Источники международного права. 4

ИСТОЧНИКИ МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВА

ОГЛАВЛЕНИЕ

1. Введение

К источникам международного права  приложимы основные характеристики источников права в общей теории права. Вместе с тем, Проблема источников международного права пока еще относится  к числу сравнительно малоразработанных как в советской, так и в зарубежной литературе.

Термин «источник права» известен юриспруденции с давних времен. Еще  римский историк Тит Ливий  назвал законы XII таблиц источником всего  публичного и частного права.¹ Широкое распространение понятие «источники права» получило в XIX веке. Оно стало предметом исследования в зарубежной и отечественной теории государства и права. Однако теоретическая разработка этого вопроса еще не завершена. Нет общепризнанного определения этого понятия.  Причиной  являются многозначность и нечеткость самого понятия источника права.

В отличие от внутригосударственного права международное право не имеет таких конституционных  норм или специальных актов, в  которых дается перечень нормативных  актов в привязке к компетенции  принимающих их органов государства. Сами государства, международные организации и (в предусмотренных случаях) некоторые другие субъекты, согласуя свои интересы, определяют не только содержание международно-правовых норм, но и внешнюю форму их существования. Надлежащая оценка источников международного права обусловлена реальными процессами нормотворческой деятельности, имеющей давние традиции и постоянно развивающейся. Это определяет актуальность и значимость исследования.

2. Понятие и общая характеристика источников международного права

2.1. Формальные и материальные источники права. Сущность понятия «источники международного права»

Выделяется два главных способа  образования норм права. Первый проистекал из решающего участия государства в создании правовой нормы. Исторически это был наиболее распространенный способ: прямое предписание, власти устанавливало законы, обязательные для всех членов общества. Но некоторые нормы могут возникать и возникали без непосредственного участия законодателя - они складывались в виде обычая и уже затем утверждались законодателем. Эти две формы права - закон и правовой обычай - и называли в XIX веке источниками права. В этом смысле источник права, - это тот определенным образом формализованный акт, откуда, собственно, и черпаются, проистекают сведения о правиле поведения.

Однако высказывались и иные взгляды на источники права. Под  источником права предлагалось понимать силы, причины, образующие право, но вовсе  не те причины, которые так или  иначе влияют на содержание правовых норм, а только те причины или силы, которые сообщают тем или другим правилам значение правовых норм, т. е. обусловливают, обеспечивают их обязательность. Так, по одному из определений, источники права – это «силы, образующие право, а также формы проявления их, по которым узнаем о существовании права; к последним относятся: законы и распоряжения властей (законодательство), обычаи (обычное право), судебные решения (судебная практика) и отчасти также наука права (право юристов); сюда же причисляют юридические сделки, как форму правосознания лиц»².

В научной и учебной литературе источниками права традиционно  считают нормативные правовые акты, санкционированные обычаи, судебные и административные прецеденты и  нормативные договоры. Также выделяют среди источников права юридическую науку. Вместе с тем в последние годы источником права стали называть не только внешнюю форму выражения права, но и социальные предпосылки (общественные отношения), субъекта правотворчества (государство), его деятельность, организационные формы принятия нормативного правового акта (акт волеизъявления, правотворческое решение).

Источники права - обстоятельства, питающие появление и действие права.³

Под источником права понимают и  материальные условия жизни общества (источник права в материальном смысле), и причины юридической обязательности нормы (источник права в формальном смысле), и материалы, посредством которых мы познаем право (источник познания права). Кроме того, ряд авторов выделяют исторические источники права.⁴ В условиях такой многозначности использование данного понятия в качестве научной категории связано с серьезными проблемами. При употреблении понятия «источник права» обычно под ним стали понимать юридический источник права (источник права в формальном смысле). Поэтому весьма распространен прием, когда в выражении «источники права» между этими словами в скобках добавляется уточнение - «формы».

Только формальные источники права  являются юридической категорией и  составляют предмет изучения юридических  наук, в том числе международного права.

Под источниками международного права  можно также понимать и результаты процесса нормообразования.

В настоящее время под источниками  права в юридико-техническом смысле в общей теории права, как правило, понимается совокупность форм и средств  внешнего выражения и закрепления правовых норм. Другими словами, это те национальные и международные законы, подзаконные нормативные правовые документы, международные договоры и акты неписаного права, которые содержат нормы, регулирующие международные немежгосударственные невластные отношения.

Согласно определению, «источники международного права представляют собой установленные государствами  в процессе правотворчества формы  воплощения согласованных решений, формы существования международно-правовых норм»⁵.

2.2. Виды и соотношение источников международного права

Традиционно сложились и на протяжении веков применялись два источника  международного права – международный  договор и международный обычай. Их широчайшее распространение в  практике международных отношений – с учетом того обстоятельства, что кодификация и прогрессивное развитие международного права сопровождаются вытеснением обычая из большинства сфер регулирования и его заменой договором, — породило представление о том, что только они являются и способны быть источниками международного права.

Между тем дипломатическая практика государств, деятельность проводимых государствами международных конференций, функционирование международных межправительственных организаций свидетельствуют о  рождении новых форм воплощения международно-правовых норм в виде актов международных конференций и совещаний и актов международных организаций. Имеются в виду не все такого рода акты, ибо, в принципе, документы конференций, совещаний, организаций имеют декларативный либо рекомендательный характер, а именно те акты, которые принимаются в целях установления и закрепления новых правил поведения и взаимоотношений государств, самих международных организаций, а также других субъектов.

Презумпция разнообразия источников международного права присуща Уставу ООН, в преамбуле которого выражена решимость народов Объединенных Наций «создать условия, при которых могут соблюдаться справедливость и уважение к обязательствам, вытекающим из договоров и других источников международного права». Если бы разработчики Устава основывали свое суждение исключительно на практике того времени (1945 г.), им достаточно было добавить к договорам международные обычаи. Они же явно формулировали текст с ориентацией на перспективу, не связывая государства в их решениях.

То же подтверждает авторитетный документ, подготовленный Комиссией международного права ООН, — проект статей об ответственности  государств. Согласно ст. 17 проекта  международно-противоправным считается  деяние, нарушающее международное обязательство, «независимо от обычного, договорного или иного происхождения этого обязательства»⁶.

Естественно, такие акты должны отвечать общим началам процесса нормообразования, т. е. в них государства должны выражать свои согласованные решения  относительно как содержания, так и юридического значения фиксируемых положений именно как правовых норм. Они должны также соответствовать признанным условиям их действительности:

• во-первых, они не могут противоречить основным принципам международного права, императивным нормам jus cogens;
• во-вторых, они распространяются, как правило, лишь на те государства и международные организации, которые приняли их.

Таким образом, применительно к  современному состоянию международного правового регулирования можно  констатировать существование следующих разновидностей источников международного права:

• международные договоры,
• международные обычаи,
• акты международных конференций,
• акты международных организаций и международных органов.⁷

Согласно ст. 38 Статута Международного Суда ООН при решении споров на основании международного права Суд применяет международные конвенции (т. е. договоры), международные обычаи, так называемые общие принципы права, признанные цивилизованными нациями, а также «судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм»⁸. Как видно, здесь наряду с источниками международного права упомянуты судебные решения и научные концепции, именуемые вспомогательным средством, т. е. ориентиром при толковании правовых норм. Вопрос о юридической природе и значимости судебных решений в наши дни стал предметом различных оценок. Применительно к международному праву имеются в виду постановления (решения) международных судебных учреждений, признаваемые обязательными как в учредительных документах самих судов (например, ст. 94 Устава ООН, ст. 59, 60 Статута Международного Суда⁹), так и в национальном законодательстве, в том числе в российских актах (ст. 6 Федерального конституционного закона «О судебной системе Российской Федерации»¹⁰). Более сложной является проблема квалификации таких постановлений (решений) как судебных прецедентов на межгосударственном уровне.

В систему международно-правового  регулирования наряду с источниками, т. е. нормативными юридическими актами и обычаями, входят правоприменительные акты, исходящие от самих государств и международных организаций, а также от международных и национальных судебных учреждений, иных организаций и органов, в том числе на уровне отдельных государств.

Внутригосударственные законы не рассматриваются  как источники международного права, поскольку они выражают интересы отдельного государства, принимаются  и действуют в пределах его  внутренней компетенции.¹¹

Выводы к главе 1.

1. Под источником права понимают материальные условия жизни общества (материальные источники права), причины юридической обязательности нормы (формальные источники права), материалы, посредством которых мы познаем право (источник познания права). Ряд авторов выделяют исторические источники права.

2. Только формальные источники права являются юридической категорией и составляют предмет изучения юридических наук.

3. Источники международного права представляют собой установленные государствами в процессе правотворчества формы воплощения согласованных решений, формы существования международно-правовых норм.

4. Применительно к современному состоянию международного правового регулирования можно констатировать существование следующих разновидностей источников международного права: международные договоры, международные обычаи, акты международных конференций, акты международных организаций и международных органов, включая судебные прецеденты.

Глава 2. Характеристика разновидностей источников международного права

2.1. Международный договор

Международный договор — основной источник международного права.

Следует отметить, что в международном  праве существует отрасль права  международных договоров, представляющая собой совокупность принципов и  норм, регламентирующих порядок их заключения, исполнения и прекращения, определяющих участие государств в договорном процессе. Право международных договоров можно назвать базовой отраслью международного права, ибо посредством заключения международных договоров регламентируются отношения государств в различных сферах сотрудничества. Без договоров практически невозможно дальнейшее развитие международного права. Основными источниками права международных договоров являются: Венская конвенция о праве международных договоров от 23 мая 1969 г.; Венская конвенция о праве договоров между государствами и международными организациями и между международными организациями от 21 марта 1986 г.¹²

Международный договор определяется Венской конвенцией о праве международных  договоров как «международное соглашение, заключенное между государствами в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном документе, в двух или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования» (имеется в виду практика использования таких наименований, как «договор», «конвенция», «соглашение» «протокол», «устав» и т. д., при этом учитывается значение термина «договор» как родового понятия для всех нормативных актов в договорной форме). Аналогичное определение международного договора дано в Венской конвенции о праве договоров между государствами и международными организациями или между международными организациями (с учетом своеобразия сторон в таких договорах).

Венская конвенция о праве международных договоров резюмирует возможность заключения договоров между государствами и другими субъектами международного права или только между другими субъектами международного права, из чего следует, что сторонами международных договоров могут быть не только государства и международные организации. Тот факт, что эти договоры не входят в сферу применения данной Конвенции, не затрагивает их юридической силы.

Конвенция не исключает возможности  заключения международных соглашений «не в письменной форме», т. е. устных (так называемых джентльменских) соглашений, но они, скорее, относятся к истории, а не к современности.

Международный договор может представлять собой не один, а несколько взаимосвязанных  документов. Нередко к основному  договору дается дополнение в виде протокола или приложений, которые расцениваются как его составные части.

Известны случаи заключения комплекса  договоров, каждый из которых считается  самостоятельным источником международного права, но их толкование и реализация предполагают согласованное действие.¹³

Своеобразным комплексом можно  считать договорные акты по морскому праву — Конвенцию ООН по морскому праву от 10 декабря 1982 г., Соглашение об осуществлении части XI данной Конвенции  от 29 июля 1994 г. и Соглашение об осуществлении положений этой Конвенции, которые касаются сохранения трансграничных рыбных запасов и запасов далеко мигрирующих рыб и управления ими, от 4 декабря 1995 г.

Международный договор характеризуется  как основной источник международного права, потому что:

• во-первых, договорная форма позволяет достаточно четко сформулировать правомочия и обязательства сторон, что благоприятствует толкованию и применению договорных норм;
• во-вторых, договорным регулированием охвачены ныне все без исключения области международных отношений, государства последовательно заменяют обычаи договорами;
• в-третьих, договоры наилучшим образом обеспечивают согласование и взаимодействие международных норм и норм внутригосударственного законодательства. Вполне закономерно государства, заключая Венскую конвенцию о праве международных договоров, признали «все возрастающее значение договоров как источника международного права и как средства развития мирного сотрудничества между нациями, независимо от различий в их государственном и общественном строе».

Особое значение приобрели общие  многосторонние договоры, призванные регулировать отношения, которые представляют интерес для международного сообщества государств в целом. Подлинная эффективность  таких договоров обусловлена  закреплением права участия в них всех государств без какой бы то ни было дискриминации и обеспечением реальной универсальности таких договоров.

Для Российской Федерации вопрос о  договорах как источниках международного права в современной ситуации имеет специфический характер, поскольку после прекращения существования СССР термином «международные договоры Российской Федерации» охватывают три категории договоров:

1. договоры, заключенные непосредственно Российской Федерацией как самостоятельным субъектом международного права;
2. договоры, заключенные Союзом ССР, вступившие в силу в период существования СССР и воспринятые Российской Федерацией в порядке правопреемства (большинство действующих договоров относится к этой группе);
3. договоры, подписанные от имени СССР, но не вступившие в свое время в силу ввиду незавершенности предусмотренной для этого процедуры и ратифицируемые уже от имени Российской Федерации.

Международные договоры, разрабатываемые  различными международными организациям, носят универсальный характер и  рассчитаны на широкое применение. Однако серьезным препятствием на пути их всеобщего признания и распространения продолжают оставаться как значительные расхождения во взглядах на доктрину и практику международного права, существующие в странах англосаксонской и континентальной правовых систем, так и нежелание многих государств мира отказываться от применения собственных национально-правовых актов в пользу унифицированных норм международных договоров.

2.2. Международный обычай

Одним из источников современного международного права является правовой обычай. Он представляет собой сложившееся на практике правило поведения, за которым компетентными государственными органами признается юридически обязательный характер. К числу основных признаков, которым должна соответствовать практика, составляющая содержание обычая, обычно относят: продолжительность ее существования, постоянность и однородность соблюдения, определенность, не противоречие публичному порядку.

Упомянутые выше Венская конвенция  о праве международных договоров  от 23 мая 1969 г. и Венская конвенция о праве договоров между государствами и международными организациями и между международными организациями от 21 марта 1986 г.¹⁴ констатируют сохранение обычая как источника права международных договоров, подтверждая, что вопросы, которые не нашли решения в положениях этих конвенций, будут по-прежнему регулироваться нормами международного обычного права. Следует также иметь в виду значение обычаев в связи с тем, что отдельные государства не являются участниками Конвенции о праве международных договоров 1969 г., а Конвенция 1986 г. пока не вступила в силу.¹⁵

Характеристика международного обычая как источника международного права  дана в упомянутой выше ст. 38 Статута  Международного Суда ООН: международный  обычай — «доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы»¹⁶.

Обычай приобретает юридическое  значение в результате однородных или  идентичных действий государств и определенным образом выраженного ими намерения  придать таким действиям нормативное  значение. Длительная повторяемость, т. е. устойчивая практика, — это традиционное основание признания обычая как источника права (таково, например, становление в качестве источника обычая в отношении исторических заливов государств). Однако возможно рождение обычая в качестве источника права в короткий промежуток времени (так случилось с почти мгновенным признанием государствами свободы использования космического пространства, позднее получившей договорное закрепление).

Специфика международно-правового  обычая заключается в том, что он не представляет собой, в отличие от договора, официального документа с явно выраженными формулировками правил, однако это ни в коей мере не свидетельствует о «призрачности» обычая. Он фиксируется во внешнеполитических документах государств, в правительственных заявлениях, в дипломатической переписке, обретая зримые очертания, хотя и не столь формализованные, как в договоре, ввиду чего уяснение его содержания является более сложным и противоречивым.

Международное право не дает оснований  для предположения о различной юридической силе обычая и договора в пользу договора. Договор и обычай в равной мере обязательны для тех государств (субъектов вообще), на которые они распространяются.

Поскольку при переходе от обычая к договору новый источник заменяет прежний только для участвующих в договоре государств, типичны ситуации, когда по одному и тому же вопросу применяются одновременно оба источника — и международный договор, и международный обычай, но каждый применительно к «своей» группе государств. Например, правила, регламентирующие дипломатические иммунитеты, проистекают из Венской конвенции о дипломатических сношениях для участвующих в ней государств и из многовекового обычая для государств, не участвующих по каким-либо причинам в Конвенции.

При этом во многих договорах формулируется положение о сохранении и дальнейшем применении обычаев по вопросам, не решенным в договорах. Так, в преамбуле Венской конвенции о дипломатических сношениях подтверждается, что «нормы международного обычного права будут продолжать регулировать вопросы, прямо не предусмотренные положениями настоящей Конвенции».

При сопоставлении договора и обычая как источников международного права  следует иметь в виду, что договор  концентрирует определенную совокупность тематически однородных норм, а обычай — это почти всегда одна норма, вследствие чего понятия обычая как нормы и обычая как источника права переплетаются.

Нормативные положения международно-правовых и национальных обычаев будут  являться обязательными для субъектов  правоотношений только в том случае, если они в какой-либо форме признаны соответствующим государством. Такое санкционирование применения практики в качестве юридически обязательного правила поведения, которое в доктрине обозначается термином opinio juris, является необходимым условием возникновения и существования самого обычая формой внешнего выражения opinio juris может, в частности, служить признание неписаных правил поведения в качестве обычных норм права в решениях судов или официальных заявлениях (коммюнике, декларациях, меморандумах и др.) государственных органов и их должностных лиц.

2.3. Акты международных конференций  и международных организаций  и органов

Важными источниками международного публичного права являются акты международных  конференций и международных  организаций и органов.

Международные конференции завершаются, как правило, принятием итоговых документов, юридическая природа  которых различна.

Конференция, созванная специально для разработки международного договора, завершается одобрением резолюции (иного акта) о принятии договора и открытии его для подписания государствами. В этом случае резолюция имеет лишь разовое, процедурное значение, а источником становится договор как результат действий государств по его подписанию, ратификации, введению в действие. Так, Конференция ООН в Сан-Франциско в апреле—июне 1945 г. завершилась принятием Устава ООН, здесь же подписанного представителями государств, затем ратифицированного и вступившего в силу. Третья Конференция ООН по морскому праву (1973—1982 гг.) завершилась 10 декабря 1982 г. принятием Заключительного акта Конференции и принятием Конвенции по морскому праву, сразу же открытой для подписания. На дипломатической конференции полномочных представителей ООН по учреждению Международного уголовного суда 17 июля 1998 г. был принят и открыт для подписания Римский статут Международного уголовного суда.

Если конференция  посвящается проверке состояния  выполнения уже действующего многостороннего  договора, то ее задача ограничивается заслушиванием информации, контрольными функциями, формулированием рекомендаций государствам. Так, с целью оценки результатов действия Договора о нераспространении ядерного оружия подобные конференции государств-участников проводятся каждые пять лет.

Конференция посвящается рассмотрению и решению новых проблем завершается принятием итогового документа с разноплановым содержанием. Это и общий обзор ситуации, и рекомендации государствам-участникам,  и разработка новых правил деятельности и взаимоотношений государств.

В учебнике «Международное право» приводится пример Заключительного акта СБСЕ, принятого  1 августа 1975 г. Заключительный акт СБСЕ совмещал рекомендации по вопросам экономического, научно-технического и гуманитарного сотрудничества и нормативные положения о принципах, которыми государства-участники будут руководствоваться во взаимных отношениях, и о мерах укрепления доверия (предварительное уведомление о крупных военных учениях и т. д.). Характеристика мер укрепления доверия в этом акте, а затем в итоговом документе Стокгольмской конференции от 19 сентября 1986 г. может расцениваться как совмещение политических и юридических обязательств. Юридический аспект обязательств выражается в следующем: во-первых, они связаны с регулированием отношений между государствами — участниками СБСЕ; во-вторых, имеют общий характер и должны реализовываться во всех предусмотренных случаях; в-третьих, используемые формулировки имеют форму долженствования («государства должны...», «будут предоставлять...», «будут обеспечивать...»); в-четвертых, предусмотрены меры контроля за соблюдением согласованных мер, инспекции. Меры доверия — это новые правила межгосударственного сотрудничества. Неоднократные ссылки в последующих договорах на Заключительный акт и на другие документы СБСЕ сформулированы так, что не оставляют сомнений в признании их юридической силы и нормативности, а это — свидетельство статуса этих актов как источников международного права. И сам процесс преобразования СБСЕ в ОБСЕ юридически был регламентирован актами самого СБСЕ — Парижской хартией 1990 г., Хельсинкским документом 1992 г., Будапештскими решениями 1994 г.¹⁷

Данная оценка актов СБСЕ имеет  дискуссионный характер. В литературе распространена и иная точка зрения, не признающая за актами СБСЕ качеств  источника международного права. Один из весомых аргументов — формулировки самих отдельных актов СБСЕ. Например, в Документе Стокгольмской конференции 1986 г. было сказано, что принятые в нем меры являются «политически обязательными». В принятый на Будапештской конференции в декабре 1994 г. Кодекс поведения, касающийся военно-политических аспектов безопасности, включены слова, что закрепленные в Кодексе положения «носят политически обязательный характер».

С такой характеристикой связано  заявление о том, что данный документ не подлежит регистрации согласно ст. 102 Устава ООН (эта процедура предусмотрена для международных договоров). Но, полагают авторы учебника, речь и не идет о «тождестве» актов международной конференции и международных договоров. Что же касается тезиса о политической обязательности, использованного лишь в отдельных актах, то его интерпретация не может игнорировать реальных юридических предписаний, нормативных формулировок, содержащихся в указанных актах СБСЕ.

Статус актов международных  межправительственных организаций определяется их уставами. В пределах своей компетенции органы этих организаций принимают, как правило, акты-рекомендации либо акты правоприменительного характера. Так, согласно ст. 10, 11, 13 Устава ООН Генеральная Ассамблея уполномочена «делать рекомендации», а согласно ст. 25 члены ООН подчиняются решениям Совета Безопасности, но сами эти решения связаны с его правоприменительной деятельностью.

Сама по себе международная организация  не является международным «законодателем», но может заниматься  нормотворческой деятельностью. На сессиях Генеральной Ассамблеи ООН принимаются резолюции, фиксирующие одобрение от имени Организации разработанных в ее рамках международных договоров.¹⁸ В этих случаях текст договора публикуется в документах ООН в виде приложения к резолюции Генеральной Ассамблеи. Но именно договор (после его подписания государствами и вступления в силу), а не резолюция, приобретает значение источника международного права.

Аналогичный метод применяется  и в других международных организациях универсального характера.

Вместе с тем выделяются своей  особой юридической значимостью  те акты международных организаций, которым самими государствами-членами  придается нормативный характер. Такие резолюции принимаются  главными (высшими) органами организаций в соответствии с их функциями в тех случаях, когда эффективное осуществление этих функций невозможно без создания новых форм международного права и, следовательно, придания резолюциям статуса источников международного права.