Источники права. 13

ИСТОЧНИКИ (ФОРМЫ) ПРАВА

Правовой обычай характеризуется следующими признаками:

является самым древним источником права во всех правовых системах – все первые писаные нормативные акты представляли собой сборники обычаев, дополненных какими-либо новеллами, исходящими от государственной власти;

Именно с правовым обычаем связывал возникновение и развитие права известный отечественный правовед Н.М. Коркунов: «В силу одинаковости условий и несложности отношений в первобытном обществе, люди в нем естественно, ведут совершенно одинаковый образ жизни. Малое развитие сознательной мысли, скудость и ограниченность испытываемых впечатлений, сильно развитая наклонность к подражанию приводит к тому, что первобытный человек в большинстве случаев действует так же, как и другие, так же, как отцы и деды. В силу этого, в каждом из них образуется уверенность, что при одинаковых условиях все будут поступать одинаково. Человек ожидает такого одинакового, обычного поведения, он рассчитывает на него, и в этом расчете располагает и устраивает свои собственные дела. Если затем в каком-либо частном случае он обманется в своих расчетах, если кто-либо поступит в отношении к нему не так, как он ожидал, не так, как другие обыкновенно поступают в подобных случаях, человек испытывает чувства недовольства, гнева. Он обращается к обманувшему его надежды с нареканиями, он старается отомстить ему. По мере того, как такие столкновения повторяются, представление о нарушении установившегося, обычного поведения ассоциируется с представлением об упреках, о гневе, о мести со стороны тех, кто терпит ущерб от такого нарушения. И вот, в силу этого, прежнее инстинктивное, бессознательное, само собой складывающееся соблюдение обычаев переходит в сознательное. Теперь обычай соблюдается уже не в силу только бессознательной привычки, бессознательной к тому склонности, а в силу представления о тех неприятностях, какие влечет за собой нарушение обычая. Следовательно, приходит уже осознание обязательности обычая. Обычай соблюдается и тогда, когда есть интерес, есть стремление его нарушать – соблюдается ради избежания тех неприятностей, тех невыгод, какие влечет за собой нарушение. Возникновение такого сознания об обязательности (oppinio necesitatis) и превращает простое обыкновение, соблюдаемое бессознательно, инстинктивно, в сознательно соблюдаемый, в признаваемый обязательным юридический обычай, являющийся первоначальной формой выражения юридических норм. Таким образом, возникновение права обусловлено сознательным соблюдением известных правил поведения как обязательных, но содержание этих первоначальных юридических норм не творится сознательно. Оно дается бессознательно сложившимися обыкновениями”¹.

правовой обычай является санкционированным источником права, т.е. государство не создает правовые обычаи, а лишь придает им государственно-властный, позитивно-правовой характер, подкрепляет обычные практики возможностью применения к их нарушителям мер государственного принуждения;

В процессе санкционирования обычаев, придания им правового статуса, государство руководствуется политической идеологией, целями развития, ценностями политической жизни, позитивно-правовыми нормами (как обычай соотносится с действующими нормами позитивного права, не противоречит ли он им), экономическими факторами (как тот или иной обычай проявляет себя с экономической точки зрения, какие последствия он вызывает для плановой или рыночной экономики), устоявшимися морально-нравственными принципами жизнедеятельности общества (не противоречит ли он нормам распространенных в государстве религий, общественным представлениям о добре, зле, долге, справедливости и т.д.).

Правовой обычай как источник права в Англии. Требования к местным обычаям для того, чтобы суд мог признать их в качестве правовых, были сформулированы еще в труде У. Блэкстона «Комментарии к законам Англии» (1765-1769) и действуют до сегодняшнего дня. 1) древность. Местный обычай должен существовать «с того времени, о котором человеческая память ничего не сохранила», т.е. с незапамятных времен. Вестминстерским статутом 1275г. это время определено как 1189г. – первый год царствования короля Ричарда I. В судебной практике действует опровержимая презумпция, согласно которой местный обычай предполагается древним, если самый старый житель той местности, где он действует, не сможет вспомнить даты начала его действия. Противоположная сторона вправе опровергнуть такую презумпцию путем предоставления суду доказательств противного; 2) непрерывность. Право на что-либо должно существовать беспрерывно. Любой перерыв в действии обычая отменяет его, за исключением его простого неприменения; 3) использование с общего миролюбивого согласия. Обычай не должен выполняться ни силой, ни тайно, ни по разрешению, которое может быть отозвано; 4) обязательная сила. Когда обычай налагает специфическую обязанность, ее выполнение должно быть безусловным. Обычай должен признаваться и соблюдаться как обязательное правило населением той территории, на которой он действует; 5) определенность. Обычай должен являться определенным относительно его природы и содержания (т.е. прав и обязанностей), местности и круга лиц, в отношении которых местный обычай действует; 6) согласованность. Местные обычаи не должны противоречить друг другу в пределах определенной местности, но могут не вполне согласовываться с общим правом; 7) разумность. Обычай должен иметь правовой смысл и потому не может противоречить основным принципам общего права. Сторона, отвергающая обычай, должна доказать, что он не разумен. К торговым обычаям, обычаям делового оборота и конституционным обычаям (соглашениям) данные требования английскими судами не предъявляются².

Обычай санкционируется различными способами. В государствах, входящих в континентальную правовую семью, обычай санкционируется следующими способами: (1) норма закона, подзаконного нормативного акта или нормативного договора отсылает к обычаям делового оборота, местным обычаям; (2) норма закона, подзаконного нормативного акта или нормативного договора не отсылает к обычаю, а непосредственно фиксирует его правовое содержание (права и обязанности лиц) в тексте нормативного акта – с момента вступления такого нормативного акта в юридическую силу норма обычая становится нормой государственно-правового акта (происходит «трансформация» обычая). В государствах англо-американской правовой семьи обычай санкционируется путем (1) ссылки на него в тексте статута, нормативного акта органов исполнительной власти или местных органов; (2) ссылки на него в тексте нормативного судебного решения высших судов – обязательного судебного прецедента.

Именно потому, что правовой обычай является не установленным, конституированным источником, а санкционированным, он обладает способностью трансформироваться в иные источники права: если обычай полностью текстуально закрепляется в законе, он становится частью нормативно-правового акта; если обычай полностью фиксируется, прописывается в тексте нормативного судебного решения, то обычное правило поведения становится частью судебного прецедента (как это было распространено в Англии, в основе общего права которой лежат англосаксонские обычаи).

Если представители позитивизма считают, что правовой обычай появляется как источник права лишь с момента его санкционирования компетентными государственными органами, то представители исторической и социологической школ права, наоборот, полагают, что обычай является источником права с момента его распространения в том или ином обществе, с момента его выражения в общественных отношениях, а закрепление его в официальных правовых текстах государства (законах, подзаконных актах, судебных прецедентах) – не более чем формальность.

обычай, как правило поведения, возникает стихийно, бессознательно – в силу многократного повторения каких-либо действий вследствие их удобности, эффективности, и всегда носит конкретный, а не абстрактный характер – т.е. обычай тесно связан с определенной ситуацией, местностью, профессией, категориями лиц;

Совершенно прав М.Н. Марченко, говоря о развитии обычая: «Наряду с традициями, нравами, обыкновениями и обрядами обычаи складываются и реализуются чаще всего импульсивно, на уровне эмоционального, психического восприятия. Однако со временем, по мере их дальнейшего развития и утверждения в общественной жизни, обычаи, все более утрачивая свой эмоциональный характер, усиливают свое рациональное начало, становятся активными регуляторами общественных отношений»³.

обычай всегда складывается на основе паритетных, «горизонтальных» общественных отношений и соблюдается добровольно, на основе неписаного общественного консенсуса, соглашения, традиции – в отличие от нормативного акта, который неразрывно связан с публичной властью и основан на отношении «власти-подчинения» - в этом смысле правовой обычай более демократичен, нежели нормативно-правовой акт, потому как он в первую очередь связан с обществом, а не с государственной властью, испытан временем, доказал свою необходимость;
в силу того, что обычай тесно, непосредственно связан с общественной жизнью, выражает национально-этнические, религиозные, психологические особенности того или иного народа, он является очень «живучим» - публичные государственные органы должны учитывать обычаи в процессе создания норм законов, подзаконных актов – в противном случае такие нормы, противоречащие обычным практикам, могут остаться лишь мертворожденными «бумажными» нормами;
обычай как правило поведения никогда не формируется одномоментно (как нормы, непосредственно исходящие от государства), требует длительного времени для своего формирования и органичного распространения, а потому характеризуется тем, что, как правило, невозможно установить точную дату его возникновения – этим обычай отличается от нормативного акта, договора, судебного и административного прецедента, правовой доктрины;
у обычая как разновидности социальной нормы отсутствует институциональный механизм, обеспечивающий его реализацию: обычай, как правило, соблюдается добровольно и потому не требует систематического вмешательства какого-либо общественного или государственного института с целью обеспечения его реализации – соблюдение обычая поддерживается привычкой, силой общественного мнения, традиционностью и высокой степенью конформизма тех обществ, в которых он преобладает над писаными правилами поведения;
обычай реализуется путем автоматического (бессознательного) воспроизведения тех поведенческих образцов, которые в нем заложены;
обычай, как правило, отличается конкретностью правила поведения, подчас казуистичностью, обычай никогда не излагается в абстрактной форме, он всегда привязан либо к определенной территории (местный обычай), либо к определенной профессии (торговые обычаи), либо к определенной сфере общественных отношений (например, политико-правовые конституционные обычаи (соглашения) в Англии) (по территории действия можно выделить международные обычаи, распространяющиеся на территорию ряда государств, национальные обычаи в государствах мусульманского права, в Израиле, в Китае, Японии, в дальневосточном регионе, местные обычаи, распространяющиеся на территорию той или иной местной общины; по кругу лиц можно выделять религиозные обычаи, распространяющиеся на верующих той или иной конфессии, корпоративные профессиональные обычаи, регулирующие поведение лиц той или иной профессии, в той или иной организации (клубах, общественных объединениях, парламенте, партиях и др.));
обычай, как правило поведения, является консервативным, потому как он связывает настоящее не с будущим (как это делают декларативные государственные нормы-цели), а с прошлым – обычай говорит, что в настоящем необходимо поступать точно так же, как поступали в прошлом, потому что такой обычный способ поведения является опробованным, испытанным временем и доказавшим свою эффективность, удобность, полезность – именно поэтому обычай выполняет регулятивно-статическую функцию, закрепляет status quo; основными ценностями обычных практик являются стабильность, предсказуемость;
обычай обладает качеством универсальности, он может проникать во все сферы жизнедеятельности общества – в религиозную (обычаи в мусульманском, иудейском праве), в политическую (конституционные соглашения в английском праве), в морально-нравственную (обычаи уважения старших, семейные обычаи), в экономическую (обычаи в сфере торговли, типовые соглашения);

Обычай и судебный прецедент: общий сравнительный анализ

Разумеется, в весьма «вольном» словоупотреблении возможно отождествить обычай и прецедент. К примеру, известный ученый-юрист Е.Н. Трубецкой ставил знак равенства между обычаем и прецедентом, утверждая, что «в сущности обычай сводится к прецеденту: он есть не что иное, как множественный прецедент, иначе говоря, обычай есть многократно повторяющийся прецедент». (Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. СПб., 1999. С. 100—101.). А.Б. Венгеров также определяет судебный прецедент как «своеобразный судебный обычай». (Венгеров А.Б. Теория государства и права. М., 2002. С. 410.) Вместе с тем, развивая мысли Н.М. Коркунова (Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 2003. С. 358.) о соотношении обычая и прецедента следует отметить, что все же прецедентную «молодость» первичных правовых систем от обычного «внутриутробного периода» и «младенчества» права следует отличать по целому ряду признаков: (1) по пути формирования (бессознательно, стихийно, в горизонтальных, паритетных отношениях («снизу»), крайне постепенно, путем копировального воспроизводства определенных поведенческих образцов — для обычая и сознательно, целенаправленно, в вертикальных отношениях власти-подчинения («сверху»), однократно, путем одностороннего акта властного субъекта — для судебного прецедента: в целом обычай складывается «естественно», прецедент создается искусственно); (2) по характеру «создателя» нормы (анонимный, неперсонофицированный (коллективный, групповой), непрофессиональный («социальная общность») для обычая и персонофицированный (индивидуализированный), профессиональный («судья») – для прецедента); (3) по отношению к источнику права государственной власти (содержание обычаев не создается государственной властью, она лишь санкционирует обычай, придавая ему позитивно-правовой статус, общеобязательное значение на подконтрольной территории, гарантированное силой правоохранительных, судебных и пенитенциарных органов, для определения правового содержания обычая государственная власть всегда предъявляет к нему материально-содержательные критерии (давнее применение, молчаливое согласие, постоянство действия, обязательность, определенность, разумность и др.); судебный прецедент непосредственно создается, конституируется государственной властью, для определения его действительности предъявляются формальные критерии (реквизиты, закрепление в отчетах, правильность процедуры создания); (4) по типу легитимации и степени легитимности (обычай покоится на иррационально-традиционном типе легитимации и является практически всегда легитимным в глазах его адресатов; обычай – всегда внутренний, «свой» источник; судебный прецедент основывается на легально-процедурном типе легитимации и не всегда является легитимным в глазах адресатов (автономное право): обычное право, в отличие от прецедентного, никогда не становится «отчужденным» от населения, а прецедент в большей или меньшей степени рассматривается как «внешний», властно-принудительный источник (гетерономное право)); (5) по характеру «материнской» культуры (обычай является ведущим источником социального регулирования в культурах, еще не знакомых со знаковым замещением материально выраженных объектов, поэтому поведенческая форма и нормативное содержание обычая абсолютно едины, неразрывны, в то время как прецедент способен формироваться как источник нормативного регулирования только в культурах, знакомых со знаковым замещением реальности, форма прецедента (судебное решение) и его нормативное содержание (ratio decidendi) не совпадают; (6) по форме выражения (обычай всегда возникает, развивается и передается в устной форме; обычаи имеют место как в устных, так и в письменных культурах; прецеденты выносятся в виде письменных судебных решений, закрепляющихся в ежегодных «судебных отчетах» (law reports), поэтому существование судебных прецедентов ограничивается письменными культурами); (7) по характеру (содержанию) правила поведения (обычай всегда предельно казуистичен, принципиально немотивирован, зачастую иррационален, консервативен – сопротивляется инновациям, развитию; в целом носит социально-интегрирующий, примирительный характер; судебный прецедент может подниматься до уровня абстрактных обобщений, мотивирован, рационален (в рамках представлений о процедурной рациональности определенной исторической эпохи), не чужд определенной степени инновационности, способен к развитию и носит состязательно-конфликтный характер); (8) по взаимодействию сущего и должного (обычай – сущее (факт), становящееся в процессе хабитуализации и типизации должным (нормой) [сущее à должное: нормативная сила фактического status quo]; судебный прецедент – правило должного, становящееся сущим в процессе его исполнения и распространения как стандарта в социуме [должное à сущее]); (9) по временной направленности (обычай ориентируется на прошлое, являет собой прошлое в настоящем, «консервирует» прошлое (См..: Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000. С. 447.); судебный прецедент направлен в будущее: настоящее формирует стандарты будущего); (10) по юридическому языку (обычное право пользуется «естественным» повседневным языком (молодость народов не богата понятиями), в прецедентном праве складывается профессиональный («технический») категориальный аппарат, пусть и с весьма ограниченным количеством теоретико-правовых абстракций); (11) по направленности в отношении других социальных норм (обычай индискретен, неотдифференцирован, он «сливается» со всеми социальными регуляторами, живет в содержательном единстве с ними, прецедентное право представляет собой начальный этап «эмансипации» права от морали, традиций, религиозных и политических правил, формирования «отдифференцированных» правовых систем); (12) по предмету регулирования (обычай универсален, проникает во все сферы жизнедеятельности общества; судебный прецедент ограничен общеправовым предметом регулирования (совокупность социальных конфликтов, приведших стороны в суд + (позднее) статутных установлений государственной власти); (13) по выражаемым ценностям (обычаи выражают общие ценностные суждения народности, «сливаются» с народным сознанием; прецеденты — корпоративные ценности юридической элиты; прецедентное право «отчуждено» от народа); (14) по выполняемым функциям в правовой системе (обычай выполняет, прежде всего, регулятивно-статическую (презервационную), культурно-трансляционную функции, формирует первичную национально-культурную идентичность, общесоциальные традиции; судебный прецедент может выполнять как регулятивно-статическую (закрепление и сохранение status quo), так и регулятивно-динамическую (развивающую) функции, формирует вторичные, профессионально-корпоративные (групповые) традиции); (15) по действию во времени (в отношении обычая, как правило, невозможно установить начальную дату его действия; обычай всегда обладает лишь прямым, проспективным действием; начальная дата действия судебного прецедента всегда четко определена, все первоначальные (креативные) прецеденты имеют как прямое (проспективное), так и обратное (ретроспективное) действие); (16) по действию в пространстве (обычай партикулярен, локален, децентрализован; судебный прецедент – централизованный источник права, действующий на всей территории государства); (17) по адресатам (обычай неперсонофицирован, адресуется коллективному субъекту, анонимно-коллективный «создатель» и первичный адресат обычая зачастую совпадают; судебный прецедент в качестве первичных адресатов имеет сторон процесса (персонофицирован), в качестве вторичных адресатов – всех граждан государства, создатель и первичный адресат прецедента никогда не совпадают); (18) по наличию, характеру санкций и исполнения (обычай подкрепляется общественными, неинституционализированными санкциями, которые могут и вовсе отсутствовать; соблюдается, как правило, добровольно – в силу привычки, следования стереотипам поведения; судебный прецедент всегда снабжается институционализированными санкциями публичной власти, зачастую исполняется принудительно). В целом, обычай является ведущим источником права в слабо стратифицированных (традиционных), ценностно гомогенных, однонациональных и религиозных обществах, судебный прецедент играет важнейшую роль в стратифицированных, ценностно гетерогенных, многонациональных и, как правило, светских обществах. (К общим чертам правового обычая и судебного прецедента можно отнести: (1) непосредственную связь с «живым правом», источник их формирования – социальные потребности и противоречия (вектор формирования восходящий: «снизу-вверх»), (2) практико-прикладную цель и направленность – разрешить конкретную проблему социальной реальности настоящего (отсюда: отсутствие или крайне незначительное число абстракций); (3) конкретность нормативного содержания (т.к. и обычай, и прецедент основаны на «индуктивно-описательном» мышлении) и вместе с тем – (4) отсутствие четких словесных формулировок нормы, ее органическая «встроенность» в контекст системы социального регулирования (обычай) или судебного решения (ratio decidendi), (5) консервативный характер (регулирование настоящего через образцы прошлого), (6) формирование и обычного, и прецедентного права требует длительного поступательного развития общества; (7) в силу эволюционного характера формирования – тенденцию к складыванию правовых традиций, как правило, не поддающихся законодательному изменению (обычаи и прецеденты нередко действуют столетиями, что является скорее исключением, но не правилом для законов); (8) определенность непосредственных, первичных адресатов, (9) в основе социального регулирования при помощи обычая и прецедента лежит базовый для мышления прием аналогии – similibus ad similia – поступать/решать так, как поступали/решали ранее (следование традиционным образцам); (10) нормативность обычая и прецедента в очень значительной степени зависит от социальных фактов, норма формируется социально значимыми фактами (логика закона обратная: норма указывает на юридическую значимость фактов), поэтому (11) обычно-правовые и прецедентные системы по своему характеру – системы открытые («молодые»), способные к эволюционному развитию, адекватно выражающему изменения в социальной метасистеме; (12) абсолютное господство в западной правовой традиции доиндустриальной эпохи (до XIXв.), поскольку и обычай, и прецедент как формы социально-нормативной регуляции эффективны в стабильные периоды социогенеза, при сравнительно низком темпе социальных изменений; (13) традиционные и прецедентные правовые системы предрасположены к неэтатистским типам правопонимания – естественно-правовому и социологическому (см. п.1.).) Любое институционализированное право, в котором уже сформировались и функционируют ярко выраженные «центры публично-правовой власти» (Н.С. Тимашев) — правоохранительные и юрисдикционные органы, профессиональная прослойка юристов, уже объективно не в состоянии выражать ценности всего общества, поскольку такое прецедентное и законодательное право хотя бы отчасти, но все же уже сознательно создается, выражает и защищает интересы одних социальных групп значительно шире, чем других, а его сословный характер объективно отражает стратифицированный, дифференцированный характер самого общества. (См.: Ллойд Д. Идея права. Репрессивное зло или социальная необходимость? М., 2002. С. 280.) «Обычное право весьма эффективно при регулировании отношений в малых социумах или в узких сферах деятельности. С увеличением ареала социума или расширением сферы деятельности эффективность обычного права падает. Причина такого падения — нарастание различий в условиях жизни или условиях деятельности и, как следствие, потеря единообразия восприятия теми, на кого распространяется тот или иной обычай». Егоров С.Н. Аксиоматические основы теории права. СПб., 2001. С. 87.

Соотношение права и обычая.

Обычаи как правила поведения, складывающиеся в обществе в результате многократного повторения стереотипных образцов поведения и вошедшие в привычку, в зависимости от их соотношения со сферой правового регулирования могут подразделяться на правовые (по своему содержанию) и неправовые (бытовые, корпоративные обыкновения). К последним позитивное право относится индифферентно, т.е. не связывает с их действием никаких юридических последствий (customs praeter legem)

К обычаям, являющимся правовыми по своему содержанию, система позитивного права может относиться по-разному. Необходимые для жизнедеятельности общества обычаи, имеющие положительное социальное содержание, обычно санкционируются правом. Государство придает таким обычаям государственно-властный, позитивно-правовой характер, подкрепляет обычные практики возможностью применения к их нарушителям мер государственного принуждения;

Обычно законодатель для признания обычая в качестве правового предъявляет к нему целый ряд требований. Кроме требования непротиворечия обычая воли государственной власти, закрепленной в позитивном праве, для юридической действительности обычая требуются следующие условия, на которые указывали уже римские юристы.

1) Продолжительное и непрерывное соблюдение.

2) Требуется убеждение соблюдающего в необходимости и разумности соблюдения обычая, в необходимости подчиняться ему (opinio necessitatis).

3) Требуется, чтобы обычай не противоречил требованиям нравственности и общественному порядку.

4) He может быть признано правилом обычного права обычное соблюдение актов щедрости (например обычай дарить в праздники прислуге).

5) Прежде еще выставляли некоторые требование, что обычай должен быть известен, т. е. что ссылающийся на обычай должен доказать его существование на суде, и применяли при этом правила о бремени и силе доказательств, установленные старыми процессуальными правилами. Ныне об этом не говорят и держатся положения, что суд сам знает право. Средством познания обычного права для судьи служат: 1) его собственный опыт (всякий судья по обязанности должен стараться ознакомиться с обычным правом), 2) указания сведущих людей, 3) данные, почерпнутые из судебных решений и научных работ.

Требования к местным обычаям для того, чтобы суд в правовой системе Англии мог признать их в качестве правовых, были сформулированы еще в труде У. Блэкстона «Комментарии к законам Англии» (1765-1769) и действуют до сегодняшнего дня. Такие требования суть следующие.

1) древность. Местный обычай должен существовать «с того времени, о котором человеческая память ничего не сохранила», т.е. с незапамятных времен. Вестминстерским статутом 1275г. это время определено как 1189г. – первый год царствования короля Ричарда I. В судебной практике действует опровержимая презумпция, согласно которой местный обычай предполагается древним, если самый старый житель той местности, где он действует, не сможет вспомнить даты начала его действия. Противоположная сторона вправе опровергнуть такую презумпцию путем предоставления суду доказательств противного;

2) непрерывность. Право на что-либо должно существовать беспрерывно. Любой перерыв в действии обычая отменяет его, за исключением его простого неприменения;

3) использование с общего миролюбивого согласия. Обычай не должен выполняться ни силой, ни тайно, ни по разрешению, которое может быть отозвано;

4) обязательная сила. Когда обычай налагает специфическую обязанность, ее выполнение должно быть безусловным. Обычай должен признаваться и соблюдаться как обязательное правило населением той территории, на которой он действует;

5) определенность. Обычай должен являться определенным относительно его природы и содержания (т.е. прав и обязанностей), местности и круга лиц, в отношении которых местный обычай действует;

6) согласованность. Местные обычаи не должны противоречить друг другу в пределах определенной местности, но могут не вполне согласовываться с общим правом;

7) разумность. Обычай должен иметь правовой смысл и потому не может противоречить основным принципам общего права. Сторона, отвергающая обычай, должна доказать, что он не разумен. К торговым обычаям, обычаям делового оборота и конституционным обычаям (соглашениям) данные требования английскими судами не предъявляются .

Способы санкционирования обычая. Обычай санкционируется различными способами. В государствах, входящих в континентальную правовую семью, обычай санкционируется следующими способами: (1) норма закона, подзаконного нормативного акта или нормативного договора отсылает к обычаям делового оборота, местным обычаям; (2) норма закона, подзаконного нормативного акта или нормативного договора не отсылает к обычаю, а непосредственно фиксирует его правовое содержание (права и обязанности лиц) в тексте нормативного акта – с момента вступления такого нормативного акта в юридическую силу норма обычая становится нормой государственно-правового акта (происходит «трансформация» обычая). В государствах англо-американской правовой семьи обычай санкционируется путем (1) ссылки на него в тексте статута, нормативного акта органов исполнительной власти или местных органов; (2) ссылки на него в тексте нормативного судебного решения высших судов – обязательного судебного прецедента.

Причем санкционироваться может как конкретный обычай, так и определенный вид обычаев. Первый случай был характерен для стран прецедентного права – поскольку перед судом в таких правовых системах имеется всегда конкретная ситуация, выражающая определенный обычай, который, будучи санкционированным, превращается в правовой обычай, закрепленный в ratio decidendi (обязательной нормативной части) прецедента. Второй случай более характерен для стран романо-германской правовой семьи, где господствует более обобщенная юридическая техника, а санкционирование обычаев, как правило, осуществляется законодательными или исполнительными органами в абстрактном порядке, без связи с рассмотрением конкретного дела.

Именно потому, что правовой обычай является не установленным, конституированным (созданным) источником, а санкционированным, он обладает способностью трансформироваться в иные источники права: если содержание обычая текстуально закрепляется в законе, то он становится частью нормативно-правового акта; если обычай полностью фиксируется, прописывается в тексте нормативного судебного решения, то обычное правило поведения становится частью судебного прецедента (как это было распространено в Англии, в основе общего права которой лежат англосаксонские обычаи).

Обычаи, отрицательно оцениваемые публичной государственной властью, позитивное право оценивает как правонарушения (проступки или даже преступления) (customs contra legem). Так, например, в УК СССР в ст. 231 – 235 запрещались и устанавливалась уголовная ответственность за обычаи, являющиеся пережитками родового строя (похищение невесты, требование калыма и пр.). Вместе с тем позитивное право не всесильно в борьбе против таких обычаев, поскольку обычаи всегда выражают сознание (ценности, установки, представления) определенного социального слоя или народа в целом. В истории были примеры, когда запрещенные законодательством обычаи фактически переживали запрещающие их законы. Ряд ученых-юристов, в числе которых можно назвать Г. Кельзена, допускают возможность фактической нейтрализации обычаем действия противоречащей ему нормы позитивного права (desuetude).

По отношению к системе позитивного права правовые обычаи принято выделять также обычаи «в дополнение к закону» (secundum legem), которые имеют субсидиарное значение, т.е. признаются государственной властью и могут использоваться для восполнения пробелов в законе для урегулирования конкретного дела. Так, обычаи делового оборота могут быть положены в основу судебного решения по гражданско-правовому спору в случае отсутствия определенной нормы гражданского права и положения договора между сторонами.

Историко-культурные основания формирования требований к обычаям в качестве источника права Г.Дж. Берман видит в построениях канонистов XIIв., прежде всего, Грациана, который подчинил обычай естественному праву. До канонистов, как указывает ученый, большинство норм носило характер обычая и черпало обязательный характер в фактическом принятии сообществами, где они были распространены. Более того, сам обычай выступал легитимирующим основанием законодательно установленных норм. «Теория Грациана и его коллег канонистов дала основу для выкорчевывания тех обычаев, которые не соответствовали разуму и совести. Для определения справедливости обычая были разработаны изощренные критерии: его длительность, всеобщность, единообразие применения, его разумность – все те критерии, которые применяются и в XX в. Это значило, что обычай лишился святости, он мог быть обязательным, а мог и не быть». Берман Г.Дж. Западная традиция права. С. 148. Крайне интересные сведения об эволюции доктринальных представлений в отношении необходимых конституирующих признаков правового обычая приводит Н.М. Коркунов. Ученый указывает, что по мнению глоссатора Плацентина, юридический обычай должен действовать длительное время и быть разумным. Бартол указывает на необходимость долгого действия юридического обычая, его частого использования и его способности выражать молчаливое общее согласие народа. Бартолисты добавляют еще два требования: использование обычая должно основываться не на ошибочном воззрении, а иметь под собой разумные основания, а также юридический обычай должен иметь форму неписаного права. См.: Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 2003. С. 356.

О правовом обычае как источнике права Англии см.: Уолкер Р. Английская судебная система. М., 1980. С. 82—87; Кросс Р. Указ. соч. С. 161—166; Виноградов П.Г. Очерки по теории права. М., 2010. С. 134–139; Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения. М., 2002. С. 703—714; Он же. Источники права. Учебное пособие. М., 2005. С. 597—604; Романов А.К. Правовая система Англии. М., 2000. С. 180—189; Он же. Право и правовая система Великобритании. М., 2010. С. 121–128; Ллойд Д. Указ. соч. С. 281—286; Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 262—264; Загайнова С.К. Указ. соч. С. 47–49; Васильев Е.А. Источники гражданского права Англии // Гражданское и торговое право зарубежных государств. Отв. ред. Е.А. Васильев, А.С. Комаров. Т. I. М., 2004. С. 70—71; Добров А.С. Формирование права без законодателя (очерки по теории источников права) §23. Великобритания // Вестник гражданского права. 2010. №3. (http://forum.yurclub.ru/index.php?app=downloads&showfile=5473) Cracknell D.G. English Legal System. Textbook. 15^th ed., L., 1994. P. 26—28; Salmond N. Jurisprudence. L., 1982. P. 199; Михайлов А.М. Указ. соч. С. 82.

«Традиции исторической школы права нашли отражение в современных правовых системах (ФРГ, Швейцария), рассматривающих закон и обычай как два источника права одного порядка». Мачин И.Ф. Историческая школа права // Марченко М.Н., Мачин И.Ф. История политических и правовых учений. М., 2005. С. 251. «В сфере торговли в ФРГ, Японии, Бразилии, Франции и некоторых других странах применяются прежде всего нормы торгового права независимо от того, являются они нормами законодательства или обычая». Енгибарян Р.В., Краснов Ю.К. Теория государства и права. Учебное пособие. М., 2007. С. 413. Рассмотрение закона и обычая как источников права одного уровня предполагает признание не только возможности прямой отмены нормами закона того или иного обычая, но и vice versa: фактическую отмену обычаем действия закона.

¹ Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 2003. С. 148-149.

² О правовом обычае в системе источников английского права подробнее см.: Уолкер Р. Указ. соч. С. 83-86; Кросс Р. Указ. соч. С. 161-166; Марченко М.Н. Указ. соч. С. 703-714; Романов А.К. Указ. соч. С. 180-189; Ллойд Д. Идея права. Репрессивное зло или социальная необходимость? М., 2002. С. 281-286; Давид Р. Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 262-264; Cracknell D.G. English Legal System. Textbook. 15^th ed., L., 1994. P. 26-28. О конституционных обычаях (конституционных соглашениях, конвенциональных нормах) см.: Wade E.C.S. & Bradley A.W. Constitutional and Administrative Law. L., 1994. P. 19-30; Шаповал В.Н. Британская конституция. Политико-правовой анализ. Киев, 1991. Он же. О сущности британской конституции // Правоведение. 1991. №6; Лузин В.В. Место и роль конституционных соглашений в системе источников права Англии // Правоведение. 1999. №2.

³ Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения. М., 2002. С. 705.