Теория позитивного права

Федеральное государственное автономное образовательное учреждение высшего профессионального образования

«Казанский (Приволжский) федеральный университет»

Кафедра теории и истории государства  и права

 

 

ЮРИДИЧЕСКИЙ ФАКУЛЬТЕТ

 

Курсовая  работа

 

по теории государства и права

 

ТЕМА

Теория позитивного  права

 

Выполнил:

Студент 2 курса

Вечернего отделения

Группа № 8813

«    » ___________  2010 г.                      Хуснутдинов Н.Э.

Научный руководитель:

«    » ___________  2010 г.                      Валиев Р.Г.

 

 

 

Казань – 2010

Содержание

Введение………………………………………………………………………....3-4

Глава 1 Социальный процесс формирования позитивного права……...…..3-10

Глава 2 Прагматические основы существования позитивного права…..11-14

Глава 3 Позитивные права человека……………………………………..…15-24

Заключение……………………………………………………………………...25

Список  использованной литературы ……………………………………….26

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Введение

Тема моей курсовой работы: «Теория  позитивного права» для меня, студента юридического факультета очень интересна  и познавательна

Позитивная теория или общая  теория позитивного права, суммирующая  данные аналитической юриспруденции, - это самодостаточная юридическая  наука, предметом которой является догма права. Это не "вчерашний  день" науки, не наука "низшего  сорта", а полновесная и высокозначимая область знаний. Позитивная теория со своими "ответвлениями" (историей права, сравнительным правоведением) и в сочетании с социологией права. занимает свое, достойное место в системе юридических наук и выполняет во всем комплексе юридических знаний свои особые и, надо прямо сказать, незаменимые функции в области законодательства, юридической практики, правового обучения, а также как ступень в постижении логики и смысла права.

В науке термин «право»  употребляется чрезвычайно широко, как собственно в правоведении, так и в философии, социологии, антропологии.

Многие  учёные используют его применительно  к любой доминирующей в обществе нормативной системе. В особенности  это проявляется в сравнительном  правоведении, которое в основном сложилось во второй половине 19 в. в русле юридического позитивизма и отчасти позитивистской социологии права.

Социальный процесс формирования позитивного права – это объективно складывающееся и субъективно выявляющееся в жизни общества и государства взаимодействие, влияние разнообразных социальных факторов на формирование правовых норм; этот процесс, несомненно, смыкается с завершающей стадией – юридически оформленным процессом правотворчества государства как организованной деятельностью его правотворческих органов по созданию либо признанию и закреплению в юридически обязательной форме норм позитивного права.

Целью моей курсовой работы является – изучить теорию позитивного  права. Задачами является:

  1. Исследовать социальный процесс формирования позитивного права
  2. Изучить историю развития прав человека как нормативно закрепленной составляющей естественного права в рамках истории российской и советской юриспруденции, начиная с начала XX века и по настоящее время.
  3. Рассмотреть прагматические основы существования позитивного права
  4. Проанализировать появление и развитие естественно-правовой мысли в ее соотношении с позитивным правом в России, начиная с древности и заканчивая началом XX века; дать характеристику позиции советской юриспруденции по отношению к теории позитивного права.

Для написания своей работы, я  пользовался литературой Алексеева  С.С. в его работе «Философия права: История и современность. Проблемы. Тенденции. Перспективы.» он даёт хорошую оценку позитивному праву в наше время.  Для рассмотрения позитивных прав человека, я пользовался Конституцией Российской Федерации. Червенин В.А. хорошо рассказывает о основе самого позитивного права в своём труде: «Основные концепции естественного права».

В курсовой работе 3 главы, введение и заключение, список использованной литературы.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Глава 1. Социальный процесс формирования позитивного права.

Официальное установление или признание  норм позитивного права, выраженного  в законах и иных официальных  источниках, происходит на базе возникновения  сложившихся условий жизни общества и деятельности государства, возникающих при этом социальных потребностей, целей, ожиданий членов общества, организаций людей, органов государства, постепенного накопления опыта их удовлетворения, реализации и разрешения возникающих противоречий и т. п.

Всякое  появление новых потребностей, целей, социальных ролей и иных социальных условий и фактов, типичных для  данного общества, исторического  этапа развития народа. Должно также  получить известное распространение  и упрочение в производственной, социальной сферах и личной жизни людей, их сообществ, в деятельности органов государства прежде, чем эти потребности, цели, роли получат всеобщее признание и закрепление в законе. Зачастую такому закреплению предшествует их признание и поддержка общественной моралью, религией, практикой чиновников, государевых слуг либо политическими и иными общественными организациями, благодаря чему возникает возможность рассмотрения вопроса о правовом закреплении законами и иными решениями государства соответствующих отношений.

Поэтому изучение становления и  развития социальных процессов, вызывающих потребности правового регулирования  тех или иных отношений, представляется абсолютно необходимым условием для правильного понимания формирования позитивного права независимо от того, происходит такое формирование путём спонтанного становления обычая, признаваемого затем государством правовым, либо путём постепенного накопления судебной практики, религиозных и нравственных правил, либо, наконец, законодательным установлением правовых норм государственными органами.

Конечно практика восточных  деспотий, абсолютных монархий, фашистских режимов и иных форм и исторических моделей верховной неограниченной власти включает в состав законодательства подобных государств элементы произвола, даже прямой расправы с неугодными, забвение интересов народных масс, прямое расточительство и раздачу почестей и богатств приближённым и т. п.Однако влияние законодательного произвола на правовые порядки всегда носило случайный характер, даже тогда, когда его последствия были длительными и весьма тяжкими для народов и государств.

Произвол, ошибки, нелепости  правителей, судей, парламентов или  законосовещательных собраний не могут  рассматриваться как «действующее право», поскольку они не создавали  и сейчас не создают правового порядка в отношениях между людьми, правового порядка управления, устойчивого, повторяющегося процесса реализации общественных отношений. Поэтому произвол в любой его форме, начиная от указов и повеления фараонов, императоров, абсолютных монархов и кончая противозаконным творчеством властей и чиновничьим вымогательством,- по сути антиправовые установления действия. Для теории права это лишь объект отрицания и показатель социального вреда, а не критерий права.

Реально возникающие социальные потребности и основания правового регулирования рассматриваются в правовой литературе как различные факторы, обуславливающие процесс правового урегулирования, его изменения, отмены действующих норм права. Важно при этом подчеркнуть, что речь идёт о факторах, обуславливающих правотворческий процесс и лежащих, как правило, вне самого правотворчества государства и как бы из вне детерминирующих содержание правотворчества и его результаты, т. е. само позитивное право. Социальные факторы, непосредственно влияющие на правотворческий процесс, т. е. на деятельность государства по установлению или признанию правовых норм, следует рассматривать как предпосылки правотворчества и позитивного права.1 Поэтому представляется необходимым характеристику различных социальных факторов формирования права рассматривать в качестве особого, социального, но ещё не оформленного юридически процесса, генетически связанного с правотворческой деятельностью государства, но не тождественного самому правотворчеству как юридически оформленному процессу и его результату – позитивному праву.

Теоретические концепции права

Признание такого социального процесса, предшествующего и обуславливающего официальное позитивное право, характерно не только для марксистской концепции права, но и для таких крупных теоретических концепций права, как естественное право, историческая, психологическая и в особенности социологическая школы права, «теория интереса». Общим для всех этих правовых теорий являются поиски социального субстата, причин, порождающих нормы позитивного права, признаваемого или устанавливаемого государством. Такие теории известный венгерский юрист академик В. Пешка характеризует как генетические концепции, имеющие в виду факторы, являющиеся причиной появления правовых норм, в отличие от юридического позитивизма, ориентирующегося на раскрытие всего того, что помогает выявить правовой характер правил поведения, и ни чего более.

Советские юристы – теоретики  права наряду с этим основополагающими, базисными факторами правообразования различали значение материальных и других объективных факторов, к которым относили условия жизни общества, интересы господствующего класса или всего народа; идеологические , социально – психологические представления и волевые стремления классов, т. е. общественное сознание, выражающее интересы различных классов и слоёв населения. Среди субъективных, т. е. идейных и психологических, факторов формирования позитивного права подчёркивалось значение правового сознания личности, а также формирование воли классов, стоящих у власти либо стремящихся к овладению властью. Наконец, особо выделялось формирование государственной воли господствующего класса или всего народа, выступающее как бы завершающей и решающей ступенью социального процесса формирования права, создания государством правовых юридических норм, т. е. собственно юридически оформленным процессом правотворчества.

В советской литературе разрабатывался и несколько иной подход к пониманию факторов и процесса правотворчества ( например, в монографии

«Научные  основы советского правотворчества»). Авторы этого труда в общем анализировали примерно те же объективные и субъективные факторы процесса формирования права: определяющее значение экономических факторов для возникновения правовой надстройки; формирование интересов и воли господствующего класса; обусловленность правовой формы содержанием общественных отношений; внутреннюю согласованность норм права; объективную обусловленность соотношения средств правового регулирования; социально- политические факторы правотворчества, в том числе роль КПСС в выработке правовой политики, участие масс в правотворчестве; выявление потребностей в правовом регулировании в деятельности субъектов законодательной инициативы, а также в стадии разработки законопроекта. В монографии ставились и другие важные проблемы правотворчества: прогнозирование, планирование правотворчества, законодательная техника и др.

Все эти проблемы, несомненно, имеют  отношение к правотворчеству  как деятельности государства.

Не будем касаться здесь  недостатков, присущих в равной мере всем работам советского периода, неизбежно выставлявшим на первый план преимущества социализма и его права, руководства партии и т. п. и на все вопросы находившим ответы у классиков марксизма-ленинизма, подчас вполне правильно, но всячески отстраняясь или открещиваясь от проблематики буржуазных правовых теорий. Отметим лишь тот аспект предложенного подхода, который интересует нас именно в современных условиях. Так, автор первой главы названной книги проф. Р. О. Халфина исходила из того, что понятие правотворчества есть научно обоснованный процесс, представляющий собой «форму государственного руководства обществом, завершающий процесс формирования права и отражающий социальные факторы этого процесса…». Но если это так, то, по существу, речь должна была идти не о тех социальных явлениях, которые «отражаются», а лишь о том , как они учитываются и воплощаются в правотворческой деятельности государства. Между тем Р. О.Халфина стремилась указанным понятием «охватить более широкий круг явлений, включить все сложные процессы, предшествующие решению о подготовке проекта нормативного акта, выявить потребности правового регулирования…».2

Такое понятие охватывает реальные жизненные элементы, процессы правообразования, которые «во всей их сложности» должны быть проанализированы, познаны и отражены в процессе правотворчества государства, но реально существуют и действуют вне его, но не в самой правотворческой практике.

Те требования и потребности, которые обуславливают принятие закона и позитивного права, следует  искать не в самом правотворчестве, а скорее в объектах и целях устанавливаемого государством позитивного права.

Познание, анализ, научный  подход к правотворчеству несомненно необходимы для правотворчества  государства. Но эти важные средства деятельности государства не следует отождествлять с самим социальным процессом формирования норм права. Государственное правотворчество лишь завершает и отражает воздействие на формирование норм права экономики, политики, конкретных интересов и представлений о праве, конкретных условий и сложившегося образа жизни, которые будут затем закреплены законом, действующим позитивным правом. Смешение «познания», «изучения», «выявления» социальных факторов в процессе правотворчества с реальным существованием и влиянием социальных процессов жизни общества и разнообразной деятельности государства не дало возможности раскрыть и выделить и само понятие «социальный процесс формирования права» в отличие от его завершающей стадии – юридического процесса правотворчества, непосредственно порождающего нормы действующего позитивного права.3

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Глава 2. Прагматические основы существования позитивного права.

Под позитивным правом имеется в  виду действующие в данном обществе право, рассматриваемое в аспекте  его конкретно-определённого содержания и формы, т. е. таким, каким оно непосредственно выступает в качестве регулятора поведения людей, объединённых в единое государство или протогосударственное общество: сельскую общину, орду кочевников-скотоводов, раннегреческий полис, древневосточное царство и т. п. В данном аспекте право выступает как фактически существующий в обществе антологический феномен бытия, определяющий порядок повеведения граждан или подданных государства либо населения протогосударственных образований. Однако в основе государственного порядка лежат, как правило, аксиологические принципы, выработанные практикой общения, прежде всего разрешения противоречий, споров, возмещения «обид», восходящие к единым религиозным или иным идеологическим убеждениям, которые выражают интересы различных классов, страт или групп населения, делящегося по видам занятий, и лежат в основе существования членов данной социальной группы, класса и, в конечном счёте, единого общества и государства.

В процессе создания и использования  права его сущность познаётся людьми значительно позже, чем возникают и упрочиваются практически необходимые правила поведения. Само же право выступает именно в виде признанных и единых, обязательных для всего общества правил поведения, влекущих за собой упрочение социальных обязанностей, повинностей, а также притязаний членов общества на предоставление им известных прав, привилегий, доли общественного достояния, или плодов собственного производительного труда, или деятельности по обмену товарами, роли в семейном хозяйстве и бытовых отношениях.

Таким образом, право возникает  на основе убеждений, оценок и стремлений людей в сфере их практической деятельности, взаимодействия людей  в различных обществах, перешедших или совершающих переход от родо- племенного строя к разноплеменным обществам. При этом, естественно, такое общество, объединяющее население определённой территории либо сплочённое едиными формами и средствами существования, должно руководствоваться едиными для всех идеями, представлениями о порядке взаимоотношений между членами общества.

Такими представлениями  служили на ранних этапах становления  государств религиозные заповеди древних  народов, переходящих к производящим формам хозяйства, какими явились земледелие, скотоводство, ремёсла и обусловленные  ими формы семьи, управления общими делами, хозяйством, нужды военной защиты и завоевания новых территорий. Примером могут служить заповеди Библии и христианства. Лишь позднее эти религиозные основы права дополнились нормами государственности и наукой. Такие светские дополнения, отнюдь не порывавшие с теологическими воззрениями о праве, наиболее известны нам с эпохи античных государств Древней Греции и Рима. Но и глубокое познание сущности права философскими учениями античности, а затем средних веков и Нового времени не могло отрываться от практических требований жизни людей современной им эпохи. Ведь право должно было всегда давать ответ на вопросы о реальном поведении людей, вытекать из потребностей их повседневной жизни: из форм присвоения результатов производства, отношений по труду, обмена средствами существования и продуктами труда; из складывающихся форм управления делами общины, государства; из сложившихся форм семьи и отношений между её членами и родственных связей; из представлений о правильном, допустимом, о наказаниях за преступления и т.п. Поэтому результатом религиозных, идеологических, научных и философских теорий о праве, его значении и сущности в том или ином обществе должны были быть и всегда являлись представления о содержании и формах правовых, обязательных, признанных и защищаемых государством норм, правил поведения людей; о формах и средствах управления общими делами; о правах и обязанностях каждого человека и образуемых людьми групп, кланов, классов, общин, каст и иных сообществ.

Вот такие представления, идеи и целые учения о праве, реально существующие и действующие в том или ином цивилизованном обществе, и дают основу позитивному праву как реальному средству регулирования поведения людей, составляющих, в конечном счёте, подобное общество.

Структура содержания норм позитивного права исторически обогащалась: от простейшего выражения и накопления отдельных разрозненных «приказов», «приговоров»,выносившихся верховной властью, судами по разным вопросам, до закрепления различных общих положений, принципов правового поведения граждан, власти и чиновников государства. Как в современном мире, так и в прежние эпохи человеческой истории позитивным правом признавались и презюмировались некие общие положения, принципы, сложившиеся обычаи, традиции, как бы лежащие в основе конкретных государственных правовых норм. В прежние времена эту роль выполняли религиозные заповеди и постулаты Библии, Корана, источников различных иных вероучений.

В древнем Китае, Японии такими общими постулатами признавались нравственные учения. В современном мире религиозные нормы поведения также не утратили значения общих принципов и постулатов для правового поведения людей. В международном праве общепризнанные принципы и нормы договоров служат основой не только общих норм, но и для разрешения конкретных споров и конфликтов. Общие принципы права рассматриваются в качестве источника прецедентного права в англосаксонских странах.

Наконец, в современном  мире на основе международного признания  сложились и всё более упрочиваются принципы и нормы о правах человека, которые признаются обязательными для государств – членов ООН и иных международных организаций. Поэтому права человека, их осуществление и защита не только служат общим идеологическим принципом, нравственной основой права, но также входят через международные пакты, конституции современных государств в состав действующего позитивного права, признанного и защищаемого государствами – членами мирового и регионального сообществ. В состав действующего позитивного права входят также права, обязанности и ответственность, вытекающие из конкретных договоров, а также обычаев, не противоречащих закону, допускающему правоотношения по свободному волеизъявлению сторон. Такие конкретные, принятые на себя сторонами обязательства в современном мире имеют важное значение для осуществления принципа индивидуальной свободы, являющейся основой демократического строя. К ним относятся свобода гражданского правового и трудового договоров, а также договорные обязательства публичного права между центральными органами федерации как единого государства в целом и членами федерации или между автономными образованиями и центральной властью.

Таковы наиболее важные основы и состав позитивного права  современных государств и международного общения между ними, а также  между организациями и гражданами различных государств, сложившиеся в ходе мировой истории.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Глава 3. Позитивные права человека

Высоко оценивая роль естественно-правовой доктрины в идеологическом обосновании  буржуазных революций, становлении  прав человека, нельзя сказать, что она была единственной и преобладающей в определении взаимоотношений личности и государства, в выдвижении приоритета прав человека по отношению к государственной власти. Ей противостоял и в значительной мере продолжает противостоять позитивистский подход к природе прав человека и взаимоотношениям государства и личности. Согласно этому подходу права человека, их объем и содержание определяются государством, которое "дарует" их человеку, осуществляя по отношению к нему патерналистские функции.

Так Б. Чичерин писал: "Учение о неотчуждаемых и нерушимых правах человека, которые государство должно только охранять, но которых оно не смеет касаться, есть учение анархическое. Необходимым его следствием является постановление французской конституции 1793 года, что коль скоро права народа нарушены, так восстание составляет не только для всего народа, но и для каждой части народа, священнейшее из прав и необходимейшую из обязанностей. При таком порядке каждый делается судьей своих собственных прав и обязанностей, начало, при котором общежитие немыслимо. В здравой теории, так же как и в практике, свобода только тогда становится правом, когда она признается законом, а установление закона принадлежит государству".

Для позитивистского подхода, личность сама по себе - ничто. Прочный и твердый  общественный строй, с точки зрения позитивистского подхода, установится лишь тогда, когда будет подчинять себе стремление отдельных личностей с такой же безусловностью и беспощадностью, как законы природы.

Различные подходы к  взаимодействию права и государства, взаимоотношениям человека и государства сохранились и в современном мире. Они не замыкаются в сфере научных дискуссий и находят свое отражение в Конституциях современных государств. Так, в Конституциях США, Франции, Италии, Испании воплощена надпозитивная (естественно-правовая) концепция прав человека, в Конституции Австрии, ФРГ - позитивистская. Однако такие различия в конституционных записях не следует переоценивать, поскольку конституции развитых западных государств ориентированы на принципы правового государства, следовательно на защиту и охрану прав человека.

Цель естественно-правовой доктрины - ограничить притязания государства  по своему усмотрению определять объем  прав и свобод человека, не считаясь с необходимым для нормальной жизнедеятельности индивида набором прав, которые объективно присущи ему от рождения и поэтому являются неотъемлемыми, неотчуждаемыми, независимыми от воли государства. Государство не может не признать права человека на жизнь, достоинство, неприкосновенность личности, жилища. И хотя эти права принадлежат человеку от рождения, "защищенность" им придает юридическая форма, т. е. форма закона. Поэтому эти права не могут быть противопоставлены государству, которое должно брать на себя функцию не только их защиты и обеспечения, но и их законодательного формулирования. Особое значение имеет запись этих прав в Конституции.

Значение позитивного  выражения естественных прав подтверждается опытом конституционного развития США. Конституция США 1787 г. не содержала перечня неотчуждаемых прав, поскольку отцы-основатели исходили из того, что естественно принадлежащие человеку права не нуждаются в позитивном подтверждении в тексте Основного Закона. Их перечисление могло быть воспринято как исчерпывающий перечень прав и свобод, что могло привести к ущемлению тех прав, которые не вошли бы в перечень. Однако отсутствие в Основном Законе США перечня федерально закрепленных прав и свобод, вызвало критику этого документа. Под давлением общественного мнения вновь избранному Конгрессу США 1789 г. были предложены проекты поправок, содержащих положения о политических и личных правах. Десять первых поправок к Конституции, составивших федеральный Билль о правах, были ратифицированы к концу 1791 г. Непосредственно к правам человека относилось 7 поправок, предусматривавших свободу вероисповеданий, свободу слова и печати, право народа мирно собираться и обращаться к правительству с петициями, неприкосновенность личности, жилища, бумаг и имущества и другие права.

Практика  государств, признающих естественно-правовую доктрину происхождения прав человека, отнюдь не отвергает их позитивного оформления. И естественно-правовая доктрина, и позитивистский подход в современном мире не выступают как антиподы, антагонисты. Естественно-правовая доктрина акцентирует истоки происхождения прав человека как его неотъемлемых, неотчуждаемых свойств. Она ставит права человека превыше государства, идея ее направлена на ограничение правами человека тоталитарных притязаний государства. Вместе с тем, не находя закрепления в позитивном законодательстве, права человека выступают весьма неопределенно, размыто, и это затрудняет осуществление государством функции их обеспечения и защиты.

В современном мире позитивистский подход в области прав человека неизбежно  должен опираться на нравственные категории свободы, справедливости, самооценки индивида для того, чтобы законодательно выразить их в определенном каталоге прав человека. Обретая законодательное выражение, права человека получают дополнительную "энергию", а государство, законодательно закрепляя их, обязывает себя гарантировать и обеспечивать права и свободы. Конституционная практика развитых государств в известной мере сняла противостояние естественно-правового и позитивистского подходов к правам человека на основе конституционного закрепления основных прав и свобод, которое исключает подавление и насилие государства по отношению к личности, отстаивая ее автономию и приоритет прав человека по отношению к государству.

Права человека, которые  служат защите достоинства индивида, почти без исключения с давних пор гарантированы внутригосударственным правопорядком Швейцарии (в основном писаными нормами и лишь в незначительной части неписаными). Принятая в 1874 г. федеральная Конституция основывается на либеральных ценностях. Поскольку права человека при принятии Конституции были интегрированы во внутригосударственное право, то со временем Верховный Суд Швейцарии отказал им в признании в качестве неписаных основных прав. Основные права гарантируются во внутреннем праве Конституцией федерации и законодательством кантонов. Это те права, на которые распространяется судебная защита. Однако некоторые важные права не названы в федеральной Конституции. В таком случае Федеральный суд иногда признает неписаные основные права и таким образом ликвидирует пробелы в Конституции.

Основные  права, закрепленные в конституциях государств, базируются на правах человека: они вбирают в себя содержащиеся в них личностное и естественно-правовое начало. В качестве существенно нового элемента выступает позитивно-правовая институализация. Государственно-правовое признание и гарантированность означают большой прорыв в идее прав человека. Заимствованные из постулатов и деклараций как права естественные, они становятся правами в юридическом смысле.

Именно разрыв позитивизма с  этими ценностями позволил широко использовать его тоталитарным режимам, в частности  Советскому государству, которое решительно отвергало учение о естественных правах и всегда выступало "благодетелем" по отношению к народу, получающему свои права и свободы по милости всесильного государства. Конституция РФ впервые в истории отечественного правового развития признала, что "основные права и свободы человека неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения"4