Судебный прецедент как форма права. 3

МИНИСТЕРСТВО  ОБРАЗОВАНИЯ И НАУКИ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Астраханский  филиал федерального государственного бюджетного

образовательного  учреждения

высшего профессионального  образования

«Саратовская  государственная юридическая академия»

Кафедра теории и истории

государства и права

Курсовая работа

по теории государства  и права

Тема:

Судебный прецедент  как форма права

Научный руководитель:

к.ю.н., доцент

Петелина И.В.

Выполнила:

Студентка 13 группы

Мульман Мария Борисовна

Астрахань

2011

Содержание:

Введение…………………………………………………………………………...3

Глава 1. Судебный прецедент в системе источников права

1. Понятие и виды форм (источников) права………………………..5
2. Эволюция судебного прецедента как формы права……………..16
3. Судебный прецедент в системе источников российского права………………………………………………………………………18

Глава 2. Особенности структуры и реализации судебного прецедента как формы права

2.1.         Структура  судебного прецедента………………………………..23

2.2. Реализация судебного прецедента в правовых системах………………………………………………………………………23

Заключение……………………………………………………………………..28

Список использованной литературы………………………………………...30

Введение

Представленная работа посвящена  теме "Судебный прецедент в системе  источников права". Проблема данного  исследования носит актуальный характер в современных условиях. Об этом свидетельствует частое изучение поднятых вопросов.

Актуальность темы исследования обусловлена двумя основными подходами - теоретическим и прикладным. Первый определяется необходимостью внесения принципиальных методологических уточнений в категории "источники права", "прецедентное право", "судебная практика", выяснения механизмов их взаимовлияния и взаимодействия, возможностей и критериев сбалансированности и совместимости в рамках различных правовых традиций: западной, восточной и весьма своеобразной российской. Актуальность второго подхода диктуется необходимостью решения вопроса о правильности и целесообразности применения судебного прецедента в практической деятельности судов и в частности в судебной системе Российской Федерации.

Очевидно, что если в России и  есть дефицит законов, то дефицита законотворческой деятельности точно нет. Сама действительность, окружающая нас, свидетельствует о  том, что прецедент в России существует и играет немаловажную роль в правовом регулировании. Огромно число публикаций в прессе, комментирующих те или  иные принципиальные решения.

Судебная практика должна занять своё место в правовой системе России, но какое - этот вопрос в российском праве до сих пор остаётся открытым. Высказываются противоположные  позиции. Дилемма: кем должен быть судья - "устами закона" или "творцом  права" не решена в России.

Правовой прецедент относится  к тем немногим понятиям в правовой науке, по которым высказываются  самые противоречивые точки зрения. Не только российские, но и зарубежные ученые-юристы до сих пор не могут  договориться о его правовой природе. Две наиболее крупные правовые семьи - романо-германская и англосаксонская - традиционно расходятся именно в вопросе о признании прецедента источником права. Тем не менее, возникает вопрос, насколько различна природа правового прецедента в правовых системах. Важной проблемой является также соотношение прецедента с другими источниками права. Все источники права имеют тесную взаимосвязь друг с другом. Все это обуславливает необходимость изучения такого государственно-правового явления как судебный прецедент.

Целью курсовой работы является изучение судебного прецедента как формы (источника) права.

Для достижения обозначенных целей  были поставлены следующие задачи:

1. Рассмотреть понятие формы (источника) права, и их виды;
2. Исследовать эволюцию судебного прецедента как формы права;
3. Изучить судебный прецедент как составляющую в системе источников российского права;
4. Рассмотреть структуру судебного прецедента;
5. Оценить реализацию судебного прецедента в правовых системах.

Объект и предмет исследования.

Объектом исследования является судебный прецедент как источник права, методические аспекты применения судами Постановлений Пленумов Верховного и Высшего Арбитражного Судов РФ, решений Конституционного Суда РФ.

В предмет курсовой работы входят закономерности выработки судебного прецедента, который используется при создании законодательной базы, в процессе официального толкования норм права и в ходе индивидуального правового регулирования, технико-юридические приемы, правила изложения и формы выражения судебной практики.

Теоретическая основа работы: при написании курсовой работы были изучены учебные материалы и публикации на страницах периодической печати. Среди них труды Богдановской И.Ю.; Марченко М. Н., Загайнова С. К. М.Н. Марченко, Манова Г. Н., Недбайло П.Е., В.В. Лазарев, Кечекьян С.Ф., Зивс С.Л., Керимов Д.А. , Александров Н.Г. и других. Это еще раз подчеркивает важность и актуальность проблемы применения прецедента как источника права.

Методологическая  основа исследования. Для решения поставленных задач использовались концептуальные положения диалектико-материалистического метода познания и в частности диалектика парных категорий философии, а также методы и законы формальной логики и системного анализа. Особенности предмета исследования обусловили использование ряда частных научных методов: сравнительно-правового анализа, правового моделирования, структурного и лингвистического анализа предложений и текстуальных фраз (высказываний) в текстах правовых актов.

Структура курсовой работы подробнее описана в введении в курсовую работу, она включает в себя две главы, которые состоят из пяти параграфов.

Глава 1.Судебный прецедент в системе источников права

1.1.Понятие  и виды форм (источников) права

Право появляется с возникновением государства, т.е. с возникновением в обществе власти, способной силой принуждения  побудить подчиненных ей лиц исполнять  обращенные к ним повеления. Для  того чтобы право осуществлялось, необходимо дать подчиненным лицам  возможность ознакомиться с содержанием  воли государственной власти, без  всякого сомнения, в ее подлинности. Следовательно, воля государственной  власти, как бы последняя не была организована, должна выразиться во вне  в определенной форме. Подобные формы  выражения и закрепления положительного права, которые имеют значение обязательных средств ознакомления с его содержанием, и составляют то, что в правовой теории и практике получило название источников, или форм права.

В правовой теории до недавних пор  значительное место занимала дискуссия  о правильности терминов, обозначающих соответствующие понятия – “источник  права” или “форма права”. Каждый из этих терминов имеет как свои достоинства, так и недостатки.

Чаще всего использовался термин “источник права”, который при  этом определялся в самом общем  виде как форма выражения права. Один из пионеров исследования понятия  “источник права” в советской  правовой теории С.Ф. Кечекьян обращал прежде всего внимание на то, что под источником права следует понимать специфическую (особую) форму изъявления воли и придания ей значения общеобязательной нормы¹. Действительно, углубленный анализ приводит к дифференцированному рассмотрению формы права, в частности формы правовой нормы. Наряду с внутренней формой можно выделить внешнюю форму правовой нормы, являющейся “выражением вовне внутренне организованного содержания ее”².Именно внешнюю форму выражения права обычно и называют источником права. Керимов Д.А. при этом уточняет: “Источником права в так называемом формальном смысле”³.П.Е. Недбайло подчеркивал при этом другую сторону понятия источника права. Он обращал внимание на то, что правовые нормы “устанавливаются в определенных формах, служащих формальным основанием их общеобязательности”⁴. Именно эти формы придают содержащимся в них правилам, отмечал Недбайло официальное, нормативное значение. Поэтому эти формы и называются “источником права” в формальном (юридическом) смысле.

Таким образом, источником права признавалась форма объективизации правовой нормы. Причем только объективированная (“в определенной форме”) норма становится общеобязательной, правовой нормой, реализация, которой обеспечивается соответствующими средствами государственного воздействия. Норма права не существует и не может существовать вне источника  права – оболочки бытия правовой нормы. Такой же точки зрения придерживались С.А.Голунский Е.Ф.Кечекьян, М.С. Строгович, С.Л.Зивс. Последний, говоря об использовании термина “источник права” указывал на то, что этот термин имеет одно существенное преимущество: он является специальным и условным, и соответственно не претендует на предельную точность, но он является удобным в употреблении⁵. В связи с этим, он подчеркивал, что одним из следствий дискуссии о понятии источника права, которая носила преимущественно терминологический характер, явилось то, что многие авторы, не желая отказываться от использования понятия “источник права”, пытались иногда употреблять самые различные уточняющие характеристики. Так, говорили об “источниках права” в юридическом смысле, о “специальном” значении понятия “источник права”, об источниках – “в прямом”, “в узком” значении, нередко говорили о “формальных” источниках права. Со своей стороны, Зивс также предложил более точный вариант определения понятия “источник права” как “источник норм права”, аргументируя тем, что речь идет именно о внешней форме выражения правовой нормы. При этом он считал, что подобное уточнение может исключить критику в “двойственном” понимании источника права как “источник права в материальном смысле” (материальные условия жизни) и одновременно с этим как “источник права в формальном смысле” (формы объективного выражения и закрепления обязательности правовых норм)⁶. В отраслевых юридических науках термин “источник права” сохранил своё значение. Со временем и в теории права происходит “восстановление в правах” старого понятия⁷. Подобный подход к пониманию “источника права” породил многочисленную критику, которая, в принципе, в основном была направлена против употребления термина “источник права” в условном (“формальном”, “юридическом”) смысле. Так, например, Александров Н.Г. считал, что указанный выше распространенный подход к пониманию источника права является абстрактно-схоластическим. Он утверждал, что под источником права следует понимать “вид деятельности государства, заключающийся в установлении юридических норм”. Он писал: “источник права особый акт волеизъявления, который не следует отождествлять с объективированной волей”⁸. Соответственно этой точке зрения, Александров выделял в качестве источников права “законотворчество, судебную и административную практику”. Таким образом, Александров обращал внимание на другой смысл термина “источник права”, который заключается в отображении субъекта правотворчества (государство), его деятельность, организационные формы принятия правового акта (акт волеизъявления, правотворческое решение).

Кроме того, указывалось, что термин “источник права” можно рассматривать  и с точки зрения источника, порождающего или объективно обуславливающего возникновение правовых норм, т.е. как причины возникновения правовых норм. В таком контексте источник – не “форма выражения”, а корень, исток возникновения, укрепления и развития тех или иных форм права или даже целых правовых систем. Это понимание, безусловно, должно раскрываться при характеристике сущности, содержания права, как и любого иного общественного явления. Такое понимание “социальных предпосылок” права (материальных, социально-психологических, политических, нравственных) важно для юриспруденции, но оно несопоставимо с понятием юридического источника (формы) права, о котором идет речь при изложении данной темы.

Но не стоит думать, что спор о правильности применения терминов “источник права” и “форма права” являлся специфическим спором советского времени. Подобного рода мнения о  необходимости точного определения  терминов высказывались ещё дореволюционной  русской теории права. Так, например, Н.М.Коркунов видел значение понятия  “источник права” прежде всего  в том, что “с его помощью всякий может определить наперед, с возможной  точностью, при соблюдении каких  обязательных правил он может быть обеспечен от притязания со стороны  других… Именно эти формы объективирования юридических норм, служащие признанием их обязательности… называются источниками  права”⁹.При этом он отличал такое понятие “источника” от силы, творящей право, поскольку законодатель непроизвольно творит право, а также субъективного правового сознания и таких понятий как “природа вещей”, “справедливость” и даже от “науки права”, поскольку понимание этих категорий разными людьми различно и само по себе не может служить мерой общеобязательности. Аналогично, объясняли значение понятия “источник (форма) права” Е.Н. Трубецкой, В.М. Хвостов. Напротив, Г.Ф. Шершеневич, признавая, что название источника права издавна носят те формы, в которых выражаются нормы права, предпочитал термин “формы права”.

Из всего вышеизложенного видно, что, несмотря на различные точки  зрения относительно всех возможных  значений понятий “формы права” и  “источника права”, мнения авторов  сходятся в одном: термины “форма права” и “источник права” употребляются  при освещении данной темы в одном  и том же значении внешней формы  объективизации, выражения права  или нормативной государственной  воли.

Таким образом, юридическими источниками, или формами права следует  считать “…официальные формы  выражения и закрепления (а также  изменения или отмены) правовых норм, действующих в данном государстве”¹⁰.Именно с таких позиций мы и будем рассматривать источники (формы) права в данной работе.

Виды форм (источников) права

Исторически первым источником права  был обычай – правило поведения, ставшее юридической нормой вследствие его общего значения и длительного  фактического применения. Обычай консервативен, закрепляя результаты общественного  опыта, воспринятые культурой народа. Неслучайно большинство норм обычного права совпадают с религией и  моралью, выражая их ценности.

Существует концепция социологического плана, которая преобладающую роль среди источников права отводит  обычаю, считает, что именно обычай является основой права, определяет способы его применения и развития законодателем, судьями, доктриной. В  противоположность указанной концепции  позитивистская школа сводит роль обычая на нет; в ее представлении он играет лишь самую малую роль в праве, всесторонне кодифицированном и  отождествляемом с волей законодателя. Для этой позиции характерно отсутствие чувства реализма, тогда как социологическая  школа, напротив, преувеличивает роль обычая. Обычай не имеет значения сам по себе. Он важен лишь в той мере, в какой служит нахождению справедливого решения. Закон в ряде случаев для своего понимания нуждается в дополнении обычаем. Понятия, которые использует законодатель, также зачастую нуждаются в объяснении с точки зрения обычая. Нельзя, например, не прибегая к обычаю, сказать, когда поведение определенного лица ошибочно, является ли данный знак подписью, может ли правонарушитель ссылаться на смягчающие обстоятельства и т.п. Но область применения обычая очень ограничена развитием кодификации и признанным первенством закона. Современные юристы романо-германской правовой семьи, например, любой ценой стремятся ссылаться в своих рассуждениях на законодательство. В этой связи обычай обречен на второстепенную роль.

Таким образом, за редким исключением, обычай потерял характер самостоятельного источника права. Случается, что  о нем вообще вспоминают лишь тогда, когда говорят о толковании закона. Однако, если закон понимать как  одно из средств (безусловно главное  в наши дни) для выражения права, то ничто не мешает признанию наряду с законодательными актами полезности других источников. И среди этих последних важное место займет обычай; естественно и даже необходимо учитывать  обычное поведение людей, чтобы  установить то, что объективно считается  в обществе справедливым.

Учитывая это, российский законодатель стал придавать большее значение правовым обычаям. Применение обычая предусмотрено  Гражданским и Семейным кодексами. Так, например, в ГК РФ 1994 г. введены  общие нормы о возможности  применения обычаев делового оборота, не противоречащих закону или договору¹¹. Это значительное расширение сферы применения правового обычая, который прежде применялся только при прямом указании закона, относящегося к тому или иному виду отношений (раздел имущества крестьянского двора, обычаи морского порта). На новом основании возможно широкое применение обычаев, в частности местных, национальных, а также деловых обыкновений, сложившихся в различных отраслях хозяйства.

Другой вид источника права  – судебная практика и судебный прецедент признавались ещё в  Древнем Риме. Решения преторов и  других магистратов по конкретным делам  считались там обязательными  образцами (источниками права) для  решения всех аналогичных дел. В  результате сложилась целая система  преторского права.

Распространенный в Средневековье, судебный прецедент постепенно теряет свое значение в Новое время, играя  главную роль лишь в Англии и в  странах, в которых получило так  называемое англосаксонское общее  право.

Роль судебной практики в странах  романо-германской правовой семьи может  быть уточнена только в связи ролью  закона. Учитывая современное стремление юристов всех стран опереться  на закон, творческая роль судебной практики всегда или почти всегда скрывается за видимостью толкования закона. Судьи  упорно придерживаются позиции постоянного  подчинения закону даже тогда, когда  законодательство открыто признает, что закон не может предусмотреть  все. И только в исключительных случаях  юристы отказываются от этой привычки и открыто признают наличие у  них власти по созданию правовых норм.

Но можно ли все же полагать, что на деле судьи создадут правовые нормы? Ведь между нормами, выраженными  судебной практикой и нормами, установленными законодателем, наблюдаются существенные различия, которые заключаются в  том, что, во-первых, судебная практика действует в рамках, установленных  для права законодателем, тогда  как деятельность самого законодателя состоит именно в установлении этих рамок. Значение права, создаваемое  судебной практикой, уже в силу этого  ограничено, и положение в романо-германских правовых системах с этой точки зрения противоположно тому, которое существует в странах английского общего права; во-вторых, правовая норма, созданная судебной практикой не имеет того авторитета, которым обладают законодательные нормы. Она достаточно непрочна, ее можно в любой момент отбросить или изменить в связи с рассмотрением нового дела. Судебная практика не связана нормами, которые она сама создала. Она даже не может общим образом сослаться на них для обоснования принимаемого решения. Если в новом деле судьи применяют норму, которую они уже применяли ранее, то это делается не потому, что она приобрела обязательный характер; она его не имеет. Поворот в судебной практике всегда возможен, и судьи не обязаны его обосновывать. Этот поворот не посягает на рамки права, не угрожает принципам права. Норма, созданная судебной практикой, существует и применяется лишь в той мере, в какой судьи (каждый судья) считают ее хорошей. Понятно, что в этих условиях трудно говорить о норме.

Отказ от правила прецедента, согласно которому судьи обязаны применять  нормы, которые ранее уже применялись  в конкретном аналогичном деле, не случаен. Начиная с периода средних  веков, считалось, что правовая норма  должна иметь доктринальное или  законодательное происхождение. Только такая тщательно продуманная  правовая норма в состоянии охватить целый ряд типичных случаев, которые  уложились бы в фактический состав конкретного судебного дела. Представляется принципиально важным, чтобы судья  не превращался в законодателя. Этого  стараются добиться в странах  романо-германской правовой семьи. В  то же время формулу, согласно которой  судебная практика не является источником права, нельзя признать точной, поскольку  она не отражает реальной действительности. В порядке исключения из общего принципа, в особых случаях может быть установлена  обязанность судьи следовать  определенному прецеденту или линии, установленной прецедентами. Так, например, правотворческая роль судебной практики официально признана в Испании, где  существует понятие “doctrina legal”. В этой стране обжалование судебных решений в Верховный суд допускается, согласно закону, в случае, если в них нарушена “doctrina legal”: имеется в виду судебная практика, основанная на ряде решений Верховного Суда. Аналогичное правило существует в Мексике. Следует также отметить, что в ФРГ установлено положение, согласно которому, если какое-то правило подтверждено постоянной судебной практикой, то оно рассматривается как норма обычая и должно применяться судами именно в этом качестве.

Также необходимо обратить внимание на увеличение числа различного рода сборников и справочников по судебной практике, которые ведут к единообразию разрешения юридических вопросов, что  в результате сказывается на стабильности права. Эти сборники и справочники  пишутся не для историков права  или социологов и не для удовольствия их читателей; они создаются для  юристов-практиков, и их роль объяснима  лишь тем, что судебная практика является в прямом смысле слова источником права. Количество и качество этих сборников  могу дать представление и о важности судебной практики как источника  права.

В РФ на настоящий момент признание  судебной практики судов общей юрисдикции по-прежнему остается на уровне половинчатого  решения о роли “руководящих разъяснений” Верховного Суда, а также Пленума  Высшего Арбитражного Суда РФ. Однако в теории и на практике признано, что суды в праве решать конкретные дела, применяя эти самые разъяснения. Опираясь на толкование, данное в решениях высших судов, все больше утверждается мнение о том, что если Верховный  или Высший Арбитражный Суд защитил  те или иные интересы, требования или  поведение как законные или отверг как незаконные, то он “тем самым  дал основание к новому пониманию  и применению данных правовых норм”¹². Именно в этом, а не в противопоставлении закону судебного прецедента состоит роль судебной практики как особого источника права в странах континентальной системы права.

Такое признание роли судебной практики сулит более обоснованные и полезные для укрепления законности результаты, чем далеко не всегда квалифицированные  споры, порождающие лишь волокиту в  законодательной деятельности по частным  и сложным правовым вопросам. Пусть  законодатели лучше изучают и  обобщают судебную практику, возводя  затем в закон то, что проверено  практикой и отвергая то, что оказалось  неверным на деле.

В Российской Федерации источниками  права признаются договоры нормативного содержания, среди которых можно  выделить: международные договоры, коллективные договоры, различные соглашения как разновидности договора. Еще  одним видом источников права  являются труды ученых-юристов, или  иначе правовая доктрина. В течение  длительного времени доктрина была основным источником права в романо-германской правовой семье. Именно в университетах  были главным образом выработаны в период XIII–XIX веков основные принципы права. И лишь относительно недавно  с победой идей демократии и кодификации  первенство доктрины было заменено первенством  закона. Поскольку это изменение  произошло сравнительно недавно, а  также если учесть, что закон на практике – это не то, что закон  в теории, то с учетом этих двух факторов можно установить подлинное значение доктрины вопреки часто встречающимся  упрощенческим формулам, согласно которым  они не являются источником права. Если считаться с реальностью, то доктрина в наши дни, так же как и в  прошлом, составляет очень важный и  весьма жизненный источник права. Эта  ее роль проявляется в том, что  именно доктрина создает словарь  и правовые понятия, которыми пользуется законодатель. Важна роль доктрины в установлении тех методов, с  помощью которых открывают право  и толкуют законы. Добавим к  этому влияние, которое доктрина может оказывать на самого законодателя. Последний часто лишь выражает те тенденции, которые установились в  доктрине, и воспринимает подготовленные ею предложения. Но речь никоим образом  не идет о преуменьшении роли закона. Эта роль имеет в нашу эпоху первостепенное значение, ее сохранение в современных условиях является процессом и подлинной необходимостью. Однако признание важной роли закона не должно вести к тому, чтобы закрывать глаза на реальные отношения между ним и доктриной и устанавливать “диктатуру” закона. В действительности все гораздо более сложно. Доктрина влияет на законодателя и, соответственно, является лишь косвенным источником права. Помимо этого, доктрина также играет весомую роль в применении закона, и было бы трудно, не искажая действительности, отрицать за ней в этой сфере качество источника права.

Следующим источником права, на который  следует обратить внимание в данной работе, признаются общепризнанные принципы и нормы международного права. Сотрудничество юристов в применении и в выработке  права проявляется также в  использовании некоторых “общих принципов”, которые юристы могут  найти как в самом законе, так  и вне его. Ссылка на эти принципы и их использование труднообъяснимы  для теоретиков законодательного позитивизма. Эти принципы показывают подчинение права велениям справедливости в  том виде, как она понимается в  определенную эпоху и в определенный момент. Они раскрывают также характер не только систем законодательных норм, но и права юристов в данной правовой системе. Выше уже отмечалось, что законодатель может иногда отказаться действовать сам и обращается к юристам, чтобы выбрать из большего числа гипотез требуемое ситуацией  справедливое решение. Закон сам  обнаруживает свои пределы, когда вооружает  юристов критерием справедливости, отсылает их к обычаям и даже к  естественному праву или подчиняет  применение закона критериям добрых нравов и публичного порядка. Ни одна законодательная система не может  обойтись без таких корректировок  или оговорок, поскольку их отсутствие может привести к расхождению  между правом и справедливостью.

Рассмотрев основные виды источников права, можно придти к выводу, что, в конечном счете, теория источников права во всех странах отражает традиционную концепцию, согласно которой право не создается априорным путем и не содержится исключительно в законодательных нормах. Юристы, стремясь достичь в каждом вопросе справедливого решения, используют различные источники права, в любом их сочетании. Однако доминирующая роль среди источников права в различных правовых системах, особенно в континентальном праве, отводится нормативно-правовому акту. Он объединяет в себе общеобязательные правила поведения, которые создаются и охраняются государством. К нормативно-правовым актам относятся конституции, другие законы, нормативные решения органов исполнительной власти. В отличие от других источников права, нормативные акты наиболее полно выражают согласованную волю общества, способствуют созданию единой и согласованной системы правовых норм, достаточно оперативно отражающих изменяющиеся потребности общественного развития, обеспечивают динамизм и стабильность правового регулирования, а также отличаются доступностью и удобством поиска содержащейся в них информации.

Среди нормативно-правовых актов ведущее  место занимает закон. В связи  с этим ему в данной работе отведена особая роль. Поэтому о значении и месте закона в различных  правовых системах будет рассмотрено  более подробно в следующей главе  данной работы.