчетов с правообладателем является выплата ему первоначального вознаграждения, которое включает в себя его дополнительные затраты. В течение действия срока договора пользователь, как правило, выплачивает правообладателю вознаграждение, начисляемое в процентах от запланированного объема деятельности, связанной со сбытом товаров (работ, услуг).

Срок действия договора коммерческой концессии устанавливается по взаимному согласию сторон. Закон позволяет заключать договор на срок и без указания срока. Но при этом необходимо иметь в виду, что:

патент на изобретение действует в течение 20 лет с возможностью продления патента на изобретение, относящееся к лекарственному средству, пестициду или агрохимикату, на 5 лет;

патент на промышленный образец - в течение 10 лет с возможностью продления на 5 лет;

патент на селекционное достижение - в зависимости от сорта культуры до 35 лет;

патент на полезную модель - в течение 5 лет с возможностью продления на 3 года;

регистрация товарного знака - в течение 10 лет (с возможностью неоднократного продления действия знака каждый раз на 10 лет);

исключительное право на использование интегральных микросхем - в течение 10 лет;

авторское право, в том числе на программу для ЭВМ, - в течение всей жизни автора и 50 лет после его смерти;

исключительное право на фирменное наименование - пока существует юридическое лицо.

Срок правовой охраны некоторых объектов исключительного права зависит от уплаты прогрессивно возрастающих пошлин. Неуплата пошлины влечет выдачу принудительной лицензии либо аннулирование охранного документа, в результате чего объект исключительного права становится общественным достоянием. Последствием прекращения исключительного права может быть требование к правообладателю о соразмерном уменьшении причитающегося ему вознаграждения, а также требование о расторжении договора и возмещении убытков.

Договор должен быть заключен в письменной форме, т.е. путем составления одного документа, подписанного сторонами, либо путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от сторон по договору. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора.

Несоблюдение требования о регистрации не влечет недействительность договора, однако стороны в отношениях с третьими лицами вправе ссылаться на договор лить с момента его регистрации. В договоре коммерческой концессии могут быть предусмотрены обязательства сторон: не заключать аналогичных договоров с другими лицами; отказ пользователя от ведения самостоятельной (внедоговорной) деятельности на территории, указанной в договоре, с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав; отказ правообладателя от собственной аналогичной деятельности на этой территории и от предоставления другим лицам аналогичных комплексов исключительных прав для их использования на закрепленной за пользователем территории. На пользователя может быть возложена обязанность не получать по договорам коммерческой концессии аналогичных прав у конкурентов правообладателя, а также согласовывать с правообладателем место расположения коммерческих помещений, используемых при осуществлении предоставленных по договору исключительных прав, их внешнее и внутреннее оформление.