Содержание

Введение

     Актуальность. Исходное и определяющее значение для любого правового учения имеет лежащий в его основе тип понимания (и понятия) права. Именно тип правопонимания определяет парадигму (смысловую модель, принцип и образец) юридического познания, собственно научно-правовое содержание, предмет и метод соответствующего учения о праве.

     Юридический позитивизм - течение в юриспруденции, рассматривающее право как совокупность установленных людьми норм и правил и как науку, принимающую волю суверенной власти в качестве нормы при отправлении правосудия. Как писал философ Томас Гоббс, суть права заключается в «приказе или воле суверена».

     Современная аналитическая юриспруденция является модификацией новейшего юридического позитивизма, однако в своих методологических и концептуальных характеристиках она восходит к работам Дж. Остина. С историко-философской точки зрения она предстает сегодня разновидностью юридико-методологического позитивизма, во многом сближающегося с юридическим позитивизмом Г. Кельзена, с модификациями юридического аналитического догматизма, юридической лингвистикой. В числе предшественников такого направления в юриспруденции обычно называют римских юристов, затем средневековых докторов юриспруденции (Ирнерия, Бартоло, Бальда).

     Задачи  такой догматической юриспруденции  общеизвестны и не требуют развернутых  обоснований, поскольку они всегда определялись потребностями повседневной жизни и были тесно связаны  с юридической практикой. Именно для этого подхода более всего характерно восприятие права как некой совокупности норм, как упорядоченной системы законов и отраслей права.

     В европейской правовой мысли в  наиболее общем виде различают (и  противопоставляют) два типа правопонимания: юридический позитивизм и естественно-правовую школу. Сторонники первого направления видят в праве совокупность норм, содержащихся в законах и иных нормативных актах, исходящих от государства и защищаемых от нарушения его властью, (легистский или законнический позитивизм) или, что во многом то же самое, принудительный порядок общественных отношений (социологический позитивизм). Во всех своих разнообразных течениях позитивизм неизменно уклоняется от субстанционально-ценностного обоснования права, полагая такую задачу ненаучной и усматривая его основное отличительное свойство в обеспеченности государственным принуждением.

     Естественно-правовая школа, напротив, стремится дать содержательное обоснование устанавливаемого правом порядка, то есть найти некое надпозитивное право, выступающее по отношению к праву позитивному в качестве критерия его правовой (или неправовой) оценки и оправдания.

     Таким образом, позитивное право устанавливает  правила человеческого поведения  исходя из отношений между правителями  и управляемыми. Законы вводятся и осуществляются властью, которой наделено государство, и в условиях демократии отражают волю большинства.

     Цель  представленной работы – изучить особенности юридического позитивизма.

     Для достижения поставленной цели решаются следующие задачи:

1. Рассмотреть предпосылки возникновения юридического позитивизма;
2. Охарактеризовать концепцию философии позитивного права;
3. Изучить основные теории юридического позитивизма;
4. Раскрыть особенности юридического позитивизма в России.

     Теоретико-методологической основой исследования в работе являются учебная литература, статьи, монографии по теории государства и права. При написании работы были использованы методы: сравнение, группировка, анализ.

      Структура работы состоит из введения, трех глав, заключения и списка использованной литературы. 

Глава 1. Возникновение  юридического позитивизма

1.1. Предпосылки возникновения  юридического позитивизма

     История и теория правовой мысли и юриспруденции  пронизаны борьбой двух противоположных  типов правопонимания. Эти два  типа понимания права и трактовки понятия права условно можно обозначить как юридический (от jus – право) и легистский (от lex – закон) типы правопонимания и понятия права¹.

     Внутри  этих двух типов правопонимания имеются  различные концепции и направления  трактовки понятия права. Учет межтипологических различий и внутритипологических особенностей тех или иных учений о праве имеет существенное значение для конкретной характеристики их теоретико-правового содержания.

     Такой подход позволит более предметно  охарактеризовать как присущий гегелевской философии права тип правопонимания, так и ее внутритипологические особенности – в их соотношении с другими концепциями правопонимания.

     Впервые термин "позитивизм" (положительное знание) ввел в научный  оборот О. Конт (1798 - 1857) для обозначения как своей философии, так и своей социальной теории (социальная физика). Позитивное знание - это наблюдаемое, исчисляемое и проверяемое на опыте знание.

     Что касается юридического позитивизма, то его история более ранняя. В  зависимости от того, какой аспект позитивизма используется как основной признак, историю возникновения юридического позитивизма можно отнести либо к творчеству английского ученого Й. Бентама, либо к творчеству Т. Гоббса и даже ко времени древнекитайских легистов.

     В основе легистского правопонимания и легистской концепции юриспруденции лежит понятие права как приказа, как принудительных установлений государства, как совокупности (системы) обязательных правил (норм), предписанных официальной властью.

     С легистских позиций, сводящих с самого начала право к закону и отождествляющих их, по сути дела невозможно сказать что-либо содержательное о законе (позитивном праве), поскольку с этой точки зрения в принципе безразлично (да и невозможно выявить), формой выражения какого именно содержания (правового или произвольно-противоправного) является закон. Тут существование закона (публично-властная его данность) в роли права предшествует той правовой сущности (и того правового содержания), выражением чего этот закон как носитель права должен быть.

     Для легизма и «юридического позитивизма» весьма характерны пренебрежение правами человека и гражданина, апология власти и гипертрофия ее нормотворческих возможностей. В этом смысле легизм представляет собой нормативное выражение авторитарного правопонимания. Пафос и устремления легизма – подчинение всех властно-приказных правилам и установлениям. Здесь повсюду – от древнекитайских до современных легистов – господствует взгляд на человека как на подчиненный объект власти, а не свободное существо.

     У истоков легизма и юридического позитивизма в Новое время стоит Гоббс с его концепцией всемогущего государства и трактовкой права как приказа власти. «Правовая сила закона, – подчеркивал он, – состоит только в том, что он является приказанием суверена»². Под «законом» здесь имеется в виду все действующее (так называемое «позитивное») право. В дальнейшем такое понимание права было взято на вооружение представителями различных направлений легизма.

     Несомненно, что современный европейский  юридический позитивизм ничего общего не имеет с древнекитайским легизмом, несмотря на их внешнее сходство. Эти теории из пространства двух разных мировоззрений. Поэтому более справедливо будет, если время зарождения этой теории отнести к относительно недавнему прошлому.

     Если  Т. Гоббса относят к основоположникам юридического позитивизма, то такого рода суждение можно принять, но только с оговорками. Его формула "Не истина, а авторитет создает право" явно позитивистская, но его теория общественного договора и взгляд на наилучшую форму правления (политическую справедливость) выходят за рамки строгой позитивистской концепции. Гоббсовская политико-правовая теория все же шире позитивистской концепции. Поэтому разумней определить дату зарождения юридического позитивизма годами творчества Й. Бентама.

1.2. Зарождение концепции  позитивного права

     Правовая  теория Й. Бентама в соответствии с классификационными основаниями относится к этатическим теориям, индивидуалистическим, реформаторским, аналитическим, эмпирико-сенсуалистическим.

     В общей форме его взгляд на человека, общество, политику и право можно выразить в формуле "Управлять обществом необходимо так, чтобы общество было управляемым". На первый взгляд эта формула идет вразрез с формулой естественно-правовой доктрины в варианте Дж. Локка: "Обществом должно управлять так, чтобы оно было свободным". Но это не означает, что политико-правовое кредо Й. Бентама относится к тоталитарным умонастроениям. Й. Бентам был не в меньшей степени либеральным мыслителем, чем сам Дж. Локк. Об этом свидетельствует его критика английского правительства, когда Й. Бентам утверждал, что если правительство не учитывает наибольшее счастье наибольшего количества людей, отрицает принцип полезности, то это такое правительство, которое "...целью и предметом имеет величайшее счастье одного с прибавлением определенного относительно малого числа других"³, то есть свое собственное счастье. В 1776 году вышла в свет его первая работа "Фрагмент о правительстве", направленная против "Комментариев на законы Англии" Уильяма Блэкстона. В ней он критикует крючкотворство и процедурные сложности закона, усматривая в этом ширму, за которой скрывается личное счастье малого числа людей, а такие суждения представителей утилитаристской школы, как "каждый считается за одного и никто более чем за одного", "каждый свободен делать все, что хочет, предполагая, что он не нарушает такой же свободы кого бы то ни было другого", государственное принуждение оправдывается только в том случае, "...если действия индивида причиняют вред кому-либо"⁴, вполне соответствуют духу естественно-правовой доктрины.

     Расхождение между естественно-правовой доктриной  и правовой теорией Й. Бентама  заключается в другом. В возможностях той или иной теории в решении практических юридических и политических задач, то есть в их эффективности - с наименьшими теоретическими допущениями достижение наибольших практических результатов. Другими словами, спор ведется о науке и научности юриспруденции, а не о понимании сущности права.

     Современный исследователь творческого наследия Й. Бентама Б. Парех так отзывался о его идеях: "Его понимание человека очень грубо... теория наивна... анализ основных правовых понятий - путаный и поверхностный", но, несмотря на это, Парех утверждает, что "...он (Й. Бентам) остается важной исторической фигурой по двум причинам. Во-первых, ... он великолепно опрокинул или, во всяком случае, подверг серьезному сомнению обоснованность целого ряда господствовавших в то время этических и политических доктрин таких, как моральный интуитивизм, общественный договор, естественное состояние и "самоочевидные" естественные права. Сделав это, он развернул широкий спектр проблем, которые преследовали многие поколения моральных и политических философов. Во-вторых, разрабатывая эти проблемы, он представил множество проницательных идей о природе правовой и политической жизни, которые в своей совокупности означают не что иное, как подведение нового фундамента под классический либерализм"⁵. Д.С. Милль (сторонник теории Й. Бентама) писал: "Бентам изгнал мистицизм из философии права и подал пример рассмотрения права в практическом свете, в качестве средства достижения определенных и четких целей, туманное и путаное общее понятие права заменил представлением о совокупности законов и принципов"⁶.

     Однако, "грубость" и "наивность" его  теории означает не что иное, как стремление Бентама в простых и очевидных понятиях объяснить природу сложных социально-политических явлений, и основана она (простота) на методологической установке: "Чем проще понятия, тем они очевиднее. Чем они очевиднее, тем более доступны для понимания простыми гражданами. Чем более они понятны для простых граждан, тем более они будут значимы для правительства". Вся его критика "господствующих в то время этических и политических доктрин" исходит из этого методологического принципа. Все "господствующие доктрины" "...состоят из разных ухищрений, - пишет Й. Бентам, - избежать обязанности обращаться к какому-то внешнему стандарту и заставить читателя согласиться, что мнение автора есть уже достаточный резон сам по себе. Фразы различны, но принцип один и тот же"⁷. Он отвергает предшествующие теории за их субъективизм, за то, что они не используют "внешний стандарт" при определении хорошего и плохого.

     Полемика  Й. Бентама со всеми основными  воззрениями, определяющими морально-политическое лицо Англии XVIII века, содержится в пространной сноске его работы "Введение в основания нравственности и законодательства". Теория "закона природы" (Дж. Локк), "нравственных чувств" (лорд Шефстбери, Ф. Хатчесон), концепция "понимания" (доктор Прайс), концепция "избранных" (распространенная среди британских протестантских нонконформистов) - все эти концепции, по мнению Бентама, представляют не что иное, как субъективные мнения авторов, которые они выдают за универсальные начала различения плохого и хорошего. Последние более честны и открыты, поскольку не скрывают своей избранности.

     Задача  юридической науки заключается  не в обосновании необходимого объема полномочий государства, а в создании объективных условий, при которых интересы правительства будут совпадать с интересами граждан, то есть политические решения правительства и нравственные решения граждан будут иметь один и тот же "общий масштаб". Й. Бентам был противником политического догматизма, для него то государство лучше, которое лучше управляется. Главное не форма правления, а цель, которую ставит перед собой государство, и любое правительство на этом основании может стать просвещенным правительством.

     Отказ от вопросов, связанных с темой  политической справедливости (наилучшей  формы правления), является слабым звеном в правовой теории утилитаристов. Сам Й. Бентам прославился как великий реформатор уголовного и уголовно-исполнительного права. И если в этих отраслях права ему действительно принадлежат лавры либерала и реформатора, то в сфере публичного правопорядка он занимался исключительно техническими вопросами, то есть исследовал способы принятия политических решений, стремясь устранить все то, что могло бы вредить "планомерному выполнению функций законодателя"⁸.

     "Природа, - пишет Бентам, - поставила человечество под управление двух властителей, страдания и удовольствия"⁹. Это положение Й. Бентам назвал "принципом полезности", и, по мнению автора, его невозможно опровергнуть какими-либо серьезными доводами, потому что это эмпирический факт и нет "...живого человеческого существа, который по естественному устройству человеческой природы... не думая принимает этот принцип. Принцип полезности указывает, что человек может делать и что он должен делать. Должное (справедливое) не только не противоречит пользе, но и полностью с ней совпадает. Против этого можно выставить только "мелкие сомнения и мелкие словесные трудности", но ему невозможно противопоставить никакого действительного возражения.

     Защищая принцип полезности, Й. Бентам настаивает на том, что даже между политикой и моралью нет никакой разницы. Считать, что политика руководствуется принципом полезности, а мораль - справедливостью, означает еще больше запутывать "смутные понятия". Политические решения (решения правительств) ничем не отличаются от моральных решений (решений отдельных лиц), потому что "...цель у них одна и та же - счастье", просто первые руководят правительствами, а вторые - поступками отдельных лиц.

     Из  всего этого Й. Бентам выводит  основную формулу: "Принцип полезности - это наибольшее счастье наибольшего числа людей". Данную формулу можно разложить на несколько составляющих частей.

     Во-первых, она означает, что каждый индивид  признается за одного и не больше чем  за одного, то есть для определения  общего блага соотношение выгоды и затрат одного члена сообщества имеет такую же значимость, как и любого другого члена общества.

     Во-вторых, общее благо должно определяться, как и благо индивидуальное.

     В-третьих, человек принимает такие решения, которые доставляют ему максимум удовольствия и минимум страдания. Между меньшим счастьем и большим он выбирает большее.

     В-четвертых, цель правительства - достижение максимального  счастья наибольшего числа людей, и то правительство хорошо, которое  наилучшим образом справляется с целью.

     В-пятых, цель законодательства - создание общих правил, "направляющих" наибольшую часть людей к наибольшему счастью. Закон должен направлять действия людей туда, "где бы они наиболее эффективно способствовали благосостоянию максимально (возможно) большего числа индивидов"¹⁰.

     Впоследствии  юридическое содержание утилитаристской  этики определил Д.С. Милль. Для него главные правила утилитаризма заключаются в следующем: 1) индивидуум не подлежит никакой ответственности перед обществом в тех своих действиях, которые не касаются ничьих интересов, кроме его собственных; 2) в тех действиях, которые вредны для интересов других людей, индивидуум подлежит ответственности и может быть справедливо подвергнут социальным или легальным карам¹¹.

     В своих проектах реформ уголовного и  уголовно-исполнительного права Й. Бентам в полной мере опирался на эти юридические положения. В уголовном праве для него наиболее важным было определение двух обстоятельств: 1) определение действительности причиненного вреда (был причинен вред или не был); 2) определение действительной меры причиненного вреда.

     Кара  преступника - это не месть пострадавшего - физического лица или государя, это наказание за действия, которые  отклоняют общую тенденцию стремления к счастью. Если цель закона - увеличение объема совокупного счастья, а наказание есть зло, то оно оправдывается, если его цель - "устранение какого-нибудь большего зла". Поэтому наказание недопустимо, если оно 1) неосновательно, то есть не было причинено никакого вреда, в случае согласия, в случае предосторожности против бедствий и при исполнении власти, в случае равноценного вознаграждения; 2) недействительно, когда наказание не сделано известным (достаточно обнародованным), когда наказание не может "отклонить воли от какого-нибудь действия" - в детстве, в безумии и опьянении; когда не может отклонить от известного индивидуального акта - в случае ненамеренности и неосознанности, когда оно подвергается действию "противоположной высшей силы" - в случае физической опасности; когда физические опасности не в состоянии следовать решениям воли - в случае физического принуждения; 3) наказание невыгодно, когда оно производит больше вреда, чем преступление; 4) наказание не требуется, если возможно предотвратить вред более дешевой ценой.

     Законодатель  также должен исходить из идеи пропорции между наказанием и преступлением. Для определения такой пропорции Й. Бентам формулирует тринадцать правил, которые вытекают из четырех основных целей наказания 1) предотвратить все преступления; 2) предотвратить худшие преступления; 3) ограничить вред преступления; 4) действовать с возможно меньшими издержками. Таким образом, главная идея наказания должна заключаться в исправлении преступника, а не в мщении, и тогда это будет выгодно всем, и наказание уже не должно быть делом слепого случая, оно должно стать наукой. Наказание и поощрения суть инструменты в руках суверена, при помощи которых он направляет общество в том направлении, где достигается наибольшее счастье наибольшего числа людей, поскольку наказание состоит в "прибавлении чего-то невыгодного или лишении какой-то выгоды", а поощрение - в "прибавлении чего-то выгодного к невыгодному и лишении какой-то невыгоды"¹².

     Реформу уголовно-исполнительного права  Й. Бентам любил называть "простой  архитектурной идеей" и дал  ей общее название - Паноптикум. Такое оригинальное название было выбрано не случайно. Это был "...практический план замены неупорядоченных тюрем и ссылок в колонии образцовой тюрьмой"¹³. Как и в театре восковых фигур хозяину необходимо одинаково относиться ко всем фигурантам театра, иначе не будет никакой экономической выгоды, так и при содержании преступников в тюрьмах необходимы одинаковые условия для всех. Идея простая - наказание преступнику выносится не от имени пострадавшего, а от имени суверена, и преступник находится во власти не пострадавших или лиц, непосредственно осуществляющих охрану преступников, а во власти того же суверена. Суверен выполняет функцию центрального пункта наблюдения и досмотра, и только это может явиться ключом к надлежащей бережливости и действительной тюремной дисциплине. На содержание и отношение к преступнику не может влиять его социально-политический статус или какие-либо прошлые заслуги перед обществом.

     Й. Бентам рассчитывал, что если правительство  реализует его проекты реформ, то, собственно, будет достигнута главная цель права - создание условий, при которых действия правительства будут согласованы с действиями наибольшего числа людей, стремящихся к наибольшему счастью. Такую задачу может решить любое правительство. Но после того, как он потерпел фиаско при дворе короля Людовика XVI, он изменил свою точку зрения на вопрос о справедливой форме правления. Абсолютная власть короля и методы управления не только не помогали ему в осуществлении реформ, но всячески противодействовали этому. В конце своей жизни он даже написал "Конституционный кодекс", который был достаточно демократичным, но несколько путаным¹⁴. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

Глава 2. Основные теории юридического позитивизма

2.1. Позитивистская теория  Дж. Остина

     Развитие  юридического позитивизма обычно относят к первой половине прошлого века и связывают его с творчеством английского правоведа Джона Остина (1790–1859), который в 20-х гг. XIX в. возглавил первую кафедру юриспруденции в Лондонском университете. Здесь же в цикле своих лекций под названием «Определение предмета юриспруденции» он развил утилитаристский тезис своего знаменитого соотечественника И. Бентама о том, что право – это «повеление суверена», и снабдил его развернутым обоснованием.

     Посмертно опубликованный труд Остина «Лекции  о юриспруденции, или философии позитивного закона» вышел с примечаниями видного английского философа-позитивиста Дж. Ст. Милля. Таким образом, в творчестве английского правоведа совместились методологические приемы исследования современного ему утилитаризма и позитивизма, для которых был характерным акцент на эмпирических особенностях права (право как факт). Эмпирическое познание права предполагалось осуществлять на основе чисто юридических критериев, обособленных от моральных оценок права, а также от социально-политических его характеристик, столь присущих естественно-правовой традиции обсуждения проблематики права и правоведения¹⁵.

     "Каждый  позитивный закон, - пишет Дж. Остин, - устанавливается лицом или органом,  являющимся сувереном для члена  или членов независимого политического сообщества, в котором это лицо или орган представляет собой суверена. Источник права - прочно установившаяся суверенная власть, а важнейшим признаком подлинного суверенитета выступает привычка большинства к повиновению"¹⁶.

     Из  этого отрывка следует, что Дж. Остин рассматривает право исключительно как позитивное право - нормы, установленные сувереном. Причем не столь важно, является ли суверен лицом или органом, что говорит о его индифферентности по отношению к вопросу о справедливой форме правления. Для него достаточным основанием легитимности права на принуждение является привычка большинства к повиновению. Согласно Остину, правовые нормы следует рассматривать исключительно как свод приказов и императивов, исходящих от высшей власти, которая с целью побудить людей к исполнению последних может прибегать к угрозе и устрашению, и это заставляет людей привычно повиноваться. За этим скрывается негативный психологический гедонизм, согласно которому человек всегда стремится избежать неудовольствия.

     В отличие от Т. Гоббса, который также настаивает на теории императивов, но при этом ограничивает ее моментом правового полномочия, то есть законы высшей власти лишь тогда обладают качеством права, когда эта власть уполномочена принимать правовые нормы, Остин (как и Бентам) изолирует власть от понятия уполномочивания, таким образом, власть замыкается и приобретает черты теоретико-правового волюнтаризма. Правда, Дж. Остин готов был признать, что в некотором роде народ - источник суверенной власти, но из этого тезиса он отнюдь не делает вывода, что народ предпочитает существующее правительство всякому другому, потому что в таком утверждении не учитываются те беды, которые пришлось бы пережить при смене суверена. Не пользы, а больше бед.

     В этом случае у теории императивов трудности возникают с нормами обычного права, которые составляли немаловажную часть позитивного права. Нормы обычного права применялись всегда там, где кодифицированное право имело пробелы, оставляя возможности различного толкования, и где имело место устойчивое и единообразное отправление права, которое, по твердому убеждению всех затронутых лиц, является правильным. Нормы обычного права все затронутые лица признают добровольно. Здесь законодатель, прибегая к общим формулам типа "верой и правдой", "коварство", "добрые нравы", и "аморальность", апеллирует к определенным установкам, отличным от простых привычек социального поведения, и эти установки вовлекаются в процесс интерпретации тех или иных конфликтных ситуаций, позволяя рассмотреть отдельный случай в его индивидуальности.

     Дж. Остин как сторонник кодифицированного  права считал, что судебные прецеденты имеют ряд существенных недостатков. Во-первых, относительная недоступность  и неизвестность норм, созданных  судьями. Во-вторых, непредсказуемость того, будет ли такая норма использоваться в будущих делах. В-третьих, нормы судебного законодательства являются ex post facto. В-четвертых, такие нормы создаются в спешке (неблагоприятные условия). В-пятых, судейским нормам недостает всесторонности и обширности. Такие свойства судебного прецедента, по мнению Дж. Остина, вряд ли могут способствовать главной цели - стабильности общественного порядка и прогнозируемости действий агентов общественных отношений. Однако Англия - государство с традиционно сложившейся системой общего права, и этот факт невозможно было обойти в теории, он требовал объяснения¹⁷.