содержание

Введение

     На  современном этапе развития Казахстана, в рамках общего процесса демократических преобразований, происходит формирование новых общественно-экономических отношений, закладывается основа гражданского общества, правового государства, осуществляется судебно-правовая реформа, формируется единое общее федеративное правовое пространство, принимаются меры к усилению борьбы с преступностью, укреплению законности и правопорядка, искоренению правового нигилизма.

     Реализация  этих задач, воплощение их в жизнь  в значительной мере проводится судебной властью. В этой связи заметим, что  основной источник права — закон  недостаточно оперативно регулирует динамично развивающиеся общественные отношения. Важная дополнительная регулирующая функция ложится на судебный прецедент.

     Проблема  применения действующего законодательства и связанная с этим правотворческая  деятельность судебных органов приобретает  в современных условиях особенное значение. Судебная власть как одна из ветвей государственной власти в настоящее время осуществляет не только функции правосудия, но функцию своеобразного судебного правотворчества.

     По  мнению С.С. Алексеева, «настала пора вообще изменить наше видение правосудия, интерпретацию его назначения как одного лишь «применения права». Опыт развитых демократических стран, причем не только англо-американской группы, свидетельствует, что высокий уровень правового развития достигается в обществе тогда, когда суд, опираясь на Конституцию, на закон, на общепризнанные права человека, тоже творит право. Поэтому придание решениям высших судебных инстанций функций судебного прецедента представляется делом назревшим, вполне оправданным» .

     Теория  и практика судебного прецедента являются составной частью развития любой правовой системы, где данный источник права имеет применение. Данному вопросу в уделено значительное внимание. Изучение прошлого и настоящего необходимо для более глубокого понимания природы судебного прецедента, определения его возможностей вместе с другими источниками права, повышения эффективности создания и применения, выявления перспектив законодательного закрепления.

     Действие  судебного прецедента складывалось по-разному, в зависимости от того в какой правовой системе (правовой семье) данный источник права занимал ведущее место. Так, в странах англосаксонской правовой семьи судебный прецедент имеет первостепенное значение, поскольку нормы права (правоположения) создавались и создаются судьями при вынесении решений. В странах романо-германской правовой семьи судебная практика занимает второстепенное положение, судьи при осуществлении правосудия руководствуются законом.

     Деятельность  органов судебной власти в правовом государстве должна обеспечивать не только защиту прав и свобод человека, но защиту права в целом от любых действий и решений от кого бы они ни исходили. При этом не допустим отказ в правосудии по мотиву отсутствия нормативного акта или его неясности применения при возникновении спорных отношений, в таких случаях у суда возникает право на судебное правотворчество.

     Сегодняшняя реальность позволяет по новому взглянуть  на роль суда в создании прецедентов. Предложение о новой функции  высших органов судебной власти по выработке судебных прецедентов является актуальным в современных условиях.

     Несмотря  на своё значение, доктрина судебного  прецедента пока ещё не получила однозначного понимания и утверждения в  правовой науке и практике.

     Объект  исследования – судебный прецедент.

     Предмет исследования составили теоретические и практические вопросы судебного прецедента как источника права, процедура создания и применения его в судебной деятельности, научное обоснование судебного прецедента как дополнительного источника права.

     Цель  – изучение судебного прецедента в системе права романо-германской и англо-саксонской правовоых систем.

     В настоящее время, английское право, как одно из представляющих англо-саксонскую систему права, обрело как бы тройную  структуру: общее право - основной источник, право справедливости, дополняющее и корректирующее этот основной источник и статутное право - писаное право парламентского происхождения. Разумеется, это несколько упрощенное, схематизированное изображение.

     В то время, как юристы континентальной  Европы рассматривают право как совокупность предустановленных правил, для тех, кто принадлежит к англо-саксонской системе права - это в основном то, к чему придет судебное рассмотрение. На континенте юристы прежде всего интересуются тем, как регламентирована данная ситуация; в англосаксонской системе права внимание сосредоточивается на том, в каком порядке она должна быть рассмотрена, чтобы прийти к правильному судебному решению.

     Во  Франции, в Регмании, Италии и других странах романо-германской правовой семьи правосудие всегда осуществлялось судьями, имеющими университетский диплом юриста. В Англии же, например, даже судьи в высших судах до XIX века необязательно должны были иметь юридическое университетское образование: они овладевали профессией, работая длительное время адвокатами. Однако и поныне главное в глазах англичанина, чтобы дела развирались в суде добросовестными людьми; соблюдение основных принципов судопроизводства, составляющих часть общей этики, по их мнению, достаточно для того, чтобы “хорошо судить”.

     Методологическая основа исследования - соответствующие категории диалектики; общенаучные и частные методы: анализ и синтез, историко-юридический, статистический, сравнительно-правовой, формально-логический, анализ актов судебных органов по конкретным делам и судебной практики, опубликованных в сборниках и периодической печати.

1 теоретические  аспекты судебного  прецедента в правовой  системе

1.1 Научные исследования судебного  прецедента

     На  протяжении многих лет прецедент  отрицался в советской теории права, хотя были попытки теоретически обосновать создание и применение судебного прецедента (судебной практики) высшими судебными органами.

     В теории права еще недостаточно изучен судебный прецедент как источник права применительно к правовой системе. В связи с этим возникла острая необходимость исследования данного источника права с позиции общей теории государства и права. Судебный прецедент и судебная практика не тождественные понятия. Если судебный прецедент это решение высшего судебного органа по конкретному делу, принимаемое за образец в последующих сходных случаях, то судебная практика - это результат судебной деятельности единообразного применения закона [11, с. 45].

     Отношение к судебному прецеденту в литературе остается неоднозначным, но в последнее  время все же превалирует точка зрения о том, что его пора узаконить.

     Справедливо отмечает И.Ю. Богдановская: «В каждой конкретной правовой системе прецедентное право имеет свое собственное развитие».

     Поэтому автором исследовался опыт правовых систем, где данный источник права возник, существует и развивается. Использовалась литература отечественных и зарубежных ученых, нормативный материал, судебная практика.

     Ценной  в этой связи является работа Г.В. Демченко, написанная около 100 лет тому назад. Остальные исследования проводились с позиции международного, конституционного, гражданско-процессуального права (Т.В. Апарова, М.А. Никифорова, С.К. Загайнова). 

     Проблеме  судебного правотворчества посвящены  труды ученых правоведов дореволюционного периода Л.Е. Владимирова, Г.В. Демченко, Д.И. Мейера, Н.М. Коркунова, А.Ф. Кони, Е.Н. Трубецкого, СВ. Пахмана, И.А. Покровского, А.Е. Пресняков, в которых положительно оценивается правотворческая роль суда.

     Анализу понятий судебной практики, ее функциям, роли и места в праве посвящены  работы: С.Н. Братуся, СИ. Вильнянского А.Б. Венгерова, Н.Н. Вопленко, М.М. Исаева, В.И. Леушина, П.Е. Орловского, В.А. Туманова, М.С Ходунова, А.С Пиголкина, А.А. Пионтковского, А.Ф. Черданцева.

     С распадом союзного государства стала  создаваться независимая судебная система, которая в каждом демократическом правовом государстве ориентирована на защиту прав и свобод человека и гражданина.

     Судебные  органы, призванные осуществлять правосудие, выполняют также в известной  мере функцию правотворчества, опираясь на Конституцию РК, декларацию прав и свобод человека, создавая тем самым судебные прецеденты [12, с. 36].

     Такая деятельность высших судебных органов  нашла свое отражение в трудах ученых правоведов С.С. Алексеева, Л.Б. Алексеевой, В.В. Бойцовой, Л.В. Бойцовой, СВ. Боботова, М.В. Баглая, Н.В. Витрука, Г.А. Гаджиева, В.В. Демидова, В.М. Жуйкова, В.В. Золотых, В.В. Ершова, СА. Иванова, И.А. Исаева, Е.В. Колесникова, В.В. Лазарева, Р.З. Лившица, В.М. Лебедева, Е. Мартынчик, М.Н. Марченко, Т.Г. Морщаковой, А.В. Наумова, Т.Н. Нешатаевой, В.А. Ржевского, А.Х. Саидова, В.Н. Синюкова, В.А. Терехина, Б.Н. Топорнина, В.А. Туманова, Н.М. Чепурновой, Б.С. Эбзеева и других.

     Отдельную группу составляют работы отечественных  и зарубежных авторов о судебном прецеденте, системе судебной власти, которые помогли в ходе исследования осуществить анализ и показать условия возникновения, развития и установления судебного прецедента как источника права не только в странах общего права, но и в странах романо-германской правовой семьи. Это Т.В. Апарова, А. Барак, У. Батлер, Ж. Бержель, И.Ю. Богдановская, П. Бромхед, Л. Вильдхабер, Ф. Газье, Р. Давид, Э. Дженкс, О.А. Жидков, К. Жоффре-Спинози, X. Кётц, Р. Кросс, А.К. Романов, Р. Уолкер, Р. Фабр, К. Цвайгерт.

     В своем исследовании автор опирался на общетеоретические труды, как ученых, так и практических работников, которые составили теоретическую основу работы.

     Таким образом, обзор научной литературы показывает, что проблема судебного  прецедента как источника права  нуждается в дальнейшей теоретической разработке и законодательном закреплении.

1.2 Основные вехи формирования и развития общего права

     Судебный  прецедент является древнейшим источником права. Исторически прецедентное право  сложилось в Англии, заняв центральное  место в англо-саксонской правовой семье, в которую входят такие страны, как Австралия, Индия, Канада (кроме Квебека), США, Новая Зеландия и другие.

     Общее право (common law) было сформировано на определенной территории Великобритании, в Англии и Уэльсе судебными решениями. В  период становления единой системы права в стране тогда не было, существовали лишь местные обычаи, акты, регулирующие отдельные стороны общественной жизни [17, с. 56].

     Прецедентное  право Англии закладывалось и  развивалось в несколько этапов. Французский компаративист Р. Давид выделяет четыре основных периода истории английского права: первый период предшествовал нормандскому завоеванию 1066 г.; второй, от 1066 года до установления династии Тюдоров (1485 г.), - период становления общего права, когда оно утверждается, преодолевая сопротивление местных обычаев; с 1485 г. до 1832 г. - расцвет общего права; четвертый период — с 1832 г. и до настоящих дней, когда общее право встретилось с невиданным развитием законодательства и должно было приспособиться к обществу.

     Начальный этап зарождения общего права представляет особый научный интерес. Его анализ дает возможность установить, какие обстоятельства привели к тому, что именно суды стали формировать общее право в Англии. Хотя общее право в стране стало формироваться в период нормандского завоевания, необходимо отметить ряд факторов общественного развития, способствовавших этому процессу. В то время в Англии действовало множество местных обычаев, при рассмотрении споров королевские судьи обращались к ним. Именно они, претерпев определенные изменения, трансформировались в новую систему общего права.

     В связи с этим Р. Уолкер пишет: «Что касается нормандского завоевания, то оно способствовало объединению  этих обычаев и традиций в одну систему права, общего для всего  народа, в силу чего и сама эта система была названа «общим правом».

     Ведущую роль в создании и формировании судебного  прецедента сыграли Королевские  суды, в которых правосудие осуществляли профессиональные юристы - доктора  права. Поэтому общее право, как  отмечает И.Ю. Богдановская, изначально формировалось как право юристов .

     Королевские судьи к концу двенадцатого столетия стали обладать исключительной юрисдикцией  по делам о серьезных преступлениях. В этом им способствовала статья 24 Великой  Хартии Вольностей, запретившая шерифам рассматривать тяжбы короны.

     В тот период в Англии действовало  несколько видов судов. В случае возникновения спора лицо могло  обратиться в местный суд, в котором  применялось обычное право; в  церковный суд, в котром решались споры на основе канонического права; в городской суд применявший купеческое право; в суд барона; в королевский суд [14, с. 15].

     Число судов общего права расло и  они постепенно вытесняли местные  суды, а в дальнейшем последние  фактически перестали функционировать.

     Все суды общего права ведут свою юрисдикцию от самого короля, поскольку источником правосудия являлся король. В средние века функции исполнительной, законодательной и судебной власти осуществлялись королем в его Совете. Королевские суды стремились к независимости при рассмотрении споров и в конечном счете приобрели независимую от короля юрисдикцию.

     Именно  так образовались три королевских  суда общего права - Суд казначейства, Суд общих тяжб и Суд королевской  скамьи, которые рассматривали гражданские  споры и наиболее серьезные уголовные дела в Лондоне и в ассизах.

     Суд казначейства рассматривал финансовые споры между подданными и короной, а в последствии его юрисдикция распространилась на споры между  подданными на основании приказов «о долге» и «о соглашении» посредством  фикции. Такие споры вытекали из фиктивного утверждения о том, что истец имеет долговое обязательство перед короной, но не в состоянии его исполнить вследствие долга, который причитается ему с ответчика.

     Функции судей выполняли бароны казначейства, а председателем Суда назначался главный барон, который после четырнадцатого столетия всегда назначался из наиболее выдающихся юристов.

     При рассмотрении споров общих тяжб сторонам приходилось следовать за королевским  двором, что создавало определенные неудобства. Поэтому у судей сложился обычай постоянно оставаться в Вестминстере для разрешения тяжб. В последствии Великой Хартией Вольностей (ст. 17) было установлено, что общие тяжбы должны разбираться в «определенном месте», а именно в Вестминстере.

     Суд общих тяжб состоял из постоянных судей - профессиональных юристов, которые назначались из адвокатов высшего ранга (докторов права) и имевших исключительное право выступать в данном суде. Они занимали ведущее место среди лиц своей профессии. Суд рассматривал споры между подданными, которые не затрагивали интересы короны.

     В 1875 году Суд казначейства и Суд  общих тяжб были упразднены и их судебные полномочия были переданы вновь  сформированному Высокому суду, а  после 1880 года юрисдикция перешла к  Отделению королевской скамьи.

     Суд королевской скамьи позже других отделился от Королевского совета. Судьи выполняли судебные функции  под председательством главного судьи Англии как по уголовным, так и по гражданским делам. Также выступали судьями первой и апелляционной инстанций [12, с. 32].

     В качестве суда первой инстанции рассматривались  в основном гражданские дела, хотя судьи Королевской скамьи разрешали  в судах ассизов и уголовные  дела. В юрисдикцию Суда королевской  скамьи входили почти все дела, по которым ответчик находился под стражей в Королевской тюрьме.

     В апелляционной инстанции суд  рассматривал гражданские и уголовные  дела, но возбудить иск можно было только в связи с процессуальными  нарушениями допущенные нижестоящим  судом.

     До XIV в. обычай преобладал над всеми  остальными источниками права. В суде общих тяжб обвиняемый мог заявить, что общее право к нему не применяется, так как дело основывается на обычае какой-либо конкретной деревни. Только к концу XIV в. судебный прецедент стал вытеснять обычаи.

     Английский  юрист Э. Дженкс считает, что нельзя точно определить, как произошло общее право. В частности, он пишет: «Каким-то путем, который не может быть точно определен, королевские судьи, встречались между своими разъездами в Лондоне для рассмотрения дел в централизованных королевских судах...и Вестминстере, пришли к соглашению о необходимости слить различные местные обычаи в общее или единое право, которое могло бы применяться по всей стране».

     Рассматривая  судебные тяжбы, судьи стремились следовать  своим предыдущим решениям. Английский доктор права Брактон ещё в XIII в. отметил, что английские судьи, в отличие от римских, обращались к предшествующим судебным решениям. Для изучения и анализа сложившийся судебной практики в помощь судьям стали выпускать ежегодники (с 1282 г.), которые в дальнейшем стали прообразом судебных отчетов.

     В тот период материальное общее право  и процесс были сильно связаны  формальностями и ограничениями. Существующие недостатки заключались в жесткости доктрин общего права и неполноте средств защиты, применяемых в судах общего права. Основным недостатком в судах общего права было то, что материальное право зависело от процесса. В противовес общему праву получило развитие право справедливости.

     По  этому поводу Р. Уолкер отмечает: «Законотворчество - основной современный двигатель реформ - в средние века не применялось. Следовательно, требовалось иное средство для внесения поправок в общее право. Это привело к развитию второго главного источника английского права -права справедливости».

     С начала своего существования общее право оказалось неспособным обеспечить себя средствами защиты против присущих ему же самому ограничений, что неизбежно вело к возникновению многих несправедливостей.

     Например, человек, понесший ущерб, оказывался не в состоянии найти подходящую форму иска, в которой он мог бы изложить свое дело. Даже если потерпевший находил нужную ему форму иска, он мог ошибиться при подготовки к делу. Или наоборот, если лицо было ответчиком, то могло случиться, что средство защиты использовались против него вопреки требованиям справедливости [17, с. 56].

     Таким образом, неудовлетворенные стороны  обращались за помощью к королю, который некоторое время сам  разрешал петиции тяжущихся в  Совете. Но в дальнейшем их стало  так много, что король передал  эту обязанность своему главному министру - канцлеру. В 1474 году появился первый письменный приказ от имени самого канцлера, тогда же и был создан Суд канцлера, который как и суды общего права не зависел ни от короля, ни от Совета.

     Суд канцлера был главным судом справедливости. Юрисдикция суда состояла в рассмотрении петиций тяжущихся, которым было отказано в судебной защите или в отношении которых был выдан несправедливый приказ по общему праву.

     Развитие  права справедливости неразрывно связано  с должностью канцлера. В разные времена во главе канцлерства состояли такие блестящие юристы, как сэр Томас Мор (1529-1532), лорд Эллесмер (1596-1617), сэр Фрэнсис Бэкон (1618-1621), лорд Ноттингем (1673-1682) и лорд Хардвик (1737-1756), каждый из которых был в состоянии создать и сформулировать принципы права справедливости. Следовательно, канцлеры имели реальную возможность создавать новые права и средства защиты, если этого требовала справедливость.

     Право справедливости разработало институты, ранее не известные английскому  праву. Например, право доверительной собственности, которое стало применяться в самых разнообразных ситуациях. Введение данного института послужило правовым обоснованием права замужней женщины раздельно пользоваться имуществом с супругом, тогда как по общему праву личная собственность жены пероходила к мужу.

     Право справедливости внесло свой вклад в  развитие уголовного права, расширив понятие  мошеничества. Решние по делу The Earl of Chesterfield v. Janssen (1750) является основополагающим для судей до настоящего времени.

     В результате реформы судебной системы (1873-1875) Суд канцлера был ликвидирован и его юрисдикция передана Канцелярскому  отделению Высокого суда [18, с. 32].

     Таким образом, законы о судоустройстве унифицировали только порядок осуществления правосудия по общему праву и по праву справедливости, но не соединили нормы материального права. Поэтому при возникновении коллизии норм общего права и норм права справедливости в отношении одного и того же вопроса предпочтение отдается нормам права справедливости.

2 Характеристика прецедента в англо-саксонской правовой системе

2.1 Становление прецедента и его  источники

     Англосаксонская система распространила свое влияние  далеко за пределы Великобритании, в частности, на Соединенные Штаты  Америки, Канаду, Австралию, Новую Зеландию, Нигерию, Южно-Африканскую Республику (правда, эти страны и Намибия испытывают определенное воздействие романо-германской правовой системы, что позволяет квалифицировать их как страны со смешанным правом, точно так же, как Израиль, Филиппины и Шри-Ланка в Азии) [12, с. 34].

     Многие  древние правовые системы, такие  как египетская, вавилонская и  греческая, совершенно исчезли из обращения. Другие, например индуистская, японская, китайская, и такие транснациональные  системы, как каноническая и иудаистская, во шли в некоторой мере в современные правовые системы.

     Особенности исторического развития во многом обусловили особые пути развития английского права. В период раннего феодализма господствовало обычное право, которое постепенно начало фиксироваться. Сборники составлялись в различных англосаксонских королевствах. Наиболее важными сборниками были: Законы Инэ (ок. 690 г.), Законы Канута (1017 г.).

     После норманнского завоевания обычаи и традиции Англии были консолидированы в рамках “общего права”. В результате реформ Генриха II королевская власть установила контроль над местным управлением и правосудием с помощью разъездных судов.

     Источники английского права:

1. общее право;
2. суды справедливости;
3. статутное право (королевские указы).

     Нормы общего права унаследовали положения англосаксонского права, норманнские обычаи, решения королевских судов, а также правила международного торгового оборота. В то же время влияние римского права на английское в раннее и развитое средневековье было весьма невелико. Нормы общего права закреплялись, начиная с конца XIII века, в так называемых Ежегодниках [16, с. 32].

     Судебное  решение должен был принимать  судья. Главной идеей была мысль, что решение уже имеется, судья  должен только его найти. Общее право  основывалось на системе судебных прецедентов, не предусматривало наличия системы законов. Поэтому в Англии не произошло рецепции римского права - оно просто не понадобилось.

     В деятельности королевских судов  большое значение имели выдаваемые истцу за плату королевские предписания. В конце XIII века сложилась фиксированная система приказов. Общее право было формализовано. Однако оно не соответствовало изменениям в индивидуальной психологии и общественной жизни. Формирование нового общества потребовало возникновения новой системы правовых норм.

     Суды  справедливости - это канцлерский (или  королевский) суд, установленный в 1329 г. Он рассматривал проблемы, не попадавшие в компетенцию других судов (например, договор об использовании чужой  собственности). Здесь же разбиралось  невыполнение феодалом своих обязанностей. Канцлерский суд ввел понятие измены, причем за измену королю преступнику полагалась казнь со всеми родственниками, включая малыми детьми. С 1474 г. письменные приказы от имени короля издавал канцлер.

     В XV в. права из-за вмешательства канцлеров в сферу действия общего права стали заметны разногласия между двумя системами. Это соперничество привело к уменьшению формализации общего права. В начале XVI в. канцлер приобрел право выдачи “запретительных приказов”, ставя под сомнение авторитет судов общего права. В конце этого же века, в связи с борьбой между парламентом и королевской властью, между двумя судебными системами возник открытый конфликт. Судьи общего права выступили на стороне парламента, и Король Яков I объявил о приоритете норм “права справедливости”. Однако впереди была революция, в которое немалое участие приняли юристы.

     Законодательство  средневековой Англии включало королевские  хартии, постановления, ассизы, ордонансы. После возникновения парламента появились “статуты”, обозначавшие утвержденные королем парламентские акты. Наиболее важные законодательные акты были приняты королем Эдуардом I (Вестминстерские статуты 1275 и 1285 гг., упорядочившие судебную процедуру и устранившие противоречия между нормами общего права). С установлением абсолютной монархии роль статутов все более возрастала.

     Особое  место среди источников английского  права занимали труды юристов, издававшиеся с конца XII в. Наиболее известны работы Гленвилля, Брактона и Литтльтона, которые  пытались систематизировать общее право в интересах судебной практики.

     Среди различных форм собственности английская правовая система придавала большое  значение выработке отношения к  собственности на землю. Законы признавали три основных вида свободных земельных  держаний (Вся собственность считалась королевской):