Установление пробелов и их отграничение от смежных правовых явлений

Содержание:

1. Понятие пробелов  в праве, их виды и классификация.

    1.1. Пробелы в праве и их виды.

    1.2. Причины появления пробелов в  праве.

2. Установление  пробелов и их отграничение  от смежных правовых явлений.

    2.1. Установление пробелов в праве.

    2.2. Формально-юридический метод установления  пробелов в праве.

    2.3. Конкретно-социологический метод  установления пробелов в праве.

    2.4. Отграничение пробелов в праве  от смежных правовых явлений.

3. Устранение(восполнение пробелов). 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

Введение

Актуальность  темы. Начну с того, что современное общество является динамически развивающимся.  В условиях трансформации политической и экономической жизни страны появление новых институтов хозяйствования и, соответственно, новых типов общественных отношений, не охваченных правовым регулированием, неизбежно.

Пробелы в праве  Росси является одной из существенных проблем периода реформирования. Отсутствие, априори, заданных и стандартизированных правил игр способствует не только мошенничеству, но и целенаправленным экономическим преступлениям. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

1.Понятие пробелов в праве , их виды и причины появления

1.1 Пробелы в праве  и их виды

Для того чтобы  глубоко подойти к изучению вопроса  о пробелах в праве в данном разделе,  я приведу различные  понятия, которые даются данному термину, а так же приведу различные классификации пробелов.

Под пробелом а  праве понимают  отсутствие в  действующей системе законодательства нормы права , в соответствии с которой должен решаться вопрос , требующий правового регулирования.

Определения которые выделяет  В.В.  Лазарев¹:

Пробелы в праве — это своеобразные дефекты государственной воли, не отражающие или отражающие неполно  волю класса (народа).

Пробелы в праве — это в конечном итоге дефекты системы права, когда отсутствуют отдельные  нормы и целые их совокупности, призванные в соответствии с объективными потребностями общественного развития закрепить и обеспечить интересы класса (народа).

Пробелом  в праве называется полное или  частичное отсутствие нормативных  установлений, необходимость которых  обусловлена развитием общественных отношений и потребностями практического  решения дел, основными принципами, политикой, смыслом и содержанием  действующего законодательства, а также  иными проявлениями классовой воли, направленной на регулирование жизненных фактов в сфере правового воздействия.

Последнее определение  охватывает те случаи, когда законодатель не предоставляет подробных правил регулирования определенных правоотношений.

Пробелы могут  быть различными. Прежде всего выделяют пробелы во время появления: первичные (первоначальные), возникшие в момент издания нормативно-правовых актов, как правило, в результате упущения правотворческих органов, и последующие (вторичные), появившиеся после издания правовых актов, в процессе развития общественных отношений.

Наряду с этим правоведы выделяют  мнимые и  действительные пробелы: 1)действительный пробел – это действительное отсутствие нормы права, регулирующей конкретное общественное отношение, в том случае, когда такое отношение входит в сферу правового регулирования.  Действительный пробел в праве может возникнуть с начала правового регулирования или вследствие развития новых отношений, которые не могли быть предусмотрены законодателем.  2) Мнимым является пробел, когда определенный вопрос не регулируется правом, хотя, по мнению того или иного лица, группы лиц, должны быть урегулированы нормами права.

Можно рассмотреть  классификацию пробелов в праве которую дает                 В.С. Нерсесянц:

Пробел в позитивном праве – это тот случай, когда  нет ни закона, ни подзаконного акта, ни обычая, ни прецедента.

Пробел в нормативно-правовом регулировании – отсутствие норм закона и норм подзаконных актов.

Пробел в законодательстве (в узком и точном смысле этого  слова) – отсутствие закона (акта высшего  органа власти) вообще.

Пробел в законе – неполное урегулирование вопроса  в данном законе. Подобно этому  можно говорить о пробелах в иных нормативных актах, обычаях, прецедентах. Как правило, отсутствие или неполнота  нормы в данном акте есть и его  пробел, и пробел права в целом²

Таким образом, профессор В.С. Нерсесянц анализирует и конкретизирует понятие пробела в зависимости от источников права.

Ряд российских ученых классифицирует пробелы в позитивном праве следующим образом:

1. По объёму  регулирования общественного отношения:

а) пробел вследствие полного отсутствия правового регулирования  общественного отношения – возникает  из-за того, что в обществе существует отношение, которое должно быть урегулировано  правом, но правовые нормы, призванные регулировать данное отношение, в законодательстве отсутствуют. Например, коррупция –  позорное, но, к сожалению, объективно существующее в России явление. В  обществе, средствах массовой информации, государственных органах давно  идут дискуссии по данному вопросу, высказываются разные предложения  и точки зрения. Налицо созревшая  общественная необходимость правового регулирования данных отношений, но закон «О коррупции» до сих пор не принят, хотя в научной литературе это явление давно проанализировано, и выдвинуты конкретные предложения по его регулированию³.

б) пробел вследствие неполного урегулирования общественного  отношения – возникает из-за того, что составляющая часть общественного  отношения, подлежащего правовому  регулированию, правом не охватывается. Например, Федеральный закон от 25 апреля 2002 г. «Об обязательном страховании  гражданской ответственности владельцев транспортных средств» регулирует порядок возмещения ущерба участникам аварии страховыми компаниями. Но в нём очень нечётко определён порядок осуществления страховых выплат при аварии с обоюдной виной водителей, что на практике порождает многочисленные споры, в том числе и судебные.

К этой же группе относятся пробелы, обусловленные  недостатками юридической техники, то есть возникшие вследствие стилистических и лингвистических ошибок в формулировании нормы, отсутствия определения понятий, использующихся в законодательстве, или отсутствия вспомогательных  норм. Сущность данного вида пробелов заключается в том, что в законодательстве существуют правовые нормы, регулирующие все составляющие какого-либо общественного  отношения, но на практике обнаруживается, что некоторые нормы невозможно применить, так как отсутствуют какие-либо вспомогательные или расшифровывающие понятия.

3. По вине  нормотворческого органа:

а) простительные  – когда компетентный на издание  нормы орган не знал и не мог  знать о существовании отношений, требующих (потребующих) правового регулирования;

б) непростительные  – на момент издания нормы об этих отношениях государственному органу было известно.

4. По объёму  источника права:

а) абсолютные - полное отсутствие норм права, регулирующих конкретное общественное отношение  не только в той отрасли права, которая по смыслу и содержанию должна его регулировать, но и аналогичных  норм в смежных отраслях;

б) относительные - отсутствие централизованных норм в  конкретной отрасли права, но наличие  применимых к общественному отношению  норм в смежных или других отраслях.

Исходя из приведенных  мной определений, а так же различного рода классификаций пробелов в праве  можно определить их следующие признаки:

1. Существование  конкретного, фактического жизненного  обстоятельства, находящегося в  сфере правового регулирования  или должного в ней находиться  исходя из принципов определённой  отрасли законодательства или  всей системы права в целом.

2. Отсутствие  нормы права, которая призвана  регулировать данное обстоятельство, а также её неполнота. 

Таким образом, пробел в праве является несовершенством  права, это отсутствие реального  содержания, которое должно являться необходимым компонентом правового  регулирования, это дефект структурного построения системы права, её недостаток.

1.2 Причины появления  пробелов в праве

Что бы устранить  какой либо дефект нужно понять откуда он прежде всего взялся. Так и с пробелами в праве , что бы устранить пробелы в праве нужно понять их происхождение, т.е. проанализировать источники пробелов.

Начнем с того что источниками пробелов могут являться законы,  указы главы государства,  постановления правительства,  инструкции министерства, другими словами, непроработанное до конца законодательства. Пробелы в данных нормативных актов появляются вследствие того, что законодатель не учел (упустил) некоторые общественные взаимоотношения, которые подлежат правовому регулированию . Но стоит заметить то, что происхождение пробелов  не всегда являются ошибкой законодателя, иногда после принятия каких-либо законов появляются новые виды отношений, которые относятся к данной норме права закона. Получается законодатель не мог учесть данный аспект, вследствие чего и появился пробел⁴.

Подводя итог к  выше сказанному пробелы в праве  возникают в результате следующих причин:

1) относительной "консервативностью" права по сравнению с более активной динамикой общественных отношений;

2) несовершенством законов и юридической техники;

3) бесконечным разнообразием реальной жизни;

4) появлением новых отношений, которых не было в момент принятия той или иной нормы. 
 
 
 
 

2. Установление пробелов и их отграничение от смежных правовых явлений.

2.1. Установление пробелов  в праве

Следует понимать, что установление пробелов не означает их выискивания. На практике оно начинается объективно: с того, что какой-то орган, должностное лицо затрудняются в решении дела из-за отсутствия правового инструмента, позволяющего ответить на все вставшие перед ним вопросы. Для нормотворческих органов это даже не один отдельно взятый казус, а ряд возникающих отношений. Таким образом, в основном юридическая практика питает идеи о существовании пробелов и необходимости их устранения.

Деятельность  по установлению пробелов тесно связана  с правотворчеством. Связь эта  состоит в следующем.

1. Установление  пробелов (а затем их устранение) и правотворческая деятельность  соотносятся между собой как  часть и целое. Последняя охватывает  также необходимость преобразования  правового регулирования, замены  его иными видами социального  регулирования и т. и.

2. Вхождение  в компетентный государственный  орган с инициативой об издании  акта, призванного закрепить новые,  еще не урегулированные отношения,  означает одновременно суждение  о существовании пробела.       3. Проверка обоснованности такого законодательного предложения есть, собственно, процесс установления пробелов.

4. Выработка  компетентными органами проекта  нормативного акта является официальным  оформлением гипотезы о существовании  пробела и пути его устранения.

5. Принятие нормативного  акта означает положительный  ответ на вопрос о существовании  пробела, а также одновременно  окончательное установление и  устранение пробела.

В процессе установления пробелов исследуются:

а) содержание действующей  системы права;

б) материальные общественные отношения, которые обусловили появление того или иного нормативного акта или требуют его издания;

в) классово-волевые  отношения, связанные с изданием акта;

г) правотворческая  деятельность государственных (иногда также общественных) органов;

д) правоприменительная  практика;

е) правосознание (совокупность правовой идеологии и  психологии).

Если рассмотреть  каждую из указанных областей познаний, нетрудно убедиться, что в одних  сферах преимущественное значение будут  иметь методы формально-юридического исследования, в других — конкретно-социологического.

2.2. Формально-юридический метод установления пробелов

Формально-юридический  метод означает особую совокупность способов обработки и анализа  содержания действующей системы  права. Его специфическим свойством  является отвлечение от некоторых сущностных сторон права, связанных с материальной и классовой обусловленностью правовой системы. На первый план выделяются здесь  чисто логические, языковые и иные абстрактные стороны, выражающие структурные  закономерности права.

К формально-юридическим  средствам относятся все способы  толкования права, заключения по аналогии, от большего к меньшему и от меньшего к большему, от частного к общему, от условий к следствию и обратно, заключения по противоположности и др.

При их использовании следует иметь в виду следующее:

1) Все перечисленные приемы и средства применяются в основном при установлении неполноты отдельных норм и нормативных актов. Необходимость издания отсутствующего закона доказывается преимущественно социологическими средствами.

2) Все они могут быть применены в установлении как объективных", так и "субъективных", первоначальных и последующих пробелов. "Технические" пробелы вскрываются исключительно формально-логическими средствами.

3) Не всегда пробелы устанавливаются на основе прямо выраженного требования норм права. Часто возникает необходимость обращения к одной, нескольким нормам или ко всей совокупности норм, к мотиву их издания, а иногда к отраслевым и общим принципам права.

4) Ни один из указанных приемов не имеет самодовлеющего значения. Каждый из них используется в связи с другими и дополняется социологическими исследованиями. Существующая в пределах формально-юридического метода субординация средств имеет относительный характер.

Среди всех объектов конкретно-социологических средств  установления пробелов особое значение имеет судебная и административная практика. Методы конкретно-социологического исследования известны: наблюдение, эксперимент, анкетирование, интервьюирование, опрос, статистический анализ, прогнозирование.

2.3. Конкретно-социологический метод установления пробелов

Целью конкретно-социологического исследования по выявлению пробелов в праве  является в конечном итоге определение  практической потребности в регулировании  определенного рода общественных отношений, установление необходимости принятия нового нормативного акта или дополнения действующих правовых норм.

Пробелы имеются только там, где отсутствует  правовое регулирование вопроса. Поскольку  же не все общественные отношения  нуждаются в правовом опосредствовании, нужно еще доказать наличие такой потребности по отношению к данным фактическим отношениям. В этих целях и предпринимается конкретно-социологическое исследование.

Необходимость нормативного регулирования общественных отношений коренится в материальных условиях жизни общества. Общественные и государственные отношения, равно  как и потребности их регулирования, могут быть поняты только тогда, «когда поняты материальные условия жизни каждой соответствующей эпохи и когда из этих материальных условий выводится все остальное»². Игнорирование основополагающих идей марксизма приводит к субъективизму и волюнтаризму в решении конкретных правовых вопросов.

Таким образом, установление пробелов в праве  предполагает использование конкретно-социологического метода прежде всего при изучении материальных общественных отношений. Экономическая обоснованность правовых актов требует точного и всестороннего учета сложившихся экономических связей, анализа существующей практики, статистических данных⁵.

Подводя итог к  выше сказанному хочу отметить основные критерии установления пробелов:

1) Потребность правового регулирования.

2) Не должны противоречить требованиям действующего законодательства и нормам права.

3) Научная и правовая политика законодателя в качестве критерия установления пробела.

4) Воля государства на создание соответствующих норм.

2.4. Отграничение пробелов  в праве от смежных  правовых явлений

Нельзя путать пробелы в законодательстве с  так называемым квалифицированным  молчанием законодателя, когда он намеренно оставляет вопрос открытым, воздерживается от принятия нормы, показывая  тем самым нежелание ее принимать, относя решение дела за пределы законодательной  сферы. Состояние пробельности в законах отличается также и от тех случаев, когда законодатель отдает решение вопросов на усмотрение правоприменителя, когда он рассчитывает, что его законодательная воля будет конкретизирована иными правовыми актами. В практических шагах по преодолению пробелов в праве во избежание произвольных решений недопустимо смешение пробела с «ошибкой в праве». Несмотря на то, что в некотором отношении они могут совпасть, правоприменителю не позволено заниматься исправлением права. Он должен следовать ему вплоть до изменения правового регулирования в установленном законом порядке.

В любом деле, и в особенности в таком  сложном, как правотворчество, трудно избежать возможных ошибок. «Ошибка  в праве» означает, в общем, неверную оценку объективно существующих условий  и проявление на этой основе не той  законодательной воли, какую следовало  бы отразить в нормативных актах. При ближайшем рассмотрении «ошибка  в праве» имеет место тогда, когда  нормотворческий орган:

1) ошибочно считает какие-либо отношения не подлежащими юридическому воздействию;

2) ошибочно полагает возможным обойтись конкретизацией права в ходе его применения;

3) ошибочно передает решение вопроса на усмотрение правоприменителя;

4) издает норму, в которой нет необходимости; 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

3. Устранение(восполнение) пробелов в праве

Уяснение понятия  пробелов, причин их появления, выделение  различных видов, равно как и  определение средств установления пробелов в каждом конкретном случае, не представляет собой самоцели. Решение  указанных вопросов составляет основу теоретического исследования и практического  разрешения проблемы восполнения пробелов в праве.

Восполнение пробелов в праве есть логическое продолжение  и вместе с тем завершающая  стадия деятельности по установлению пробелов⁶.