Источники обычного права

 

 

Южный федеральный университет

 

 

 

 

 

 

Реферат для сдачи

кандидатского экзамена

по истории и философии нуки

 

«Источники обычного права»

 

 

 

 

Выполнил:

соискатель

Веретельник С.В.

 

 

 

 

 

 

 

Ростов-на-Дону

2011г. 
Содержание:

Введение.                                                                                              3-5

Глава 1. Источники обычного права.

1. Роль обычного права в истории России.                                 5-7
2. Первые письменные источники обычного права.                  7-11

Глава 2. Вытеснение обычая и подавление его официально-признанным законом.

2.1. Исторические памятники обычного права.                          11-16

2.2.  Систематизация законодательства в имперский период (XVII-XIX вв.).                                                                                                         16-22

Заключение.                                                                                  23-24

Список литературы.                                                                     25

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Введение

Обычное право - понятие, получившее в истории науки целый ряд терминологических обозначений и сущностных характеристик. Обращение к накопленному историографическому опыту показывает, что единого понимания обычного права нет. В попытках его интерпретации как в отечественной, так и зарубежной науке звучат постоянные оговорки типа “в широком смысле” и “в узком смысле”.1

 

Отсутствие единого, универсального определения рассматриваемого понятия имеет ряд причин. В первую очередь это связано с терминологическими составляющими обсуждаемого явления (“обычай” и “право”), которые сами по себе уже представляют собой сложнейшие понятийные структуры. Чрезвычайно емкий содержательный смысл, заключенный в них, позволяет толковать обычное право весьма широко. Его можно определить как деятельность сообщества, основанную на убеждении в обязательности применения определенных повторяющихся норм и правил поведения его членов.

 

Вместе с тем зависимость свойств обычного права от локальной временной и пространственной реальности делает проблематичным выделение его из других источников права, иначе говоря, затрудняет идентификацию обычного права конкретного сообщества. К настоящему времени общепризнанной стала динамичность обычного права: несмотря на известную консервативность, оно не было чем-то застывшим, постоянно трансформировалось по мере развития его носителей, впитывая в себя и закон, и прецеденты судебной практики. Закон, в свою очередь, также видоизменялся, он мог иметь и характер обычая, и характер нормы, привнесенной извне, например, в результате изобретения научной мысли. Право, бытовавшее в виде обычая, имело свойство со временем преобразовываться в закон, и, наоборот, законодательная норма могла постепенно обретать форму обычая. Попытки строгого разделения источников права на “закон” и “обычай” и выявление закономерностей их взаимодействия возвращают нас к древней диалектике “курицы и яйца”. Единых обычно-правовых норм не существует даже внутри одного сообщества в пределах ограниченного временного промежутка: они варьируются по индивидуальному, половому, возрастному, сословному, профессиональному, этническому, религиозному и пр. признакам.

 

Многочисленность определений обычного права вызвана также и тем, что в литературе применялись разные критерии при отборе его признаков:

-формальный (неписаное право в противовес писаному – закону);

-гносеологический (обычное право возникает в результате правотворческой деятельности народа, официальное – продукт государства; обычное право – предправо, древнейшая ступень в эволюционном развитии законодательства);

-функциональный (обычное право – живой, реально действующий механизм права, официальное – искусственно созданный схематический образ права) и др.

Кроме того научные дисциплины, касавшиеся этой темы, интерпретировали обычное право с позиций собственных методов и представлений, что также не способствовало унификации понятия - ни в терминологическом смысле, ни в определении сущности и происхождения, ни в выделении его свойств.

 

Постоянная востребованность осмысления затрагиваемой проблемы - закономерный и неотъемлемый элемент развития правовой системы любого общества. В диалоге “обычное право” – “закон” отражается диалог между живой юридической традицией общества и правом, официально признанным властью. Объединяющей чертой всех дискуссий об обычном праве является неименное рассмотрение этого понятия в связи с государственным правом и законодательством. Зачастую и само инициирование подобных тем для исследования связано с переломными моментами в развитии государственности и законодательства той или иной страны.

 

Глава 1. Источники обычного права.

 

1. Роль обычного права в истории России.

 

Исторический опыт России показывает неоднократные всплески в поисках научной и общественной мыслью места обычного права в российской правовой действительности: во второй половине XIX в., в контексте “великих реформ” интерес к этой проблеме материализовался в небывалые по объему результаты, суммированные в известных библиографиях Е.И. Якушкина. Однако уже тогда, несмотря на огромные усилия в этом направлении (создание ряда юридических и историко-этнографических программ для изучения правового состояния населения, организация различных координирующих комиссий, подготовка фундаментальных исследований в этой области и пр.) наука фактически зашла в тупик в попытках однозначно дефинировать обычное право. В начале XX в. И. Ильиным самым плодотворным способом изучения правовых явлений был признан “методологический плюрализм”, который и сегодня, на наш взгляд, остается наиболее перспективным.

 

В отечественных историко-юридических концепциях прошлого века обычное право рассматривалось, как правило, либо как живая устная альтернатива/антагонист письменного права – закона, либо как ранняя стадия закона. Вне поля зрения оставался вопрос о месте обычного права в самом законодательстве.

По отношению к законодательному праву обычное может быть:

1) заключено внутри самого  закона в качестве его исторического  предшественника и основы возникшей  писаной нормы;

2) признано законодательством  отдельным источником права наряду с другими;

3) может противостоять  закону в качестве живого права. Цель настоящего обзора – терминологический  экскурс в письменные источники  права, обращение к аспекту “обычное  право внутри закона” на примере  крестьянского законодательства, начиная  с ранних источников права  и завершая правовыми документами конца прошлого века. 2

 

При всем многообразии трактовок содержания понятия следует отметить, что собственно сам термин “обычное право” является искусственным обозначением правовой практики, введенным в научный оборот юридической наукой и получившим широкое распространение в российской научной среде с прошлого века. В исторических источниках (законодательных, фольклорных, литературных и др.) используются иные термины: обычай, старина, покон, прежние порядки и пр. Что понималось законодательством под обычным правом? Было ли статичным это представление или же оно менялось по мере развития российской государственности? Когда в законодательно зафиксированную юридическую мысль пришло осознание важности обычного права в правовой жизни общества?

Попытки систематизации истории законодательства в аспекте взаимоотношения закона и обычая предпринимались правоведами прошлого века. Несмотря на дискуссионные расхождения в вопросе о роли обычного права на различных этапах российской истории, в исследованиях на эту тему доминировало позитивистское отождествление правового развития России с формированием законодательства. В современной науке это явление, характерное и для ряда европейских стран, получило название “научного абсолютизма”, отразившего становление идеологии абсолютистских государств. Правовое развитие России представлялось как эволюционное усиление законодательной власти и постепенное вытеснение обычая из правовой практики. Классическая позитивистская схема была дана М.Ф. Владимирским-Будановым: в период земский господствовал обычай, в период московский – обычай и закон действовали в равной силе, в период империи – господствует закон и государственное право стремится к полному очищению от примеси частно-правовых начал.3

 

1.2. Первые письменные источники обычного права.

 

Начальный период формирования российского законодательства (XI-XIII вв.) в связи с недостаточностью сведений о древнем устройстве политического быта славян до сих пор оставляет открытыми ряд вопросов, связанных с датировкой, происхождением и толкованием норм первых письменных источников права. Последняя публикация многотомного сборника “Российское законодательство X-XX веков” выделяет среди основных правовых документов этого периода Русскую Правду, Княжеские уставы и уставные грамоты и Судные грамоты.4

 

Многие исследователи права Древней Руси признавали, что в основе Русской Правды лежало обычное право. Подтверждение этому видели в допущении кровной мести, в системе наказаний (в отличие от средневековой Европы здесь отсутствуют статьи о телесных наказаниях, их заменяют денежные штрафы), сведениях об использовании жребия и ордалиях – испытаниях посредством сил природы, огня и воды. Помимо обычного права в состав источников Русской Правды исследователи включали княжеские уставы. Некоторые авторы указывали также на влияние византийских кодексов, германских и скандинавских источников права.

 

Со всей уверенностью можно лишь утверждать, что Русская Правда стала своеобразным памятником обычая в законодательстве только в том смысле, что она легла в основу последующих правовых документов и обеспечила преемственность писаного права: исследования С.В. Юшкова и Е.И. Колычевой показали, что Русская Правда в переработанном виде относилась к источникам законодательства до XV-XVI вв.5 Несмотря на косвенные свидетельства наличия обычного права в тексте, содержание статей не оставило упоминаний термина “обычай”.

 

В других письменных источниках права этого периода также отсутствуют прямые ссылки на обычай. Однако правовые нормы этих документов отразили противоречивость взаимодействия закона и обычной правовой практики. Сугубо законодательными по форме актами Древней Руси были княжеские уставы и уставные грамоты, регулировавшие государственное управление, судопроизводство и налогообложение. Чаще всего эти документы определяли отношения между церковью и государством, что было обусловлено христианизацией Руси. Введение христианства оказало существенное влияние не только на содержание княжеских уставов, но и на все последующее развитие русского права. Княжеские уставы составлялись от имени князей и митрополитов, что демонстрировало тесный союз светской и церковной власти. К числу наиболее ранних из них принадлежат Устав князя Владимира Святославича о десятинах, судах и людях церковных и Устав князя Ярослава о церковных судах, сохранившиеся в разных редакциях.

 

В ст.4 Устава Владимира Святославича о десятинах, судах и людях церковных имеется ссылка на „грецьскый номоканон“. 6 С христианизацией Руси одним из источников русского церковного и светского права становится Греческий номоканон - сборник правил церковных соборов IV-VII вв. и установлений о церкви византийских императоров. В компетенцию церкви вошел широкий круг вопросов частной жизни населения. Область судебного процесса церкви распространялась на дела, связанные с имущественными спорами между супругами („промежи мужем и женою о животе“), оскорблениями, чародейством, изготовлением приворотных зелий и др.7 Синодальная редакция Устава существенно дополнила число дел, подлежащих ведению церкви. Уже в это время явственно проступила политика избирательности законодательной власти по отношению к обычаю. Так, одним из преступлений, подведомственных церковному суду, признавалась „умычка“. Согласно Повести временных лет умычка была одним из способов заключения брака у населения Древней Руси. Установление официально-церковного оформления брачных отношений фактически превращало прежние “обычные” нормы в незаконные. Аналогичное “наступление” на обычай отразилось и в отношении к языческим религиозным обрядам: тот, „кто молится под овином, или в рощеньи, или у воды“, совершает преступление.8

 

Еще более подробное описание полномочий церковной юрисдикции, вытеснявшей влияние обычая, содержится в Уставе князя Ярослава о церковных судах. Так, ст. 16 (Краткая редакция) преследует двоеженство, допускавшееся язычеством; ст.29 в числе незаконных действий называет „свадебное и сгородное бои“, вероятно, имевшие место в обычной практике.9

 

Одновременно с инкорпорацией нового права в уставах (особенно в Пространной редакции Устава князя Ярослава) прослеживаются факты уступки традиции. К их числу относится прежде всего косвенное свидетельство допущения невенчанных браков: „Аще муж распустится с женою по своеи воли, а будеть ли венчальная, и дадять митрополиту 12 гривен, будеть ли невенчальная, митрополиту 6 гривен“.10 Ст.7 содержит архаичную норму об ответственности родителей перед публичной властью за невыдачу дочери замуж, не известную византийскому праву и, вероятно, являвшуюся древним обычаем.11 Ст.35 предусматривает наказание за нарушение сговора о браке: „Про девку сыр краявши, за сором еи 3 гривны, а что потеряно, тое заплатити“.12 Резание сыра являлось составной частью древнего свадебного обряда (обычая) - предсвадебного сговора, который исследователи относят к дохристианскому времени.13

 

С развитием феодальной раздробленности в отдельных княжествах возникают свои законодательные центры, выработавшие ряд княжеских грамот и уставов различных земель.14 Замечательные образец местной кодификации - Новгородская судная грамота – донесла до нас смысловую аналогию понятия обычного права. Важнейшей особенностью этого документа, выделяющей его из ряда хронологически предшествовавших юридических актов, является инструкция вершить судебные дела “по старине”: “2. А посаднику судити суд свой с намесники великого князя, по старине…” 15 Здесь же предписывается тысяцкому „судить свой суд...судить им право, по крестному целованью“.16 „Крестное целование“, имея изначально церковное происхождение, находит в дальнейшем активное применение и со временем приобретает характер обычно-правовой традиции, о чем свидетельствуют источники более позднего периода.

 

Законодательные памятники Древней Руси и периода феодальной раздробленности, несмотря на отсутствие в текстах самого термина “обычай”, несомненно опирались на реальный правовой опыт населения. Вместе с тем уже на начальных этапах своего формирования законодательство включало в себя и иные источники – указы княжеской власти и законы церкви. В признании законодательством обычно-правовых норм обнаружилась политика избирательности обычаев, получившая впоследствии дальнейшее развитие.

 

Глава 2. Вытеснение обычая и подавление его официально-признанным законом.

 

2.1. Исторические памятники обычного права.

 

Законодательство Московского государства выделяется исследователями в отдельный период, характеризуемый почти единодушным признанием правоведами последовательного вытеснения обычая и подавления его официально-признанным законом. Складывание централизованного Русского государства сопровождалось различными законодательными актами, среди которых выделяются три основные группы документов: Акты местного управления (уставные грамоты наместничьего управления, губные и земские грамоты), общие сборники законов (Судебники 1497 и 1550 гг.) и церковные, а также церковно-земские сборники (Кормчая и Стоглав).

 

В документах этого периода встречаются как косвенные, так и прямые ссылки на обычай. Так, в Судебнике 1497 г. имеется свидетельство признания официальной властью обычных норм регулирования земельно-межевых отношений среди населения. Ст. 62 “О межах” за нарушение межи предусматривает наказание “посмотря по человеку, по ране и по рассуждению”. Ст. 25 также предписывает определять меру наказания “посмотря по человеку”. Тем самым законодатели не уточняли конкретных норм наказания, ставили их в зависимость от реальных условий ситуации, создавали предпосылки для обычно-правовых вариативных решений спора.17 Ст. 94 Судебника 1550 г. предписывала оформлять покупку лошади “по старине”, т.е. клеймением и записью в специальной книге.

 

Важнейшим документом эпохи является Стоглав – сборник постановлений церковно-земского собора 1551 г. Как уже отмечалось, памятники церковного права занимали особое место в формировании русского законодательства. Имея собственную сферу применения и собственное судопроизводство, церковь одновременно оказывала огромное влияние и на складывание светского, государственного права. В период формирования Русского централизованного государства этот консенсус церковной и государственной власти вылился в постановления Московского Собора 1551 г.: согласно сведениям, содержащимся в самом документе, в Соборе участвовал царь („государь и великий князь Иван Васильевич всеа Русии самодержец“), митрополит всея Руси Макари йи „священный собор“ в лице ряда архиепископов и епископов, архимандритов и игуменов.

 

По своей форме памятник носит характер вопросов царя и ответов представителей церкви. Он разбит на 100 глав, откуда и получил свое название. Существенная часть документа посвящена вопросам, связанным с организацией внутренней жизни церкви: укреплению церковной дисциплины, борьбе с пьянством, развратом и взяточничеством церковнослужителей, организации церковной службы, ведению церковного делопроизводства и т. д. Вместе с тем церковь ведала вопросами брачно-семейных отношений, которые были подведомственны церковному суду. Поэтому содержание Стоглава охватило широкий круг вопросов, связанных с организацией церковного судопроизводства, с институтом брака и семьи, с частной жизнью населения. Сюда вошли многочисленные нормы, регулирующие гражданские отношения с точки зрения церковно-христианской морали, направленные главным образом на борьбу с языческими представлениями паствы. Стоглав являл собой яркий пример отбора законодательством обычаев “добрых” и искоренения “злых”.

 

В тексте памятника впервые встречается упоминание самого термина „обычай“. Он употребляется в документе многократно в значении обычая “доброго”, “злого”, “нового”, “старого”, “поганского”, “чужого”. Стоглав представляет собой замечательный образец наступления “истинного православного закона” на старый обычай (язычество). Одновременно здесь дается определение соотношения между обычаем и законом: “В коейждо стране закон и отчина, а не приходят друг к другу, но своего обычая кийждо закон держит”.18 Чрезвычайно важным является применение в тексте понятий “неписаный закон” и “внешний закон”. Фактически это первое свидетельство письменного признания неписаного обычая. В главе 46, где рассматривается размер венечной пошлины с первого, второго и третьего браков, регулируемый князьями, указывается на “земский обычай – неписаный закон, якоже благочестивые цари и князи внешними законы по бозе рассудив установляют, да держится ничтоже претворяюще”.

 

Указание на границу в понимании законодательной властью “обычая” и “закона” имеется и в инструкции царя об исправлении прежних порядков: „которые обычаи в прежние времена после отца нашего великаго князя Василия Ивановича всеа Русии и до сего настоящаго времени поизшаталися или в самовластии учинено по своим волям или предние законы которые порушены... о всем о сем довольно себе духовне посоветуйте“.19 Формулировки, примененные в Стоглаве, явились первой документально зафиксированной констатацией разницы между живым правом и писаным.

 

Более позднее по времени применение понятия “обычай” употреблялось и в значении нрава. Так, например, в Соборном определении об избрании царем Бориса Федоровича Годунова 1598 г. дана характеристика личных качеств Михаила (прозванного Рагкавеем, зятя Никифора царя): “сей Михаил благоверен и благочестив зело, обычай имея тих и кроток и во всем благоприятен”.20

 

Уложение 1649 г. – важнейший законодательный памятник “московского” периода, первый систематизированный законодательный свод, вошедший в первое собрание российских законов, также содержит многочисленные ссылки на обычай с разными смысловыми оттенками. Так, указания на обычай имеются уже в первой главе памятника „о богохульниках и о церковных мятежниках“. Вынесение церковных преступлений в первую главу свидетельствует о поддержке светской властью авторитета церкви, причем путем применения жестоких наказаний „безо всякие пощады“. Ссылка на обычай встречается в статье 2: „будет ли какой бесчинник пришед в церковь божию во время святыя литургии, и каким ни буди обычаем, божественной литургии совершити не даст, и его...казнити смертию безо всякия пощады“.21 Сопоставление с первой статьей, в которой говорится о наказании иноверцев, которые, „какие ни буди веры“, т.е. вне зависимости от веры, оскорбляют православную веру, позволяет предположить в данном смысловом ряду отнесение законодателями обычая наряду с религией к важной характеристике культуры, служившей ее дифференциирующим признаком. Возможно также, что термин “обычай” употреблен здесь в смысле религиозной принадлежности. Одновременно усматривается и иной смысловой оттенок: употребление оговорки „каким ни буди обычаем“ могло означать применение раннее в порядке исключения иных санкций, обусловленных наличием обычая. В любом случае здесь четко сформулирована позиция церкви, отраженная и в Стоглаве: обычай подчиняется только одному правилу - каноническому.

 

В главе „О государьской чести...“, где перечисляются статьи, направленные на защиту светской власти (при этом именно антигосударственные преступления относились к разряду тягчайших) используется выражение „пьяным обычаем“. Согласно ст. 14, доносчик, отказавшийся от своего заявления (доноса), сославшись на то, что он был пьян или хотел избавиться от побоев, подлежал торговой казни и выдавался своему господину.22 Если вспомнить прежние нормы Русской Правды, регулировавшие отношения на пирах и предусматривавшие иные наказания в условиях пира в состоянии опьянения, то замечание ст. 14 можно расценивать как указание на ужесточение официальных норм, исключавших возможность применения прежнего „пьяного обычая“ в качестве фактора, смягчающего вину преступника. 23

 

В ст. 206 гл. X о суде имеется несколько абсурдная формулировка: „А будет кто у кого возмет денег в займы, или чего-нибудь для торговли, и тот долг истеряет своим безумием, пропьет, или проворует каким-нибудь обычаем, а сыщется про то допряма, а окупитися ему будет нечем, и его отдати исцу головою до искупу же“.24 Возможно, прежде имелись оправдательные обстоятельства со ссылкой на обычай при решении подобных дел.

 

Помимо прямых сносок на обычай, в Уложении довольно часто используются термины “изстари”, “по старине”, “старинный”. Множество ссылок на “старину” содержат главы, регулирующие поборы пошлин с торговых путей, а также отношения, связанные со статусом “посадских людей” и “старинных холопов”. В главах Уложения 1649 г. (Гл.10, ст.161) содержится также подтверждение правовых обычаев населения Сибири и нормы, регулирующие их земельные отношения.

 

Наряду с использованием терминов “обычай” и “старина” в Уложении уже почти не упоминается такой древний вид судебного доказательства, как судебный поединок - поле. После Судебника 1550 г. Указом 1556 г. было предписано заменять поле крестным целованием. В Соборном уложении подробно описываются процессуальные тонкости крестного целования как средства доказательства правоты.

 

Законодательное производство в период Московского централизованного государства, несмотря на усовершенствования в техническом оформлении (в частности, Соборное уложение 1649 г. явилось первым печатным памятником русского права), как и прежде, сочетает в себе “вечный” дуализм: с одной стороны, это борьба с неугодными обычаями, с другой - признание и защита ряда “старинных” норм. В результате политики избирательности обычая сужается сфера применения обычая в уголовном судопроизводстве, ограничиваются обычаи, регулировавшие частную жизнь населения, несовместимые с религиозной доктриной православия и одновременно допускается “старина” в договорных и фискальных отношениях, связанных с торговлей и с оформлением земельных отношений между крестьянином и землевладельцем. После издания Уложения законодательство развивается казуистическим путем, т.е. путем принятия большого количества указов, приговоров, уставов и т.д.

 

2.2.Систематизация законодательства в имперский период (XVII-XIX вв.).

В имперский период (конец XVII-XIX вв.) законотворческая деятельность постоянно усиливается. С Петра I начинается активное проникновение западноевропейских культурных традиций в российский быт. Переливание в отечественное законодательство “чужеземного большими массами” оценивалось некоторыми правоведами как полный разрыв с российскими традициями. Так, А.Н. Филиппов, используя в качестве подтверждения своего тезиса ряд указов, писал: “…эти указы шли против исконних народных обычаев, чего почти прежде не бывало и отчего насилие казалось особенно тяжким”.25

 

Несмотря на модернизацию системы права в целом, крестьянское законодательство в своей основе осталось в стороне от западноевропейского влияния. Указы Петра закрепляли “старину” в области прав землевладельца на ревизскую душу. Тексты документов, касающиеся крестьян, пестрят ссылками “на прежние” порядки и инструкциями крестьянам быть послушными “по-прежнему” согласно “прежним” указам.

 

Несколько иного рода указания на применение „обычая“ встречаются и в законах, касающихся системы управления сельским населением. Так, в инструкции Земским комиссарам в губерниях и провинциях предписывалось при вступлении в должность давать „обыкновенную присягу“. В инструкции Земским Камергирам приводился текст присяги „по обычаю“. Безусловно, здесь значение „обычая“ применялось применительно к применявшимся ранее законодательным инструкциям. 26

 

Помимо области крестьянского права отношения “по обычаю” были признаны и в сфере торгового права. В частности, “Устав о торговле в царствующем граде Москве и во всей Великой России” предписывал кораблям пришвартовываться, “где есть обычай”.27 Впоследствии законодательство также активно использует термин “обычай”, что особенно явственно прослеживается по документам, регламентирующим крестьянское управление.

 

В царствование Петра было предпринято несколько кодификационных попыток, продолжавшихся во второй половине XVIII в. и увенчавшихся успехом лишь при Николае I. Почти каждый из 9 императоров или императриц, находившихся у власти в период между правлениями Петра I и Николая I, вносил свою лепту в процесс систематизации законодательства. Различные по составу комиссии (их насчитывается 10), последовательно сменявшие друг друга, явились подготовительным этапом для создания комиссией М.М. Сперанского Полного собрания законов Российской империи. Свыше 50 тысяч документов было систематизировано в его первом издании, что составило 46 томов.

 

С 1725 по 1801 г. было принято 2253 правовых документа, касавшихся крестьянства.28 Однако издавались лишь некоторые акты, регламентировавшие статус определенных групп населения. Основная часть этих установлений не была кодифицирована. Владимирский-Буданов констатировал, что „единственным источником права XVIII в. окончательно признан закон, который по содержанию своему был противоположен прежнему обычному праву. Лишь во второй половине XVIII в., при Екатерине II, старались возвратиться к примирению закона с „народным умствованием“.29 Тем не менее даже активная политика Петра I, нацеленная на существенное преобразование законодательной системы, оставляла широкое поле для применения обычая в среде крестьянского сословия, исключая в подобных ситуациях приоритетное право закона.

 

Законодательство Екатерины II также активно использовало обычай, что особенно явственно прослеживается по документам, регламентировавшим крестьянское управление. В тексте документов имеются прямые и косвенные свидетельства апелляции закона к обычаю. Так, применялся прежний принцип ориентации на „лучших людей“ при выборе сельских старшин и старост. Казенным крестьянам предоставлялась „свобода в местечках, селах и деревнях подробную раскладку положенных на них податей делать самим между собою“; назначать „по жеребью“ или „по полюбовному приговору“ посемейно очередных запасных рекрутов; предписывалось поступать „по сущей справедливости“, при тщательном соблюдении во всяком случае „равенства и действительной очереди, ими самими установленной...“.30

 

При разделении казенных селений на волости и установлении порядка внутреннего их управления предписывалось помимо волостного правления, иметь в каждом селе или деревне „по одному сельскому или деревенскому выборному или другого наименования по обычаю той губернии или народа старшине“. Волостной Голова и сельские выборные обязывались „обывателей приучать...чтоб, сообразуясь с обычаем того народа, в расположении строений в селах или деревнях наблюдаем был должный порядок и правила к построению домов“.31

 

Формирование законодательства прошлого века было отмечено важнейшим фактом - подготовкой и изданием Полного собрания законов Российской империи и впоследствии Свода законов. Крупнейшие реформы второй половины века активно используют в терминологическом обороте законодательства понятие „обычай“. Между тем в систематическом реестре первого собрания законов, изданного в 1830 г., этот термин отсутствует. Подобное невнимание к „обычаю“, вернее, к использованию этого понятия в тематическом указателе первого собрания законодательных актов России свидетельствует не столько о малоупотребимости его в самих документах, сколько об отсутствии на этот момент потребности в выделении обычая в отдельную самостоятельную тему. В отличие от “обычая” большое внимание было отведено понятию „закон“. 32 Однако формально провозглашая принцип обязательности закона, законодательство фактически оставляло свободным широкое поле для крестьянской правотворческой деятельности.

 

Содержание „Общего положения о крестьянах“ включало многочисленные ссылки на обычай, носившие настойчиво-рекомендательный характер. „Местные обычаи“ признавались в качестве законной инстанции и в области имущественно-наследственных дел (ст.38), и в функционировании института опекунства (ст.21), и в сфере организации структуры суда и судебного процесса (ст.93, 107), и в избирательном праве (ст.47, 56, 77), и в порядке отбывания экономических повинностей (ст.173).(33) Приведенный перечень областей функционирования обычая в юридической практике крестьян, признанный официальным правом, не является полным и исчерпывающим. Сюда относился и ряд признаний „обычая“, касающихся национальных окраин. Признание законодательством обычая в качестве официальной нормы права не было неожиданным и не несло в себе принципиальной новизны. Напротив, как показал краткий обзор истории кодификации, это признание органично следовало из всей предшествовавшей политики власти по отношению к крестьянскому сословию.