Функции права и сфера его применения

Оглавление:

Введение. 4

Глава 1. История развития понимания права. 6

Глава 2. Современное понимание права. 14

2.1. Понятие, сущность, основы функционирования права. 14

2.2. Принципы права. 19

2.3. Функции российского права. 20

2.3.1. Классификации функций права. 20

2.3.2. Основные функции права: регулятивная и охранительная. 21

2.3.3. Неосновные функции права. 24

2.3.4. Социальное назначение права. 27

Заключение. 30

Список использованной литературы. 31

Введение.

Право – это один из важнейших  институтов человеческой цивилизации.  Возникновение права обусловлено  процессом социализации и рационализации человеческих отношений, т.е. их развитием  от первобытной, общинно-родовой организации  людей к современной, государственно-правовой.

На любой стадии исторического  развития человеческий коллектив для  того, чтобы сохранить себя как  устойчивую, организованную форму взаимоотношений, предполагает определенные, общеизвестные  и общеобязательные для всех его  членов правила и нормы поведения  – нормативный порядок.  Без  наличия соответствующего порядка  невозможно существование какой-либо общности людей.

Соблюдение такого порядка, в т.ч. путем официального принуждения  является признаком и назначением  всякой общественной власти.  Именно определенная нормативная организация  всего социума и упорядочение применения силы отличает официальную  социальную власть от господства физической силы и непосредственного насилия.  Однако наличие официальной власти ещё не означает наличие права.  Право (оформленное в виде государственной  власти) возникает тогда, когда в  обществе появляются свободные и  несвободные люди.  Власть в первобытном  обществе – это власть рода в  целом, а не отдельных его членов.  Свободные и несвободные индивиды появляются в процессе разложения рода.

На смену институтам и нормам родовой власти приходят право и  государство, как всеобщая и необходимая  форма защиты свободы индивидов  – субъектов права и государства  и регулятора их взаимоотношений.  Право и государство возникают  и развиваются как две взаимосвязанные  части единого по своей сути способа  существования свободных людей.  Под государством понимается такая  форма официальной социальной власти, которая обеспечивает жизнь общества в соответствии с нормами права, т.е. можно сказать, в обществе без  свободы нет права и нет  государства.  Конечно, наличие несвободных  людей  (объектов права и государства) не является их обязательным признаком.  Исторический прогресс права как  формы свободы привел к ликвидации института рабства, хотя фактическое  неравенство не исчезло.  Однако природа и сущность права, его  основные принципы и назначение остались неизменными на всем протяжении его  существования.

Глава 1. История  развития понимания права.

История теории правовой мысли знает  две основные концепции понимания  права: юридическую и легистскую.  Легистская трактовка (от латинского "lex" – закон) отождествляет право  и закон.  Право по ней –  это продукт, норма официальной  власти, государства, которое существует лишь как закон, указ, постановление, судебный прецедент, обычное право, т.е. как позитивное  (существующее, действующее) право.  Для легизма  в целом характерно пренебрежение  правами человека и гражданина.

Для юридического типа понимания права (от латинского "jus" – право) характерно, прежде всего, различие права как  социального явления, которое объективно существует и действует независимо от других, со своей сущностью, принципами, функциями и позитивного права, выраженного в законе и государстве.  В рамках юридического правопонимания существуют два подхода: естественно-правовой и современный либертарно-юридический.

Естественно-правовой подход (юснатурализм) понимает право как данное человеку изначально (богом, разумом, природой вещей) идеальное, предпозитивное право, которое  выражает объективные ценности и  требования человеческого бытия, и  является безусловным источником и  абсолютным критерием всех человеческих установлений, включая позитивное право  и государство. Важно заметить, что  всем естественно-правовым концепциям права, в той или иной мере, присущ принцип противопоставления идеального "естественного", права человеческому "искусственному", позитивному  праву, которое справедливо и  правильно постольку и в той  мере, насколько оно соответствует "естественному".

В рамках современного, либертарно-юридического подхода под правом понимается не естественное право в его различных  формах, а бытие и нормативное  выражение принципа формального  равенства, который понимается как  единство трех основных компонентов  правовой формы: равной для всех субъектов  права нормы и меры, свободы  и справедливости, (которые носят  также формальный характер).  Правовые средства (законы, нормативные акты) и государство являются позитивным выражением права.

Исторически естественно-правовые концепции  были первыми, их истоки тянутся к  ранним мифологическим и религиозным  воззрениям на земные порядки, формы  устройства общественной жизни людей.  Они появились еще во времена  формирования первобытных человеческих сообществ.  Согласно ним все правила  и установления, действующие в  отношениях между людьми, восходят к сверхчеловеческому, божественному  источнику и должны быть земным воплощением  естественного (т.е. божественного)  порядка справедливости.  Например, у древних греков выражение такого порядка воплощено в богине справедливости Фемиде (образ которой и сегодня  символизирует право).  Исследования представлений о праве в Древней  Греции развивались в целом в  русле поисков объективных основ  полиса.

Так философ Гераклит, рассматривал полис и его законы как отражение  космического порядка, нечто общее, одинаково божественное и разумное по их истокам и смыслу.  Справедливость состоит в том, чтобы следовать  божественному порядку.  К концепции  Гераклита восходят те естественно-правовые доктрины, которые под правом понимают норму всеобщего разума, подлежащую выражению в позитивном законе.  У Демокрита в развернутом  виде встречается характеристика закона и государства как вторичного по отношению к "природе", соответствие ей Демокрит рассматривал как критерий справедливости.  В дальнейшем многие философы  четко противопоставляют  искусственному закону полиса право  по природе как разумное начало.  Причем некоторые, например, Калликл, утверждали аристократическую концепцию права, по которой законы устанавливают  слабые в своих интересах, а естественное право состоит в господстве сильных  над слабыми.  Другие, например, Алкидам  обосновывали идею естественного равенства  и свободы всех людей (включая  и рабов).  Они утверждали, что  у всех людей естественные потребности, неравенство же проистекает из человеческих законов.

Сократ и Платон искали в полисных законах объективные, т.е. разумные, идеальные, божественные начала.  Так, Сократ считал, что мерой соответствия закона естественной справедливости является знание (о добродетели, о нравственно-прекрасном).  Согласно Платону, справедливость предполагает "надлежащую меру, определенное равенство", –пропорциональное и количественное.  Эти положения были развиты Аристотелем  в его учении о двух видах права: естественном и волеустановленном (позитивном).  По Аристотелю, естественное право – то, которое везде имеет  одинаковое значение и не зависит  от признания его положений, т.е. объективно существует.  Аристотель трактовал право как политическую справедливость, а справедливость как  норму естественного права.  Всякий закон, по Аристотелю, предполагает в  своей основе право, без чего он вырождается  в средство деспотизма.

Понимание права и государства  в рамках естественно-правовой доктрины характерно и для древнеримской  юриспруденции, которая опиралась  на древнегреческие учения.  Поскольку  первоначально право понималось как божественное явление, то и впоследствии, после появления светского права, – собственно юриспруденции, принцип  правовой справедливости, т.е. "искусство  добра и эквивалента" (равенства) понимался как божественное, изначально данное, а потому правильное.  У  всех выдающихся римских юристов: Цицерона, Папиниана, Павла, Ульпиана, Модестиана присутствовал единый естественно-правовой подход к закону (позитивному праву) и государству, которое являлось частью правопорядка, причем его соответствие требованиям права носило не просто обязательный, а сакрально-императивный характер, закон понимался как "общая  клятва республики", общий обет государства.

В Средние века юристы внесли заметный вклад в развитие юриспруденции, а римское право было исходным пунктом их деятельности.  С X-XI вв. в результате синтеза римского и  местного, обычного права появляется концепция, в основе которой лежит  разработанная римскими юристами идея правовой справедливости, согласно которой  несправедливая норма может быть отвергнута и заменена правилом, диктуемым  справедливостью. 

У истоков европейского легизма  стояла школа глоссаторов (XI-XIII вв.).  В ее представлениях, в случае конфликта  между правовой справедливостью  и позитивным правом, его разрешение принадлежит законодательной власти, при этом судья должен придерживаться положительных норм закона. Глоссаторы внесли значительный вклад в разработку позитивного права, отработку его  системной логики.

Школа постглоссаторов (комментаторов), занявшая доминирующие позиции в XIII-XV вв. трактовала естественное право  как вечное, разумное начало, выводимое  из природы вещей и соответствие его критериям необходимо для  признания норм закона (позитивного  права).

С XVI в. в юриспруденции главенствует гуманистическое направление, представители  которого сосредотачивают внимание на согласовании норм римского права  с новыми историческими условиями.  Право для них – прежде всего  позитивное право, хотя они не отрицали полностью нормы естественной справедливости.

Подобный подход к праву был  развит Т. Гоббсом, который считал, что "правовая сила закона состоит только в том, что он является приказом суверена"¹.  Под законом он понимал все действующее, позитивное право.  Такое понимание права в дальнейшем взяли на вооружение представители различных направлений юридического позитивизма.

Гуго Гроций источником естественного  права считал саму разумную природу  человека как социального существа, которому "присуще стремление к... руководимому собственным разумом  общению человека с себе подобными".²  Причем неизменное естественное право не зависит от бога, а волеустановленное право делится Гроцием на божественное (закон Божий, выраженный в Библии) и человеческое (выраженное в законах).

Дж. Локк в XVII в. утверждал, что естественный закон "требует мира и безопасности для всего человечества". Но в  естественном состоянии нет достаточных  гарантий соблюдения естественного  закона, поэтому необходимо общественное согласие, которое ведет к общественному  договору об учреждении государства, причем "великой и главной целью  объединения людей в государство  и передачи себя под власть правительства"³ является обеспечение естественного права каждого на жизнь, свободу и собственность.

Шарль Монтескье в работе "Дух  законов" исследовал причины, порождающие  законы.  Он представлял их как  связь различных факторов (религиозных, национальных, социальных, культурных, хозяйственных, исторических), которые  влияют на законодательство.  Правовой смысл "духа законов" по-разному  проявляется в различных формах права (церковном, государственном, гражданском, международном), т.е. речь идет о разработке системы и структуры общего учения о праве с учетом как их единства, так и различий между ними.

Огромное влияние на развитие теории права оказало учение Иммануила  Канта.  Он разделял "чистое учение о праве" и эмпирическое учение о позитивном праве.  "Чистое", философское, рациональное право –  это система априорных максим (велений, долженствований), вытекающих из требований разума.  Эти максимы  выступают как категорические императивы, т.е. требования должного.  Правовой императив гласит: "Поступай внешне так, чтобы свободное проявление твоего произвола было совместимо со свободой каждого, сообразной со всеобщим законом".⁴

На базе философского учения Канта  о праве и государстве, немецкий юрист Г. Гуго попытался объединить традиционное юридико-догматическое  учение о позитивном праве с его  исторического трактовкой.  Он считал, что юриспруденция должна состоять из юридической догматики, философии  права, и истории права.  В дальнейшем эта идея была воспринята К.Ф. Савиньи, Г.Ф. Пухтой и другими сторонниками исторической концепции права.  Они обосновывали первичность исторически трактуемого права по отношению к праву позитивному.  Принцип историзма здесь заменяет принцип разума в естественно-правовых концепциях.  Вместо разумного права представители этого направления считали "народный дух", т.е. правовые представления каждого народа в конкретное время основным правообразующим фактором.  Историчность права означает живую связь права с жизнью народа, с развитием его культуры, языка, нравов.  Отсюда исходит консерватизм исторической концепции.  Так, Савиньи отмечал, что право, отвечающее характеру, духу и состоянию народа, вначале создается его нравами и верованиями, а лишь затем – юриспруденцией, не произволом законодателя, а незаметно действующими внутренними силами народной жизни.

Георг Гегель считал, что только философия  права является подлинной наукой о праве.  Право, по Гегелю, – это  действительность свободы, "наличное бытие свободной воли", постижение основ которого возможно лишь с помощью  правильного мышления, философского познания права.  Он считал, что "Законы природы абсолютны и имеют  силу так, как они есть....  Чтобы  знать, в чем состоит закон  природы, мы должны постигнуть природу, ибо эти законы верны; ложными  могут быть лишь наши представления  о них", для чего, – "В праве  человек должен найти свой разум, должен, следовательно, рассматривать  разумность права, и этим занимается наша наука в отличие от позитивной юриспруденции…"⁵.  Такой подход обусловлен представлениями Гегеля о тождестве бытия и мышления.

В конце XIX – начале XX вв. позитивистский подход доминировал в школе аналитической  юриспруденции.  Видное место в  ней занимает "чистое учение о  праве" Г. Кельзена.  Под "чистым правом" Кельзен имел в виду науку о позитивном праве, об официальных установлениях государства, без использования методов других наук – психологии, социологии, этики, политической теории.  В отличие от  них, опирающихся на причинно-следственное объяснение действительности, правоведение по Кельзену – это нормативная наука с нормативными, т.е. формально-логическими методами, опирающимися на долженствование, т.е. по сути законоведение.  Согласно его нормативизму "всякое государство и есть правовое государство".  "С точки зрения последовательного правового позитивизма право, как и государство не может быть понято иначе, нежели как принудительный порядок человеческого поведения …."⁶.  При этом он отвергает понятие правового государства, "которое отвечает требованиям демократии и правовой безопасности", поскольку это, – "предрассудок, основанный на теории естественного права"⁷.  Под правопорядком он понимает позитивное право с любым произвольным содержанием.  Такой нормативизм является юридическим оформлением авторитаризма и деспотизма.

Нормативизм Кельзена оказал большое  влияние на модернизацию позитивистского  направления в XX в.  в неопозитивистском  учении Г. Харта о праве.  Система норм, его составляющая, делится на первичные – правила обязывания и вторичные – правила признания, изменения и решения.  "Познавательно-критическая теория права" О. Вайнбергера относит к главным дисциплинам правовой науки философию права, догматику права, историю права, социологию права, сравнительное право.  Каждое из этих учений выполняло свою функцию в рамках систематического разделения научно-юридического труда, содействовало углублению юридических исследований и развитию юридической науки.

Представители социологического направления (О. Конт, Г. Спенсер) рассматривали общество как органически целое.  Назначение права в их позитивистской социологии, заключается в способствовании  гармонизации и прогрессу общества, утверждению в нем порядка.

Сторонники психологических концепций  права – Т. Тард, Ф. Гиддинг, Л. Петражицкий видели основы и истоки права и общества в психике людей.  Так, Тард причиной возникновения права (как и любого социального явления) считал приспособление, подражание, открытие.  Благодаря им первоначальные открытия систематизировались и складывались в систему законов и правительство.  Согласно Гиддингу, причиной возникновения общества, государства и соответственно, права является сознание породы (расы,), т.е. поиск людьми подобных себе.

Согласно марксистской концепции, представленной в трудах К. Маркса и Ф. Энгельса, а также Г.В. Плеханова и В.И. Ленина, право и государство, как общественные явления, являются настройкой по отношению к базису – производственным отношениям.  Правовые отношения и соответственно, право возникает из экономических отношений по поводу частной собственности, обслуживают эти отношения, и являются необходимой формой их выражения и существования.  Поэтому негативное отношение к частной собственности, присущее марксизму, распространяется и на надстроечные явления, порожденные частнособственническим способом производства.  Коммунизм, по Марксу, это прежде всего ликвидация буржуазной частной собственности, и вместе с тем, – всякой частной собственности, поскольку буржуазная собственность представляет собой исторически наиболее развитую форму собственности.  Соответственно, буржуазное право (как и право вообще), подлежит ликвидации, после чего в условиях коммунистического общества какое-либо право невозможно в принципе, поскольку всякое право есть право неравенства.

Однако фактически, в условиях Советского государства, установилась, по сути, легистская концепция понимания права, поскольку  в ее основе лежит отождествление права и действующего законодательства, правовыми нормами считались  практически любые субъективные и произвольные приказы и установления власти.

В XX веке, особенно во 2-й половине концепции  естественного права вновь стали  актуальны, благодаря их антитоталитарной интерпретации.  Этому способствовала ведущая роль его представителей в разработке проблем неотчуждаемых  прав и свобод человека, ценности права, правового государства.  Особую роль в этом сыграла работа Г. Радбруха "Законное неправо и надзаконное право".  Он подчеркивал, что юридический позитивизм ответствен за извращение права при национал-социализме, так как он "своим убеждением "закон есть закон" обезоружил немецких юристов перед лицом законов с произвольным и преступным содержанием"⁸. Такому подходу Радбрух противопоставляет неокантианскую трактовку справедливости как сущности понятия надзаконного права, которому должно соответствовать позитивное право.

Глава 2. Современное  понимание права.

2.1. Понятие, сущность, основы функционирования права.

В основе современного, либертарно-юридического подхода лежит понимание права  как метода регуляции общественных отношений.  Основой такого регулирования  является равенство всех субъектов  права, т.е. правовое равенство.  Правовое равенство – это формальное равенство  свободных людей.  Можно сказать, что "Основанием правового уравнивания  различных людей является свобода  индивидов в социальных отношениях".⁹  Поэтому говорить о равенстве в отношении несвободных людей (рабов) нельзя.

В реальности люди, т.е. субъекты права  фактически обладают различными имущественными правами, социальным статусом, индивидуальными  знаниями и навыками, а, следовательно, и различными возможностями в  жизни.  Формально-правовое равенство  означает равную возможность для  всех свободных людей приобрести право на конкретный объект, конкретное благо, т.е. равную правоспособность.  Понятно, что в силу различий между  людьми и их фактическими возможностями, в условиях формального равенства  и равной правоспособности, их реальные права будут неравными.  Такое  различие в приобретенных правах (или обязанностях) у разных индивидов  является необходимым следствием соблюдения принципа формального равенства, – "Основанием (и критерием) правового  уравнивания различных людей  является свобода индивидов в  социальных отношениях, признаваемая и утверждаемая в форме их правоспособности и правосубъектности".¹⁰  Таким образом, в рамках юридического правопонимания формальное равенство свободных индивидов есть необходимое условие существования права и правового государства.  Можно сказать, что люди свободны в меру своего равенства и равны в меру своей свободы.  Свобода человека (как физическая, так и свобода его воли) и равенство прав членов общества неотделимы и взаимно предполагают друг друга.

Право преобразует фактические  различия между людьми в порядок  равенств и неравенств, согласованных  по единым нормам.  Другие концепции  понимания права, как отрицающие правовое равенство, так и отвергающие  свободу в пользу принудительного  уравнивания, являются, по сути, обоснованием произвола.

Равные права свободных членов общества охватывают все сферы жизни  человека, включая и экономические (базовые для его физического  существования), а собственность  является основой этих отношений, таким  образом, право на собственность  есть основа для свободы и права.

Кроме того, право содержит в себе такую важнейшую категорию как  справедливость, т.е. право по определению  справедливо.  Справедливость это  именно внутренне свойство права, а  не внеправовая категория (религиозная, моральная, нравственная, социальная, в которых она активно используется).  Справедливость в праве означает "наличие в отношениях между  людьми правового начала и выражает его правильность и необходимость".¹¹  Можно сказать, что действовать по справедливости значит поступать согласно всеобщим и равным требованиям права, которые обязательны для всех членов общества, включая и носителей государственной власти, устанавливающих конкретную правовую норму.  Отрицание правового и всеобщего характера справедливости ведет к тому, что под справедливостью начинают  понимать неправовое начало (требование под лозунгом справедливости либо привилегий, либо уравниловки; удовлетворение чьих-либо политических, экономических, социальных, религиозных интересов).

Право возникает из необходимости  управления социальными процессами и их упорядочения, в условиях их развития и совершенствования.  Возникновение  права обусловлено либо материальными  причинами (когда юридическая форма  закрепляет уже сложившиеся отношения  в обществе, например, в экономике), идеологическими (когда государство  закрепляет еще полностью не сложившиеся  отношения, сознательно и активно  способствуя их утверждению в  общественной жизни), историческими (когда  непосредственной основой возникновения  права может служить юридическая  практика), нравственными (когда правовые нормы заимствуются из религиозных  текстов), международными (когда нормы  международных правовых норм инкорпорируются  в национальное законодательство).

Следует заметить, что нормы права  реализуются через деятельность людей, и потому в юридической  теории принято говорить о двух сторонах права – объективной и субъективной, взаимодействие которых воплощает  в жизнь принципы права.

Объективное право – это собственно правовые нормы, изложенные в законодательстве или иных правовых средствах, которые  не зависят от воли любого субъекта права (например, законодателей).

Субъективное право – это  совокупность наличных прав, имеющихся  у субъекта права, т.е. предусмотренная  объективным правом мера возможного поведения участника правоотношения.  Субъект права (физическое или юридическое  лицо) может отказаться от своего права  или воспользоваться им, в той  мере, в какой такое его действие не ущемляет права других субъектов, т.е. в рамках общенормативного, объективного права.

В зависимости от того, какие причины  преобладали в правообразовательном процессе конкретной системы права, одна из сторон права занимает решающее место среди источников права.  В некоторых государствах прецедентное право (например, судебная практика) играет решающую роль и впоследствии получает статус законодательной нормы, т.е. субъективное право предшествует объективному, в других случаях, на основе государственного законодательства возникают новые  правоотношения, которые впоследствии закрепляются в юридической практике.

Надо иметь в виду, что содержание субъективного права составляют, прежде всего, права и свободы  личности, закрепленные в законодательстве.

Таким образом, говоря об основных признаках  права, можно сказать, что право  есть мера свободы и поведения  человека, – он свободен делать то, что не вредит другому.  Праву  присуща системность и нормативность, т.е. право есть упорядоченная и  внутренне согласованная система  норм.  Норма – это правила  поведения членов общества, которые  определяют их права и обязанности, они устойчивы и типичны для  конкретных условий.  Нормы права  всегда формально определены, т.е. содержат точные указания, какие действия правомерны, а какие нет, и закреплены правовыми  средствами (законами, нормативными актами, договорами).  Право всегда обеспечено государством, оно гарантирует общеобязательность правовых норм.  Право есть реально  действующая сила регулирования  социальных отношений.  Право, которое  не действует реально, не исполняется  на практике, не существует.  Право  выражается через закон (или иное правовое средство), который должен соответствовать природе, идеям, ценностям  права.

Таким образом, можно определить право  как систему общеобязательных правил поведения, которые устанавливаются  и охраняются государством, выражают общие и индивидуальные интересы населения страны и выступают  государственным регулятором общественных отношений.  Это определение позитивного  права, т.е. права получившего официальную  форму признания, – закона.  Можно  также сказать, что это операциональное  определение права, формулирующее  условия применения права.

Однако исходным является определение, которое содержит абстрактную, мировоззренческую  характеристику, например, "Право  – это нормативная форма выражения  свободы, посредством принципа формального  равенства людей в общественных отношениях".¹²

Оба этих определения являются разными  сторонами общего, синтезированного понятия права, которое включает различие и взаимосвязь права  и закона.  Например, "право  – это исторически изменчивая, объективно обусловленная справедливая общая мера свободы и равенства, получающая посредством официального выражения общеобязательную силу".¹³

Данные определения исходят  из понимания единой природы права, которая выступает в форме  идей, представлений индивидов о  праве, в форме юридических норм, исходящих от государства, в форме  действий, правоотношений, в которых  реализуются идеи и нормы права.  Такой единый подход позволяет выявить  суть права как реальную силу общества, регулирующую отношения его субъектов.  В праве находят выражение  интересы различных людей и их групп, которые изменяются в зависимости  от характера экономического развития общества, уровня культуры, социальной структуры, традиций.

В различные периоды истории, в  условиях разных типов государственного устройства под правом понимались различные  формы общественных отношений, однако можно сказать, что во все времена  право было и будет основным регулятором  общественных отношений.  Главной  устойчивой внутренней основой права, отражающей его сущность, является волевой характер права, поскольку  воля есть сознательная целеустремленность, активность человека, которая проявляет  себя  в действиях, направленных на то, чтобы выразить свои интересы в правовой форме.  Уже в Новое  время, выдающийся голландский юрист  Гуго Гроций отмечал, что "право имеет  своим источником свободную волю".¹⁴  В современной юридической теории поддерживается мнение о том, что признание волевого характера права позволяет наиболее точно отобразить механизм его действия, связь с устремлениями людей, социальной структурой, производственными отношениями.