Что такое "публичный порядок" и почему так сложно дать ответ на этот вопрос

Федеральное государственное  автономное образовательное учреждение высшего профессионального образования

НАЦИОНАЛЬНЫЙ ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ  УНИВЕРСИТЕТ – 

ВЫСШАЯ ШКОЛА ЭКОНОМИКИ

Факультет Права

ЭССЕ

по дисциплине «Международное частное право»

на тему:

 «Что такое "публичный порядок" и почему так сложно дать ответ на этот вопрос»

                                          Выполнила:  _Чавкина Светлана Олеговна,

                                           студентка гр 4КА

                                            Проверил: Вишневский П.Н, преподаватель

                                             Дата сдачи:  23.12.2012

МОСКВА-2012

„Оговорку о публичном порядке можно сравнивать с необъезженной лошадью, и того, кто попытается ее оседлать, может унести бог весть куда, в сторону совершенно от здравого смысла“.

Английский судья 19 века

Применение  иностранного права, может быть ограничено с помощью оговорки о публичном  порядке. Согласно правилам, действующим  в ряде стран, иностранный закон, к которому отсылает коллизионная норма, может быть не применен и основанные на нем права могут быть не признаны судами или иными органами данного государства, если такое применение закона или признание права противоречило бы публичному порядку данного государства.

Понятие публичного порядка (ordre public, public policy) отличается в судебной практике и доктрине многих государств крайней неопределенностью; более того, некоторые юристы на Западе утверждают, что неопределенность — основной характерный признак этого понятия. Суды используют оговорку о публичном порядке с целью ограничения, а иногда и полного отрицания применения иностранного права, и прежде всего, права страны другой социально-экономической системы. Определение пределов применения этой оговорки во многих государствах полностью предоставляется судейскому усмотрению.   Оговорка о публичном порядке или "общественном порядке" содержится в десятках международных договоров России и, ранее, СССР, в том числе,  в договорах об избежании двойного налогообложения, о правовой помощи, о поощрении и взаимной защите иностранных капиталовложений, о торговле и мореплавании.

Концепция публичного порядка впервые  была упомянута французской доктриной, а также разработана судебной практикой,  затем данная концепция  была воспринята другими странами и стала использоваться в международном частном праве.

Исходным положением для концепции  публичного порядка послужила ст. 6  Французского гражданского кодекса 1804 г., в соответствии с которой "нельзя частными соглашениями отступать от законов, которые затрагивают публичный порядок и добрые нравы".¹

В настоящее время научное сообщество придерживается двух точек зрения по поводу природы публичного порядка. Так, выделяют позитивный публичный  порядок, основой которой является французское право, и, негативный публичный порядок, за основу которого берется  немецкое право.

Совокупностью особо важных законов, которые должны применяться всегда и ко всем правоотношениям, в том числе с наличием иностранного элемента является позитивный публичный  порядок. Под негативным же публичным порядком считается также «совокупность некоторых особо важных законов, которые, однако, исключают применение иностранного права и возможность исполнения иностранного решения не благодаря своим собственным свойствам как особо важным, а благодаря негативным свойствам самого иностранного права или содержания исполнения иностранного решения, негативным с точки зрения законов.        Но у данных концепции, в любом случае, имеется одна цель- неприменение иностранного права.

В Российской действительности  также идут споры  о том, какая концепция является превалирующей – негативная или позитивная? Является ли оговорка о публичном порядке своего рода защитным  фильтром, препятствующим применению иностранной нормы права.

Понятие "публичного порядка" в российской правовой доктрине нередко считается неопределенным и даже неопределимым. Это представление сформировалось в советский период. В советской доктрине западная концепция ordre public считалась орудием защиты интересов господствующего класса и угнетения трудящихся, для чего оно и было сконструировано как чрезвычайно эластичное и намеренно неясное.

Раньше в Основах законодательства данная норма была сформулирована несколько  по-другому, соответственно духу времени, когда СССР окружали государства с отличной идеологией: «Иностранное право не применяется в случаях, когда его применение противоречило бы основам советского правопорядка (публичному порядку). В этих случаях применяется советское право.

Отказ в применении иностранного права  не может быть основан лишь на отличии политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от политической или экономической системы СССР».

В признании и исполнении решения  иностранного третейского суда (арбитража) может быть отказано, если суд установит, что спор не может быть предметом арбитражного разбирательства в соответствии с федеральным законом или признание и исполнение этого решения иностранного третейского суда (арбитража) противоречат публичному порядку Российской Федерации.

Отказ в принудительном исполнении решения иностранного суда допускается  в случае, если исполнение решения  может нанести ущерб суверенитету Российской Федерации или угрожает безопасности Российской Федерации  либо противоречит публичному порядку  Российской Федерации.

В соответствии со ст. 1193 Гражданского кодекса Российской Федерации² (далее – ГК РФ), «норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права». При этом отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации.

В данной статье говорится о том, что норма  иностранного права не применяется в исключительных случаях, и при этом лишь тогда, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. На использование в ст. 1193 слов "последствия применения" следует обратить особое внимание. Известно, что существует глубокое заблуждение в понимании самой сущности оговорки о публичном порядке, когда исходят из того, что эта оговорка применяется в случае противоречия содержания правовой нормы иностранного права, подлежащей применению в стране суда, основополагающим принципам права этой страны. Речь же должна идти, на что неоднократно обращалось внимание  доктрины (Л.А. Лунца, В.П. Звекова и др.), на неприемлемость для страны суда последствий применения иностранной нормы. В ст. 1193 предусмотрено, что в случае применения оговорки о публичном порядке "при необходимости применяются соответствующие нормы российского права". Имеется в виду, что в этом случае будет применена материально-правовая норма российского права. 

Причем  данная норма является фактически единственной на сегодняшний день законодательной характеристикой публичного порядка, к тому же негативного характера: закон содержит разъяснение относительно того, что нельзя приравнивать к противоречию публичному порядку. Данная норма не дает полного понятия определению «публичный порядок», в связи с чем российским судам приходится самостоятельно решать вопрос о том, какой смысл вкладывать в понятие.

В соответствии с определением 1998 г. судебной коллегией  по гражданским делам Верховного суда РФ публичным порядком не признается национальное законодательство Российской Федерации. Поскольку законодательство Российской Федерации допускает применение норм иностранного государства (ст. 28 Закона Российской Федерации "О международном коммерческом арбитраже"), наличие принципиального различия между российским законом и законом другого государства само по себе не может быть основанием для применения оговорки о публичном порядке. Такое применение этой оговорки означает отрицание применения в Российской Федерации права иностранного государства вообще. Под публичным порядком Российской Федерации понимаются основы общественного строя Российского государства. Оговорка о публичном порядке возможна лишь в тех отдельных случаях, когда применение иностранного закона могло бы породить результат, недопустимый с точки зрения российского правосознания³».

Несмотря  на все выше сказанное, мы все равно  не можем ответить на вопрос - что  же является публичным порядком, за исключением того, что мы знаем, что  он является абстрактной категорией общественного строя и не является национальным законодательством.

Публичный порядок характеризует базовые отношения в обществе, позволяющие ему сохранить свою целостность. Общество как совокупность людей, как открытая самостоятельная система рассматривается в качестве основной ценности, ради сохранения и поддержания которой действует публичный порядок, который ею же самой создается. В этом отношении особое значение приобретают структурные связи системы общества, позволяющие ему сохранить свою устойчивость, препятствующие разрушительному воздействию со стороны внутренних и внешних колебаний.

Высший  арбитражный суд РФ в 2005 году дало иное и более содержательное определение публичного порядка. В информационном письме⁴ разработана   позиция, согласно которой публичный порядок основан «на принципах равенства сторон гражданско-правовых отношений, добросовестности их поведения, соразмерности мер гражданско-правовой ответственности последствиям правонарушения с учетом вины».

Стоит отметить, что позиция Высшего арбитражного суда РФ   различается с позицией Верховного суда РФ, так как под нарушением публичного порядка предлагается понимать нарушение национальных гражданско-правовых принципов, то есть речь идет все-таки о нарушении российского законодательства.

В области  международного гражданского процесса соответствующие положения содержатся в ГПК РФ, АПК РФ и других законодательных  актах. 
 В ГПК РФ в качестве основания для отказа в принудительном исполнении или в признании решения иностранного суда указан, в частности, случай, когда исполнение решения может нанести ущерб суверенитету России, или угрожает ее безопасности, либо противоречит публичному порядку Российской Федерации (п. 5 ч. 1 ст. 412 ГПК РФ). В признании и исполнении решений иностранных третейских судов (арбитраж) может быть отказано, если это признание и исполнение противоречат публичному порядку Российской Федерации (п. 2 ч. 1 ст. 417 ГПК РФ). 
 В разд. VII Закона о международном коммерческом арбитраже 1993 г. воспроизведено положение Нью-Йоркской конвенции о том, что арбитражные решения не исполняются, если будет найдено, что признание и приведение в исполнение этого арбитражного решения противоречат публичному праву Российской Федерации (ст. 36). 
 Статья 167 СК РФ устанавливает, что "нормы иностранного семейного права не применяются в случае, если такое применение противоречило бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. В этом случае применяется законодательство Российской Федерации". 
 Следует обратить внимание на то, что в приведенных статьях говорится не о случаях противоречия самого иностранного закона основам нашего строя, а о противоречии этим основам применения иностранного закона.  
          Таким образом, наличие принципиального различия между нашим законом и законом другого государства не может само по себе быть основанием для применения оговорки о публичном порядке, поскольку такое применение этой оговорки могло бы привести к отрицанию применения в России права иностранного государства вообще.

Российские должники нередко ссылаются  на публичный порядок, говоря о чрезмерности величины взысканной с них арбитражем неустойки и на ее штрафной характер. Суды в ходе рассмотрения данного вопроса сформулировали понятие, прямо в законе не предусмотренное: "принцип соразмерности мер ответственности последствиям правонарушения с учетом вины". Его нарушение, по мнению некоторых судей, может рассматриваться как нарушение публичного порядка России.

Однако использование довода о  нарушении такого принципа далеко не всегда бывает успешным. Например, в  одном из дел как арбитражные  суды первой и кассационной инстанций, так и Президиум ВАС РФ признали допустимым взыскание неустойки, превышающей размер основного долга более чем в шесть раз. Суды учли, что размер неустойки был снижен арбитрами в десять раз по сравнению с исковыми требованиями. ВАС РФ исходил из того, что сторона арбитража не может ссылаться на то, что примененная арбитражем мера ответственности за нарушение гражданско-правового договора носит карательный характер, если арбитраж учел явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств и сумме основной задолженности и снизил ее размер.⁵

В заключение эссе, стоит отметить, что в настоящее время в доктрине и судебной практике отсутствует единая позиция относительно того, охватывает ли понятие публичного порядка исключительно правовую сферу, или же в него могут включаться экономические, социальные, морально-нравственные и иные элементы. Статья 1193 ГК РФ приравнивает публичный порядок к основам правопорядка РФ, таким образом, препятствуя включению неправовых элементов в понятие публичного порядка. Между тем, сферой применения данной нормы не является признание и приведение в исполнение иностранных решений; в то время как использование института публичного порядка в целях блокирования иностранных решений регулируется прежде всего Нью-Йоркской Конвенцией и основанными на ней нормами процессуального законодательства. Представляется, что понятие «публичный порядок» с точки зрения Нью-Йоркской конвенции может признаваться более широким и в его структуру могут быть включены и другие элементы наряду с юридическими, однако, во-первых, это не означает, что в данное понятие могут входить какие угодно произвольные элементы, а во-вторых, объяснять расширение данного понятия через включение тех же морально-нравственных компонентов в основы правопорядка, как это периодически имеет место быть в литературе и судебной практике, в любом случае, недопустимо, поскольку это несовместимо с общей теорией права.

Последние новеллы, связанные с публичным порядком

Совсем недавно, в своих докладах на съезде судей председатели КС и ВАС Валерий Зорькин и Антон Иванов говорили о том, что важно добиваться автоматического исполнения иностранных судебных решений в России, а российских — за рубежом. По мнению Зорькина, такая мера работала бы на повышение качества и эффективности судебной деятельности в РФ и, в конечном счете, на рост привлекательности российской юрисдикции. Обоюдное исполнение поможет сделать инвестиционный климат в России более благоприятным и повысит доверие к отечественной судебной системе, вторил коллеге Иванов.⁶

Однако все это — весьма отдаленная перспектива. Пока порой даже принудительное исполнение иностранных судебных и арбитражных решений российские судьи ставят под сомнение из-за оговорки о случаях, когда они противоречат публичному порядку (отказ в исполнении судебного или арбитражного решения следует в соответствии с п.7 ч.1 и ч.2 ст.244 АПК РФ). И теперь ВАС решил покончить с существующей неопределенностью в этом вопросе, конкретизировав в своем новом проекте обзора практики перечень ситуаций, которые могут быть расценены как нарушение публичного порядка.

"Главная идея этого проекта — в том, что конкретизация таких правовых и общественно-экономических табу не должна вступать в противоречие с общей стратегической целью на повышение инвестиционной привлекательности России, составной частью которой является предсказуемый правовой режим принудительного исполнения иностранных судебных и арбитражных решений»

В целом юристы приветствуют такое  начинание. "14 моментов на 30 страницах  доставят истинное удовольствие от чтения всем юристам, занимающимся вопросами признания и приведения в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений", — сказал "Право.Ru" управляющий партнер коллегии адвоктов "Муранов, Черняков и партнеры" Александр Муранов.

В п.1 проекта обзора сформулировано само понятие публичного порядка, под которым понимаются "фундаментальные правовые начала, которые обладают высшей императивностью, универсальностью, особой общественной и публичной значимостью, составляют основу построения экономической, политической, правовой системы государства". А уже второй пункт направлен на борьбу с коррупцией. Он приравнивает факт подкупа при заключении контракта к одному из случаев нарушения публичного порядка. Абцешко из VEGAS LEX считает это важным. По ее словам, сейчас многие иностранные инвесторы предпочитают воздерживаться от выбора российского арбитража для рассмотрения споров с российскими партнерами из-за фактора коррупции. Новое же положение будет действовать на них успокаивающе. Этот пункт не вызвал возражений ни у кого из участников сегодняшнего обсуждения в ВАС.

"Публичный порядок — это  как бронепоезд на запасном  пути, который надо запускать  только при явных и грубых  нарушениях этого принципа", — сказал один из приглашенных, когда дискуссия перешла к третьему и четвертому пунктам обзора. Один из них говорит об  "эксклюзивности" и исключительности применения оговорки о публичном порядке в качестве основания для отказа в признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений, а другой подчеркивает, что суды не должны использовать оговорку о публичном порядке, если есть другие основания для отказа. Единственная заминка при обсуждении пункта 3 была вызвана тем, что в нем не конкретизировано, как быть суду, если стороны не заявляют о нарушении публичного порядка, как ему собирать доказательства. В финальном тексте документа этот недостаток документа, по-видимому, будет устранен.

Зато участники заседания президиума радикально разошлись в том, можно  ли считать приемлемыми для российской практики сложные проценты (проценты на проценты), взыскание которых с должников допускается в практике некоторых стран, но не предусмотрено российским законодательством. В проекте обзора (п.5) говорится, что такое противоречие нарушением публичного порядка РФ не является. И несмотря на пример Иванова из римского права, где такие проценты также были запрещены, один из разработчиков проекта — Екатерина Куделич заявила, что в зарубежной практике решения о взыскании соответствующих сумм принимаются "сплошь и рядом" и потому "российским судам не стоит смотреть на такие решения с подозрением".

Проект ВАС допускает даже и  взыскание "карательных" убытков (п.6), если такой подход был заранее  и добровольно согласован сторонами  договора, а целью таких санкций  является компенсация ущерба, понесенного в результате неисполнения условий сделки. Бремя доказывания в российском суде обратного будет лежать на стороне, которой грозит взыскание. ВАС здесь обратил внимание судов не только на важность надлежащего обоснования нарушения принципа соразмерности мер гражданско-правовой ответственности, но и публичного порядка в целом, считает Наталья Абцешко из VEGAS LEX. А Екатерина Куделич во время обсуждения настаивала, что шестой пункт, несмотря на его спорность, обязательно следует оставить в обзоре, поскольку не только в России, но и во всем мире начинает складываться практика отхода судов от принципа соразмерности ответственности.

А в п.11 ВАС продемонстрировал  отказ от своей собственной практики. Ранее в своих постановлениях по конкретным делам надзорная инстанция неоднократно высказывалась, что решение, вынесенное так называемым "усеченным" составом арбитража (когда один из арбитров, например, заболел) не будет легитимным. По мнению ВАС, это было бы отказом от фундаментальных принципов права. Но теперь предлагается иной подход: если стороны согласились на такое рассмотрение дела, то впоследствии при исполнении решения по нему они уже не вправе ссылаться на нарушение публичного порядка. Кстати, по словам Куделич, на этапе подготовки документа этот его фрагмент сильно критиковался.

Принципу беспристрастности арбитров, нарушение которого, согласно проекту, противоречит публичному порядку РФ, посвящены пункты 12 и 13 обзора — разработчики ссылаются на подходы Международной ассоциации юристов в отношении конфликта интересов в международном арбитраже. Однако при этом устанавливается, что если арбитр сообщил сторонам об обстоятельствах, которые могли повлиять на его беспристрастность, но ни одна из сторон не воспользовалась своим правом на его отвод, то при исполнении решения она уже не вправе будет говорить о расхождении с публичным порядком.

Список использованной литературы:

1.Афанасьев Д.В. «Нарушение публичного порядка как основание признания сделки недействительной в российском и зарубежном праве» / М.: Статут, 2006. с. 2; Абраменков М.С., Журавлев И.В. «Оговорка о публичном порядке в международном частном праве России» // Юридический мир, 2011, № 3. / СПС «Консультант Плюс».

2."Гражданский кодекс Российской Федерации (часть третья)" от 26.11.2001 N 146-ФЗ // СЗ РФ, 03.12.2001, N 49, ст. 4552., дата обращения 17.12.12.

3.Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации от 25 сентября 1998 г. N 5-Г98-60 // СПС «Консультант Плюс».

4.Информационное письмо Президиума ВАС РФ № 96 от 22.12.2005г. «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов, об оспаривании решений третейских судов и о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов» // СПС «Консультант Плюс».

5.Десять интересных моментов касательно "публичного порядка" (ordre public) в международном частном и гражданском праве http://pravo.ru/interpravo/practice/view/20972/

6.Информационный портал PRAVO.RU    (Электронный ресурс)  http://pravo.ru/review/view/81047/ 20 декабря 2012 г.

¹ Афанасьев Д.В. «Нарушение публичного порядка как основание признания сделки недействительной в российском и зарубежном праве» / М.: Статут, 2006. с. 2; Абраменков М.С., Журавлев И.В. «Оговорка о публичном порядке в международном частном праве России» // Юридический мир, 2011, № 3. / СПС «Консультант Плюс».

² "Гражданский кодекс Российской Федерации (часть третья)" от 26.11.2001 N 146-ФЗ // СЗ РФ, 03.12.2001, N 49, ст. 4552., дата обращения 17.12.12.

³ Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации от 25 сентября 1998 г. N 5-Г98-60 // СПС «Консультант Плюс».

⁴ Информационное письмо Президиума ВАС РФ № 96 от 22.12.2005г. «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов, об оспаривании решений третейских судов и о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов» // СПС «Консультант Плюс».

⁵ Десять интересных моментов касательно "публичного порядка" (ordre public) в международном частном и гражданском праве http://pravo.ru/interpravo/practice/view/20972/

⁶ Информационный портал PRAVO.RU    (Электронный ресурс)  http://pravo.ru/review/view/81047/ 20 декабря 2012 г.