Юридические аспекты структурирования сделок слияния и поглощения

 
 
 
 
 
 

Юридические аспекты структурирования сделок слияния и  поглощения  

Курс : «Корпоративное право: актуальные вопросы и судебная практика» 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

Москва  – 2011г.

 

  1. Введение
  2. Определение сделки по слиянию и поглощения
  3. Этапы проведения сделок слияния и поглощения.
  4. Отдельные этапы структурирования сделок слияния и поглощения

    А) Соглашение о намерения (letter of intention)

    Б) Соглашение о конфиденциальности

    В) Дью Дилидженс (due diligence)

    1) Due diligence при приобретении активов

    2) Due diligence компании-цели при покупке акций

    Г)  Заключение соглашения

    1) Заявления

    2) Обязательства

    3) Отлагательные  условия

    4) Закрытие  сделки 

  1. Средства правовой защиты

    А) Расторжение  договора

    Б) Возмещение убытков

  1. Заключение
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
  1. Введение

     Сделки  по слиянию и поглощению или, как  их еще называют, сделки М&А, все  чаще осуществляются на растущих российских рынках товаров и услуг. Как правило, в их основе лежат бизнес-интересы участников, и именно эти интересы определяют их структуру.

     Существует  бесконечное количество схем структурирования сделок слияния или поглощения. Структура  сделок зависит не только от покупателя и продавца, но также и от опыта  и творческого подхода консультантов. Цель структурирования заключается  не в усложнении сделки, а в создании такого формата, который справедливо  отражает цели и задачи покупателя и продавца. Естественно, не все условия  каждой из сторон могут быть приняты  в полном объеме, поэтому итоговый формат сделки - это всегда результат  переговоров и компромиссов сторон. В основе практически всех, даже самых сложных, сделок по слияниям и  поглощениям лежат условия по купле/продаже акций или активов. Талантливые консультанты могут  создать многоэтапную структуру  сделки для достижения необходимых  целей и оптимизации параметров (налогов, юрисдикции и т.д.).

     При этом юридические аспекты проведения сделок по слиянию и поглощению имеют  ключевое значение, поскольку придают  обязательный характер отношениям продавца и покупателя, отражают всю специфику сделки, устанавливают комплекс действий сторон для осуществления завершения сделки, устанавливают правовые последствия нарушения обязательств. Знание юридических аспектов сделки слияния и поглощения позволяет сторонам осуществить сделку максимально эффективно как с правовой, так и с финансовой точки зрения, выбрать наиболее приемлемую схему реализации сделки, максимально защитить интересы стороны сделки от возможных недобросовестных контрагентов.  

2. Определение сделки  по слиянию и  поглощению.

      Для правильного понимания дефиниции  «сделка по слиянию и поглощению»  необходимо сначала определить значение дефиниции «слияние и поглощение».  За последние несколько лет данное понятие приобрело широчайшее распространение  в российской корпоративной сфере, «однако в настоящее время  в российской юриспруденции понятийный аппарат слияния и поглощения разработан в основном только на доктринальном уровне. Существует несколько точек зрения понимания двух рассматриваемых терминов»1.

      Так понятие "слияние" часто рассматривается  как одна из форм реорганизации юридического лица. Соответствующая норма содержится в гражданском законодательстве, которая понимает по термином «слияние» - форму реорганизации в результате которого создается  новое общество, которому передаются права и обязанности двух или нескольких обществ с прекращением деятельности последних.2 Однако так понимать данный термин можно только в "узком" смысле. В настоящее время понятие "слияние" приобрело дополнительное значение. Под слиянием понимается установление контроля над активами, имуществом компании путем объединения юридических лиц, приобретения контрольного пакета акций, долей юридического лица.

      В широком смысле под "слиянием" можно понимать несколько процедурных  форм.

      Первая  процедура связана с объединением компаний. Объединение компаний возможно при помощи реорганизационных форм, а именно: слияние, присоединение.

      Вторая  процедура связана с приобретением. Под приобретением будем понимать несколько видов сделок со следующим  имуществом:

        приобретение лицом, группой лиц  голосующих акций акционерного  общества или долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью; приобретение в собственность, пользование или во владение хозяйствующим субъектом (группой лиц) основных производственных средств и (или) нематериальных активов другого хозяйствующего субъекта; приобретение в собственность, пользование или во владение хозяйствующим субъектом (группой лиц) земельных участков, зданий, строений, сооружений, помещений и частей помещений, объектов незавершенного строительства; приобретение лицом (группой лиц) в результате одной или нескольких сделок (в том числе на основании договора доверительного управления имуществом, договора о совместной деятельности или договора поручения) прав, позволяющих определять условия осуществления хозяйствующим субъектом (за исключением финансовой организации) предпринимательской деятельности или функции его исполнительного органа.

      Третья  процедура связана с консолидацией, или экономической концентрацией. В данном случае имеется в виду ситуация, при которой либо создается  юридическое лицо путем внесения вклада в уставный капитал, акций или иного имущества другой компании, либо одно или несколько обществ вносят имущество в уставный капитал другого существующего общества.

      Понятие "поглощение" является достаточно распространенным в научной литературе и в юридической сфере ему  придается большое значение. Однако данный термин также вызывает разногласия  среди ученых. В настоящее время  в юридической литературе существуют два подхода к определению  понятия "поглощения".

     Первый  подход заключается в том, что  поглощение рассматривается как  один из способов реорганизации юридического лица, наиболее близкого к слиянию  или присоединению3.

     Второй  подход увязывает термин «поглощение»  установлением контроля над обществом как юридического так и экономического4. Такое понимание в большей степени соответствует современному представлению о сделках по слиянию и поглощению.

     Отличия между данными терминами «слияние» и «поглощение» поглощениями можно провести в экономической составляющей данного процесса. Так некоторые авторы заявляют, что о слиянии можно говорить, если соединяются две компании и команды менеджеров переплетаются, а о поглощении - когда одна из них становится доминирующей5.

      Как известно сделками в соответствии с  гражданским законодательством  признаются действия граждан и юридических  лиц, направленные на установление, изменение  или прекращение гражданских  прав и обязанностей. В настоящее время в российской правоприменительной практике и доктрине утвердилась точка зрения, в соответствии с которой реорганизация, в том числе путем слияния и присоединения юридического лица не квалифицируется в качестве гражданско-правовой сделки, а рассматривается как сложный состав, включающий в себя множество юридических фактов6.

      Следовательно, сделками по слиянию и поглощению не могут признаваться проведение различные  формы реорганизации общества, в  том числе в форме присоединения  и слияния.

        Таким образом, в данной работе  будет проводиться анализ юридических  аспектов слияния и поглощения  как определенных сделок, связанных  с приобретением активов компании, акций, долей и т.д.  

      3. Этапы проведения  сделок по слиянию  и поглощению.

      Процесс приобретения компании состоит из следующих  этапов:

      1) поиск компаний, готовых рассмотреть  потенциальную возможность продажи  бизнеса или его части («определение цели»);

      В данном этапе также необходимо выделить процесс определения итоговых результатов  сделки по слиянию со стороны покупателя: для чего компания собирается провести эту сделку, каких показателей  она планирует достичь, как эта  сделка сочетается со стратегией компании и какие характеристики покупаемой организации являются наиболее привлекательными.

      Следующим этапом после определения цели должен стать поиск компаний, наиболее соответствующих  принятым целям.

      2) утверждение выбранной стратегии  с менеджментом приобретающей  компании;

      3) первый контакт с компанией,  рассматриваемой для приобретения (target).

      На  данном этапе подписывается Соглашения о намерениях (letter of intention) и о нераспространении информации (Соглашение о конфиденциальности). Также на данном этапе, как правило, подписывается Соглашение об эксклюзивности, которая утверждает обязанность продавца не вести переговоры  с иными лицами по продаже компании.

      4) сбор информации о бизнесе  компании для построения модели  оценки бизнеса и определения  структуры сделки (покупка активов  или покупка акций):

      финансовая  отчетность (комментарии по основным финансовым рискам, потенциальным проблемным областям и возможности минимизации  этих рисков; представление агрегированной финансовой отчетности за рассматриваемые  периоды);

      описание  деятельности компании, включая краткое  описание используемых систем учета  бухгалтерских данных и организационной  структуры;

      представление результатов деятельности (продажи  и рентабельности, основные поставщики, структура себестоимости);

      представление документов по финансовому положению (внеоборотные активы, текущие активы и обязательства, кредиты и займы полученные, движение денежных средств);

      анализ  операций, не отраженных в официальном  учете за рассматриваемые периоды, по данным руководства компании;

      комментарии по поводу всех возможных потенциальных  обязательств: гарантий, поручительств  и т.п. (при наличии таковых);

      5) построение модели оценки компании  и получение справедливой цены (fair price) методами:

      DCF (discounted cash flow) - метод дисконтированного денежного потока;

      мультипликатора - поиск компании-аналога и использование  ее показателей для определения  цены;

      discounted dividends (pay out ratio) - оценка действительной (внутренней) стоимости компании, предполагающая вычисление текущей стоимости всех ожидаемых в будущем дивидендных выплат;

      6) внешний due diligence:

      финансовый;

      юридический;

      налоговый;

      промышленный (если компания работает в сфере промышленного производства);

      экологический;

      7) переговоры с target о цене;

      8) определение источников финансирования  сделки;

      9) окончательное оформление сделки;

      10) интегрирование приобретенной компании  в структуру компании-покупателя. 

     4. Отдельные этапы структурирования сделок слияния и поглощения

     Активное  привлечение юристов (юридических  консультантов) начинается не с первого  этапа сделки, а когда начинается первое оформление юридически значимых документов и анализ юридической  документации, т.е. с третьего этапа  проведения сделки – первого контакта с компанией целью, когда проходит составление соглашения о намерениях и соглашения о конфиденциальности (нераспространения информации). Поскольку  целью настоящей статьи является выявление именно юридических аспектов сделок по слиянию и поглощению, поэтому мы будем анализировать юридические особенности сопровождения сделок при составлении документов или проведения юридического due diligence компании.  

     А) Соглашение о намерениях (letter of intention).

     Целью заключения Соглашений о намерениях является определение ключевых позиций сделки. Такая сделка фактически фиксирует факт наличия переговоров по сделке.

     Также важной составляющей соглашения о намерениях являются обеспечительные меры в случае не заключения сделки по вине той или иной стороны, при отсутствии уважительной причины от отказа или в случае заключения сделки с третьим лицом. Обеспечительные меры, как правило, выражаются в том, что виновная сторона должна выплатить фиксированную сумму в случае наступления соответствующих событий.

     В настоящее время заключение соглашения о намерениях в российском законодательстве никаким образом не урегулировано. На практике суды не признают юридическую  силу таких соглашений. Так  МКАСом при ТПП РФ правовое значение писем о намерениях оценивалось неоднократно, причем арбитраж неизменно приходил к выводу о том, что соглашения о намерениях являются стадией переговоров и правовых обязательств для сторон не создают7.

    В настоящее время в рамках реформы  гражданского законодательства предлагается ввести институт возмещения преддоговорных убытков. Так в проекте изменений к Гражданскому кодексу предлагается ввести статью 4341 «Переговоры о заключении договора»8. Данная статья устанавливает обязанность возместить убытки другой стороне в случае если сторона недобросовестно ведет или прерывает переговоры о заключении договора. При этом недобросовестными действиями при ведении или прекращении переговоров о заключении договора должны признаваться действия стороны по вступлению в переговоры о заключении договора или их продолжение при заведомом отсутствии намерения достичь соглашения с другой стороной; введение другой стороны в заблуждение относительно характера или условий предполагаемого договора, в том числе путем сообщения ложных сведений либо утаивания обстоятельств, которые в силу характера договора должны быть доведены до сведения другой стороны; а также внезапное и безосновательное прекращение переговоров о заключении договора без предварительного уведомления другой стороны.

    Под убытками в таком случае будут  пониматься расходы, понесенные другой стороной в связи с ведением переговоров  о заключении договоров, а также  в связи с утратой возможности  заключить договор с третьим  лицом. Стороны также могут установить иную ответственность за недобросовестные действия при ведении переговоров.

      Следует также обратить внимание, что если соглашение о намерениях содержит все  существенные условия будущего основного  договора, то он может быть признан  судом предварительным договором  со всеми вытекающими последствиями9. 

    Б) Соглашение о конфиденциальности

      В ходе осуществления сделки по слиянию  и поглощению происходит активный обмен  информацией составляющей коммерческую тайну, т.е. представляющую коммерческий интерес и тем самым имеющая  определенную ценность. Поэтому стороны должны заручиться определенными юридическими гарантиями, что такая информация не будет использована в связи с деятельностью не связанной с осуществлением сделки. С этой целью стороны заключают соглашение о конфиденциальности (соглашение о неразглашении конфиденциальной информации).

      В соответствие с соглашением о неразглашении конфиденциальной информации стороны принимают на себя обязательство не раскрывать конфиденциальную информацию, полученную ими в контексте бизнес-отношений. Основная цель договора - возложить на виновную в раскрытии конфиденциальной информации сторону обязанность по компенсации убытков невиновной стороны. В случае огласки (разглашении) договор служит правовым основанием для иска о взыскании убытков. Общепризнанно, что обязательство по нераскрытию возникает только в отношении действительно конфиденциальной информации, это не затрагивает право сторон раскрывать информацию, почерпнутую из открытых публичных источников.

      Юридическая эффективность таких соглашений является довольно спорным. Дело в том, что доказать убытки за нарушение такого соглашение крайне сложно. Убытки в данном случае будут, прежде всего, выражаться в упущенной выгоде, которую сторона не дополучит в результате разглашения ценной коммерческой информации. Но  размер таких убытков нужно еще доказать в суде, причем расчетным путем, а это представляется крайне сложным, если вообще возможным.

    Есть  иной вариант защиты своих имущественных  интересов от разглашения. В соглашении  можно прописать, что виновная сторона  за нарушение договора уплачивает штраф, то есть фиксированную сумму. Тогда, если одна из сторон сделки разглашает коммерческую тайну, другой стороне  не придется определять и доказывать размер убытков. Однако суд на основании ст. 333 ГК РФ всегда имеет право уменьшить размер подлежащей уплате неустойки, если посчитает, что неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

    Также в ходе судебного заседания виновная сторона может перед судом поднять вопрос, об отсутствии коммерческой ценности полученной информации опираясь на Федеральный закон «О коммерческой тайне»10.

      Дело  в том, что это единственный закон  который устанавливает правовой режим в отношении коммерческой информации. В соответствии с данным законом информация признается коммерческой тайной только в том случае, если владелец предпринял для ее защиты меры, предусмотренные законом (ввел режим "коммерческой тайны"). Если этот режим не установлен, любые сведения считаются открытыми.

      Главный признак конфиденциальной коммерческой информации - ее ценность для конкурентов. Определять состав этих сведений - право  владельца информации. Охранять их он тоже должен самостоятельно.

      Чтобы при утечке секретных сведений рассчитывать на судебную защиту, на предприятии  нужно ввести так называемый режим  коммерческой тайны. Это - обязательное требование. Если его не выполнить, то любые, даже совершенно секретные  сведения суд признает открытыми  и никаких претензий незадачливый коммерсант ни к кому предъявить не сможет.

      Мероприятия, которые включает в себя "тайный" режим, перечислены в п. 1 статьи 10 указанного закона. Организация и поддержка этого режима возлагается на владельца секретов. После того как руководитель предприятия подпишет перечень закрытой информации, он должен:

      - утвердить правила обращения  с секретными сведениями и  установить контроль за соблюдением этих правил;

      - организовать учет всех, кто имеет  доступ к тайной информации  и кому эта информация передавалась  или предоставлялась;

      - включить в трудовые договоры  с работниками пункты, предусматривающие  ответственность за разглашение  коммерческой тайны;

      - обеспечить наличие аналогичных  положений в гражданско-правовых  договорах, которые заключаются  с контрагентами, получающими  доступ к коммерческой тайне;

      - пометить документы и другие  носители закрытой информации  грифом "Коммерческая тайна"  с указанием полного наименования  и местонахождения фирмы;

      - назначить ответственных за сохранность  коммерческих сведений и за  соблюдение "тайного" режима.

      Я думаю не стоит говорить, что далеко не в каждой организации вводится, а тем более соблюдается подобный режим.  

    В) Дью Дилидженс (due diligence)

      Due diligence - достаточно широкое понятие, которое предполагает анализ заключенных контрактов и иных правовых документов в связи с совершением другой сделки11.

      Правовой  Due diligence в рамках сделок по слиянию и поглощение носит довольно полный характер, который предполагает анализ большого количества документов компании, в том числе договоров, учредительных документов и иных правовых и отчетных документов. Это системный процесс получения и оценки объективных фактов правовой составляющей деятельности аудируемого лица, устанавливающий уровень их соответствия законодательству, определенным критериям, корпоративным стандартам, сложившейся судебной практике и обычаям делового оборота. 

При  купле - продаже актива, как правило, идет проверка документов и информации  относительно этого актива /история его создания или приобретения, а также анализ правоспособности  юридического лица и органов его управления на конкретные даты сделок. При купле – продаже всего бизнеса происходит комплексный анализ всей деятельности с выделением зон риска и вариантов и их минимизации.

    Можно выделить пять основных этапов проведения due diligence в сделках по слиянию и поглощению:

    1.  Уточнение целей, задач проверки, сроков её проведения, конкретизация объекта проверки, степень детализации и иные условия проведения «правового аудита».

    2. Определение методики  аудита. Привлеченная компания, исходя из полученного технического задания, имеющихся средств и определенных сроков, разрабатывает авторскую методику проведения проверки, либо использует стандартную методику, разработанную ранее и проверенную практикой.

    3.  Выборка документов для проверки, их систематизация и обобщение по определенной тематике.

    4.   Анализ содержания  выбранных документов на предмет их соответствия действующим правовым нормам и внутрикорпоративным стандартам, с одновременной констатацией первоначальных выводов и предложений по результатам правового анализа документов.

    5.  Предоставление экспертного  заключения и выдача  рекомендаций. На данном этапе происходит формирование окончательных выводов о состоянии правовой деятельности аудируемой фирмы, с указанием конкретных нарушений, недостатков правового характера в работе компании, с прогнозом наиболее вероятных последствий таких нарушений и предоставления рекомендаций по устранению упущений в будущем 

      Теперь  посмотрим на некоторые особенности  проведения due diligence в зависимости от  конкретных видов сделок.

  1. Due diligence при приобретении активов

      Основные  юридические риски при проведении такой сделки в основном возникают  в связи признанием сделок ничтожными или недействительными; арест (обременение обязательствами третьих лиц); обращение взыскания и отчуждение; изъятие.

      Поэтому Due diligence договоров юридического лица, продающего активы, должен включать изучение следующих общих вопросов и специальных положений.

      Статуса актива в настоящий момент. Какие существуют обременения в отношении актива. Положения об удержании, залоге, ипотеке, залоговых правах, сервитуте и других ограничениях, касающихся передаваемых активов; договоры аренды или лицензионные договоры, относящиеся к передаваемым активам; положения, разрешающие или требующие предоставления финансовой отчетности по передаваемым активам, налоговые обременения (в т.ч. исковых требований) относительно объекта;

      Важно также определить, нет ли каких либо ограничений на передачу актива, положений, налагающих ограничения со стороны третьих лиц на продажу, аренду (последующую), передачу, обременение и иные сделки, касающиеся продаваемых активов; положений, устанавливающих, что продажа активов квалифицируется как нарушение обязательства, как основание для расторжения договора или для применения других средств правовой защиты.

     Не  менее важно посмотреть историю  возникновения права на актив  или создания актива с целью избежание  возможных рисков предъявления требований по истребованию актива или признания  незаконным создание актива.  С этой целью очень важно провести анализ сделок по приобретению / созданию актива; статуса владельца актива/ его органов управления на момент приобретения.

  1. Due diligence компании-цели при покупке акций

     При приобретении юридического лица, установления контроля в нем путем покупки  его акций (доли) необходимо провести анализ целого комплекса правоустанавливающих документов. Такой дью дилидженс включает проверку статуса юридического лица с момента создания и до момента проверки; системы его органов управления с момента создания и до настоящего момента; учредительных документов общества, правоустанавливающих документов на активы и сделок по приобретению, а также иных договоров Общества; документов, регулирующих трудовые отношения; документов, связанных с взаимоотношениями с налоговыми и иными уполномоченными государственных органами; документов, связанных с судебными процессами или поданными исками.