Банкротство в Международном частном праве

Национальный  исследовательский университет 

«Высшая школа экономики» 
 
 
 
 

Факультет права 

Кафедра международного частного права 
 
 
 
 

Реферат 

Банкротство в Международном частном праве 
 
 
 
 
 
 

группа  457-БАК 

Выполнил: Кокоулин В.В.

Преподаватель: Цыганкова Е.В. 
 
 
 
 
 

Москва, 2011 
 

Содержание:  
 
 
 

• Введение – стр. 2 – 3;

• Банкротство в МЧП – стр. 3 – 14

а) Понятие трансграничной несостоятельности – стр. 3 – 7,  

б) Основные теоретические концепции – стр. 7 – 10,  

      в) Практика и регулирование – стр. 11 – 14;  
 
 

• Заключение – стр. 14;

• Список  использованной литературы – стр. 15

Введение  

     Одним из обязательных признаков предпринимательской  деятельности является осуществление  ее на свой риск. В равной степени, наличие  рисков характерно также и для экономической деятельности. Одним из них является банкротство. Поэтому можно с уверенностью говорить о том, что значительная доля участников гражданского оборота рискует столкнуться с проблемой несостоятельности (банкротства).

     Кроме того, справедливы утверждения об интернационализации и развитии экономических отношений. Вследствие этого возникают субъекты, имеющие экономическую и юридическую связи более чем с одним государством. В частности, таких субъектов в литературе именуют транснациональными корпорациями (ТНК). Эти предприятия зачастую имеют масштабное значение, задействуют крупные финансовые средства и имеют сложную организационную структуру. Но даже далеко не самая крупная компания может иметь устойчивую связь с иностранным правопорядком, и в этом случае банкротство данной компании будет иметь последствия более чем в одном государстве. Все это говорит о том, что проблемы регулирования трансграничной несостоятельности, бесспорно, являются актуальными сегодня и логично предположить, что их значение будет расти.

     Актуальность выбранной темы подтверждают многочисленные публикации российских и иностранных авторов. Вероятно, это подтверждает и перспективность рассматриваемого вопроса, так как, несмотря на его очевидную сложность и отсутствие общих законодательных решений, высказываются различные мнения и предлагаются различные варианты решения вопроса. Сложность института объясняется тем, что процесс банкротства сам по себе представляет комплексную систему, в которой процессуальные нормы тесно переплетаются с материальными. Осложнение отношений связью с иностранным правопорядком, в свою очередь, дополнительно затрудняет вопросы регулирования.

     В данной работе будет приведено мнение ряда авторов на суть института трансграничной несостоятельности, его теоретические основы и практику разрешения возникающих в связи с этим проблем.  
 

Банкротство в МЧП

Понятие трансграничной несостоятельности 

     В специальной литературе различают значение терминов «банкротство» и «несостоятельность». В частности, авторами озвучивается существующая точка зрения, что «банкротство – это уголовно-правовая сторона несостоятельности», поэтому в западном законодательстве используют термин «несостоятельность».¹ Это можно объяснить тем, что ранее банкротство рассматривалось как уголовно наказуемое деяние, представляющее собой угрозу для общества.² К примеру, в Русской Правде было установлено, что должника, который не в состоянии заплатить нескольким кредиторам, необходимо продать, а из полученных средств удовлетворять требования кредиторов. Однако с развитием производственных и торгово-экономических отношений акцент с уголовно-правовых сторон этого явления был перемещен в пользу задач минимизации вреда для участников и сохранения стабильности рынка, а также сокращения неблагоприятных последствий несостоятельности для самого должника.

     В ряде случаев имеет место смешение понятий несостоятельности и банкротства. Между тем банкротство есть, что немаловажно, одно из проявлений и юридических последствий несостоятельности. В случаях, когда лицо несостоятельно (т.е. не способно оплатить свои долги в должном объеме и в надлежащий срок), то либо оно само либо его кредиторы могут ходатайствовать перед судом об установлении управления над его имуществом и распределении последнего среди кредиторов. Подобная процедура именуется банкротством и регулируется законодательством о несостоятельности.³

     Существуют  различные подходы к определению  трансграничной несостоятельности. В частности, трансграничная несостоятельность определяется путем перечисления ситуаций, при которых она может иметь место:

     - кредиторы являются иностранными лицами;

     - часть имущества или все имущество  несостоятельного лица находится  за рубежом и может быть  даже не в одной стране, а  в нескольких странах;

     - процедура несостоятельности в отношении одного и того же лица может быть возбуждена в нескольких государствах;

     - судебное решение о банкротстве  должно быть исполнено за пределами  страны, в которой оно было  вынесено.⁴

     Между тем перечень иностранных элементов  не является исчерпывающим. Например, в деле о банкротстве российского должника с участием российских кредиторов, рассматриваемом российским судом, при рассмотрении обоснованности заявляемых требований может выясниться, что к сделке, опосредующей заявляемые требования, применяется иностранное право как в силу соглашения сторон, так и при его отсутствии.⁵ Авторы приводят и другие примеры.

     Определенное  распространение получило определение  трансграничной несостоятельности  как несостоятельности трансграничных корпораций (ТНК). Так, М. В. Телюкина определяет трансграничную несостоятельность как ситуацию, возникающую вследствие невыполнения своих обязательств транснациональными компаниями. Представляется, что рассмотрение трансграничной несостоятельности как несостоятельности так называемых многонациональных корпораций (ТНК) не является вполне обоснованным. Понятие ТНК, как и международного юридического лица не определено однозначно. Отталкиваясь от весьма неопределенного в правовом плане понятия, возникает риск упустить некоторые аспекты рассматриваемого явления, например, случаи несостоятельности небольших по объемам бизнеса коммерческих организаций, не имеющих иностранных кредиторов или активов за рубежом, но в ходе конкурсного производства к которым, в силу тех или иных причин, применяется иностранное право.

     Таким образом, трансграничная несостоятельность  характеризуется, прежде всего, юридической связью с правопорядками зарубежных государств.⁶

     Одним из принципиальных расхождений, вызывающих многочисленные коллизии в правовом регулировании трансграничной несостоятельности и в целом международного хозяйственного оборота, являются сами критерии несостоятельности, ибо в одних государствах в основу положен признак неплатежеспособности, в других — неоплатности, что на деле характеризуется глубокими качественными различиями. Так, если неплатежеспособность, т.е. неспособность должника погасить свои обязательства в данный конкретный момент, только предполагает превышение пассивов над активами, но всегда может оказаться, что соотношение между ними противоположное, иными словами, активы преобладают над пассивами, — то «неоплатность» означает, что пассивы превосходят активы.

     В современных правовых системах используется в основном критерий неплатежеспособности. Однако в ряде стран (Германии, Англии, России) наряду с неплатежеспособностью используется и признак неоплатности. В частности, в практике Германии существует такой критерий, как «сверхзадолженность», присущий качеству неоплатности и выступающий дополнительным основанием возбуждения производства по несостоятельности, а также основанием для последующего выбора процедуры ликвидации или реабилитации.

     Анализируя  сферу возникновения коллизий в  правовых системах различных стран с целью отыскания возможного пути для выработки приемлемых единообразных решений хотя бы в части, касающейся главного критерия, который мог бы быть положен в основу определения несостоятельности, представляется важным выделить позитивные моменты в отношении, как неоплатности, так и неплатежеспособности. В этом плане, если встать на позицию охраны общественных интересов и прежде всего необходимости скорейшего введения санационных мер, то, поскольку при этом большое значение имеет фактор времени, признак неплатежеспособности отвечает конечной цели данного процесса. Следовательно, чем быстрее будут введены механизмы банкротства, тем эффективнее может быть проведена реабилитация предприятия-должника. Признак его неплатежеспособности в данной ситуации предпочтителен. Кроме того, с помощью признака неплатежеспособности легче обнаружить банкротство, так как в этом случае не нужно исследовать активы и пассивы должника — внешний фактор симптоматичен сам по себе. В то же время, при объявлении лица банкротом гораздо более значимым является его финансовое состояние в целом, и фактор неоплатности имеет больше перспектив. Но справедливо также и то, что если должник будет знать, что одного неплатежа с его стороны еще недостаточно для открытия процедур по защите от его действий кредиторов и третьих лиц, нельзя ожидать иного, кроме как снижения ответственности участников хозяйственного оборота за выполнение в точном объеме и в надлежащий срок обязательств. В конечном итоге это приведет к дестабилизации рынка и торговых отношений. К недостаткам же критерия неоплатности нужно отнести необходимость каждый раз проверять внутреннее состояние должника, даже если требование кредитора беспочвенно.

     Таким образом, проведенное сопоставление аргументов за и против неоплатности и неплатежеспособности со всей очевидностью демонстрирует, что два указанных критерия в принципе взаимосвязаны.⁷  
 

     Основные  теоретические концепции  

     Для определения компетенции рассматривать дело о банкротстве суд может базироваться на критериях резиденции, домицилия, осуществления деятельности, местонахождения  должника, наличия имущества в пределах его юрисдикции. Более сложным является вопрос об объеме и пределах юрисдикции конкретного судебного органа соответствующего государства по разрешению всей полноты спорных и связанных с ними отношений, в которые вовлечено лицо, подлежащее признанию в качестве банкрота. Одной из главных его составляющих выступает допустимость либо невозможность охвата процедурами, ведущимися в национальном суде, активов и пассивов должника во всех странах, с которыми связана его хозяйственная деятельность.

     Мировой законодательной и судебной практике правового регулирования банкротств известны два основных принципа, следование которым делит все государства  на две системы: использующие либо принцип  «универсальности» (теория единого производства), либо принцип «территориальности» (теория параллельных производств). Страны, которые разделяют принцип «универсальности», исходят из того, что в рамках объявления банкротом, если имеет место «трансграничное банкротство», требуется только одна процедура. Подобное объявление несостоятельности, а затем и банкротства, начатое в одной стране, будет иметь юридическое действие в любой иной стране, следующей принципу «универсальности». Сфера и масштаб такой процедуры объявления лица несостоятельным включает в себя все имущество должника, в какой бы стране оно ни находилось. Основным «узким» местом этой системы является то, что она может эффективно функционировать только в условиях, когда государства, на территории которых находится имущество несостоятельного лица, также признают универсальность проведенных в какой-либо стране процедур банкротства. Короче говоря, система носит в известном смысле односторонний характер. В числе ее приверженцев — Англия, Франция, Германия.

     Кроме того, для признания «универсальности»  этой теории в части прежде всего правовых последствий объявления лица банкротом немаловажное значение имеют и предпосылки к единообразному подходу решения вопроса о юридическом содержании и критериях несостоятельности. Однако и здесь требующееся единодушие в правовых системах отсутствует, в частности, это касается критериев определения банкротства в разных странах.

     Слабым  местом конструкции, основанной на принципе «универсальности», является, помимо указанного, и ее определенная громоздкость, что  связано с деятельностью и наличием имущества несостоятельного должника в пределах юрисдикции множества государств. Проходит значительный отрезок времени, прежде чем будет осуществлено доскональное выявление кредиторов, имущества, активов и пассивов лица.

     С другой стороны, каждое государство, на территории которого имеются активы лица, предполагаемого или объявленного в качестве несостоятельного должника, заинтересовано защитить своих национальных кредиторов. Именно эта идея обусловила использование альтернативной конструкции — территориальных производств.⁸

     Однако  система единого производства имеет  и свои преимущества, на которые  справедливо указывается в литературе. Среди них:

  - низкая стоимость затрат на  проведение процедур;

  - все кредиторы принимают участие  в процедурах на равных условиях (в соответствии с положениями одного применяемого закона);

  - все активы должника собираются  в одном месте; 

  - применяются единые правила по  ограничению действий кредиторов;

  - кредиторы смогут предполагать, какое именно право будет применяться в случае несостоятельности контрагента (право домицилия или места основного ведения бизнеса);

  - при использовании модели единого  производства действия всех кредиторов  легче проконтролировать;

  - увеличивается возможность применения  реабилитационных моделей, что  позволит гораздо более эффективно  сохранять технологическую целостность  активов.⁹

     Система, построенная на «территориальном»  принципе, исходя из его наименования, ставит во главу угла ограниченность действия процедур по банкротству, проведенных в одном государстве, пределами его территории. Соответственно в каждой отдельной стране следует особо осуществить судебные и иные действия, предписанные ее законодательством, для признания лица банкротом в ее пределах. Это вполне закономерно означает множественность (плюрализм) процедур по банкротству, в результате чего кредиторы обязаны заявлять свои требования в каждой стране, в которой открывается процесс. Представительницей этой системы выступает Голландия. Применение данной системы предполагает, что если у должника активы разбросаны по всему миру, то надлежит провести в каждой отдельной стране свою процедуру банкротства, а следовательно, и каждому кредитору необходимо заявить свои требования во всех странах, где открывается процесс. На деле это приводит к большим неудобствам и издержкам кредиторов. Кроме того, иностранные кредиторы вообще могут быть лишены возможности удовлетворить свои требования.¹⁰ Также представляется невозможным синхронизировать проводимые в разных странах процедуры в силу объективных различий между ними. Как следствие, резко понижается возможность восстановления платежеспособности несостоятельного должника. По этим причинам на сегодняшний день общепризнанным является недостаточность принципа территориальности и его неудовлетворительность в целях решения вопросов трансграничной несостоятельности. Но, несмотря на то, что территориальный принцип неэффективен и влечет сокращение всеобщего благополучия, каждое государство все же стремится установить режим территориальности. Помимо объективных факторов, обусловливающих трудность выработки единой концепции правового регулирования трансграничной несостоятельности, подобное стремление к использованию именно этой модели обусловлено нежеланием государств отказываться от принципов и ценностей, закрепленных их законодательством, которые могли бы быть подвергнуты серьезной коррекции в результате унификационных процессов.¹¹ Это является следствием того факта, что разные государства имеют различные направленности построения конкурсного законодательства: радикально-продолжниковая, умеренно-продолжниковая, нейтральная, умеренно-прокредиторская, радикально-прокредиторская - в зависимости от того, какому основному действующему лицу конкурсного процесса - должнику или кредитору правовая система конкретного государства предоставляет определенную поддержку.¹²

     Вместе  с тем следует отметить, что  ни одна из систем не применяется в  чистом виде.  

     Практика  и регулирование 

     Как было сказано ранее, основную роль в области регулирования трансграничной несостоятельности продолжают играть национальные системы. В каждой стране (США, Германия, Франция, Япония, Великобритания и др.) применяются свои правила. Что же касается международного регулирования, то практически его удалось осуществить на региональном уровне (прежде всего в ЕС). Так, в рамках Совета Европы в 1999 г. в Стамбуле была заключена европейская конвенция о некоторых международных аспектах банкротства (так называемая Стамбульская конвенция). В ней предусмотрено взаимное признание полномочий ликвидатора. Такое признание призвано способствовать сохранению активов, находящихся на территории других стран.

     В 1995 г. была подписана другая европейская конвенция – Конвенция о процедурах несостоятельности. Цель ее – не создание единообразных правовых норм, а решение вопросов юрисдикции, применимого права и признания процедур по делам о несостоятельности в странах ЕС. Эта Конвенция пока применения не получила.¹³ Новый вариант европейской конвенции 1995 г. для стран ЕС был осуществлен путем принятия Регламента ЕС № 1346/2000 от 29 мая 2000 г. о процедурах несостоятельности. Европейский Парламент единодушно принял Регламент N 1346/2000 о производстве по делам о несостоятельности, который воспроизводит текст Конвенции Европейского Сообщества 1995 г., за исключением положений пятой главы, относительно толкования положений Конвенции Судом ЕС. В соответствии со ст. 47 Регламента он вступает в силу 31 мая 2002 г., обязателен к применению без изъятий и непосредственно действует в государствах-членах Сообщества в соответствии с Договором об учреждении Европейского Сообщества. Единственным государством, отказавшимся принять участие в одобрении Регламента, оказалась Дания, которая тем самым не связана обязательствами в отношении его применения. Механизм правового регулирования, закрепленный в Регламенте, представляет собой модель основного/вторичного производств. В своем Заключении Экономический и Социальный Комитет выразил сожаление относительно того, что Регламент не закрепляет верховенство принципов единства и универсальности производства по делу о несостоятельности в рамках Европейского Союза, поскольку само понятие «единый рынок» исключает идею вторичного производства. В рамках Европейского Союза должна существовать единая, универсальная процедура несостоятельности, правовые последствия открытия которой должны признаваться во всех государствах – членах. Возможность открытия вторичных производств может выхолостить понятие и смысл универсальной процедуры, создать на практике трудности в координации действий в отношении активов должника, увеличить и без того чрезмерно долгие сроки производства по делу о несостоятельности.¹⁴

     Наряду  с европейскими конвенциями имеется Типовой закон ЮНИСТРАЛ 1997 г. о транснациональной несостоятельности, рекомендованный государствам Резолюцией 52/158 Генеральной Ассамблеи ООН от 15 декабря 1997 г. для инкорпорации его в национальное законодательство. Однако распространения он до сих пор не получил.

     Кроме того, наряду с Регламентом ЕС № 1346/2000 от 29 мая 2000 г. реально действующим международно-правовым документом в области регулирования трансграничной несостоятельности является Кодекс Бустаманте 1928 г. Данному вопросу посвящен Раздел IX Кодекса, в котором содержатся положения об универсальности банкротства и его последствий на территории договаривающихся государств, а также некоторые другие.

     Интересен пример взаимодействия судов Великобритании и США, стран, придерживающихся территориального принципа в регулировании трансграничной несостоятельности. Дело касалось фтнансового оздоровления судами США и Великобритании компании Maxwell Communication Corporation (MCC).

     Компания  была инкорпорирована в Англии и  имела свыше 400 дочерних отделений. Большая часть этих отделений  находилась в США. После того как МСС оказалась не в состоянии выполнить кредитные обязательства, в Англии в отношении нее было возбуждено производство о несостоятельности. Почти 75% активов МСС находилось в США, поэтому МСС подала в США добровольное заявление для открытия реорганизационных процедур несостоятельности. Таким образом, в Лондоне были назначены управляющие, а в США – экзаменатор (специальное лицо, назначаемое по решению суда для контроля за действиями должника). В решении американского суда указывалось: управляющие и экзаменатор будут действовать совместно в расследовании активов, обязательств и финансового состояния МСС и снижении дублирования усилий; будут принимать меры для целей реорганизации корпорации в смысле главы 11 Свода законов о банкротстве США и процедуры управления по английскому Закону о несостоятельности (Insolvency Act). Английский суд имел приблизительно те же цели, что и позволило его представителям подписать с английской стороны протокол, в котором определялся список компаний, находившихся под совместным управлением, а также дочерние компании холдинга МСС, по отношению к некоторым стороны не будут инициировать ликвидационные процедуры по главе 7 US Bankruptcy Code без согласования друг с другом. Разработанная схема предполагала, что английские управляющие будут представлять руководство компании в Англии и США, экзаменатор же будет выполнять контрольные функции в соответствии с гл. 11 Свода законов о банкротстве. Несмотря на значительное своеобразие английской и американской процедур, удалось совместить правовые конструкции двух стран.

     Успешному проведению процедур способствовало, во-первых, желание американской и  английской сторон совершить оздоровление МСС, а во-вторых, существенная близость правовых систем. На деле получилось смешение территориального принципа и принципа универсальности. Правда, в данном случае преобладал территориальный принцип, так как процедуры велись раздельно, и существовавшая между двумя судами координация действий еще не позволяет говорить об использовании принципа универсальности.¹⁵  
 

     Заключение  

     Таким образом, на основании проведенной  работы, можно подтвердить вывод  о том, что институт трансграничной несостоятельности является одним  из важных в международном частном  праве. Он находится в прямой зависимости  от развития международных экономических связей, рост которых в современных условиях является постоянным. В связи с этим, необходимость продолжения поиска оптимального решения проблем института, не вызывает сомнений. Возможно, что первым шагом к этому будет являться решение вышеуказанных проблем на региональном уровне по примеру стран ЕС и Латинской Америки. Выработка решений странами со сходными правопорядками может дать последующее движение процессу международной унификации правил регулирования института.

     Кроме того, представляется, что высокий профессиональный уровень судей и совершенствование организации связей между судами, уже сегодня являются серьезными средствами к достижению целей трансграничной несостоятельности.  
 
 
 
 
 
 

     Список  использованной литературы:  
 

1. Степанов  В. В. Несостоятельность (банкротство) в России, Франции, Англии, Германии. – М.: «Статут», 1999. – 204 с.
2. Ануфриева Л. П. Международное частное право: В 3-х т. Том 3. Трансграничные банкротства. Международный коммерческий арбитраж. Международный гражданский процесс: Учебник. — М.: Издательство БЕК, 2001. — 768 с.
3. Богуславский М. М. Международное частное право: Учебник. М.: «Юристъ», 2005. – 606 с.
4. Рягузов А. А. / Трансграничная несостоятельность – институт международного частного права. «Международное публичное и частное право», 2007, № 4
5. Рягузов А. А. / Трансграничная несостоятельность в российском праве. «Юридический мир», 2007, № 6
6. Хайрюзов В. В. / Некоторые проблемы правового регулирования трансграничной несостоятельности (банкротства). «Право и политика», 2006, № 7
7. Рягузов А. А. / Методы регулирования трансграничной несостоятельности. «Международное публичное и частное право", 2007, № 3
8. Ткачев В. Н. / Теоретические и практические проблемы трансграничной несостоятельности. «Журнал российского права», 2007, № 4
9. Кулешов В. / Банкротство по нормам Европейского Союза. «Бизнес-адвокат», № 11, 2001