Источники права. 14

                          Содержание :

 Введение 3

      1.Формы (источники) права 5

       1.1. Нормативный правовой акт 6

       1.2. Судебный прецедент 15

       1.3. Правовой обычай 16

       1.4. Принцип права 19

       1.5. Правовая доктрина 20

       1.6. Нормативный договор 21

       1.7. Деловое обыкновение 22

 Заключение 24

Список  литературы                                                                              25

                                           Введение.

Уже в первобытном обществе существовали определенные правила поведения людей, которые обеспечивали выживание членов родовой общины в природной среде и их воспроизводство. Эти правила сложились в обычаи, которые фиксировались в памяти людей и в силу целесообразности, рациональности и полезности выполнялись добровольно, по привычке, из уважения к памяти предков.

Регулировались обычаями следующие виды отношений в общине: во-первых, брачно-семейные отношения, в частности, существовал запрет кровосмешения; во-вторых, половозрастное распределение обязанностей; в-третьих, правила организации совместной деятельности при охоте, добывании пищи, ее распределении; в-четвертых, процедуры разрешения споров между членами общины; в-пятых, правила ведения войн и столкновений с другими племенами.

Таким образом, право  появляется не на пустом месте и  не вдруг, а возникает объективно на определенном этапе развития человеческого  общества. В своем развитии право  проходит длительный путь, имеющий  у разных народов свои особенности.

Право - сложное социальное явление, поэтому люди с древних времен пытались осмыслить его происхождение, выяснить причины возникновения права.

Самой большой проблемой  при изучении права является попытка  определить «что есть право», дать определение  понятию «право». И дело не в том, что определение невозможно дать, а в том, что представлений о праве слишком много. Причиной этого феномена является многогранность права, его тесная связь со всеми сторонами общественной жизни. Право - огромный кристалл и каждый описывает лишь ту его грань, которую видит. Сущность права еще не раскрыта до конца, ученые сходятся во мнениях только на главную функцию права - быть нормативно-регулятивной системой общества.

Принято выделять 3 источника права : источник права в материальном смысле, источник права в идеальном смысле (ранее это называлось -  в "идеологическом смысле"), источник права в юридическом (формальном) смысле.

Источником  права в материальном смысле являются развивающиеся общественные отношения. К ним относятся способ производства материальной жизни, материальные условия жизни общества, система экономико-хозяйственных связей, формы собственности как конечная причина возникновения и действия права. Право частной собственности является основой всех прав человека.

Под источником права в идеальном смысле понимают правовое  сознание. Когда же говорят об источниках в юридическом смысле,  то имеют  в виду различные  формы  (способы)  выражения,  объективизации  правовых норм. Таким образом,  под источниками права в юридическом смысле понимаются формы выражения, объективизации нормативной государственной воли. Это и есть внешняя форма права в истинном значении термина.  Форма права показывает, каким способом государство создает, фиксирует ту или иную правовую норму и в каком виде (реальном образе) эта норма,  принявшая объективный характер,  доводится до сознания членов общества. Следовательно, внешнюю форму права можно определить как способ существования, выражения и преобразования правовых норм. После рассмотрения терминологического аспекта проблемы источников (форм) права  следует  обратить внимание на их классификацию и видовую характеристику.

                         Формы (источники) права .

Под юридическим  источником права понимается та официальная  форма, в которой излагаются нормы права. Она свидетельствует об их общеобязательном значении. Это форма выражения государственной воли, ее закрепления в письменном виде. Проще говоря, понятие источника (формы права) употребляется для обозначения того акта, к которому надо обратиться, чтобы найти в нем норму права, необходимую для решения конкретного юридического дела. Юридические источники (формы) права нельзя рассматривать в отрыве от государства, так как они создаются в результате деятельности государственных органов, называемых правотворческими. И именно государство придает тому или иному правилу качество правовой нормы, используя для этого разные способы выражения государственной воли.

Нормы права  – это устанавливаемые и охраняемые от нарушений государством общеобязательные правила поведения, указывающие на права и обязанности участников регулируемых отношений. Они являются государственными регуляторами поведения, так как в них выражается государственная воля. Все нормы права, установленные конкретным государством, вместе взятые, образуют право в целом.

Под формой (источником) права принято понимать способы  придания официальной юридической  силы правилу поведения и ее внешнее  официальное выражение. Форма показывает, каким способом государство создает, фиксирует ту или иную норму права, в каком виде эта норма доводится до сознания людей.

История человеческого  общества выработало следующие формы (источники) права:

1. Нормативный - правовой  акт

2. Судебный прецедент

3. Правовой обычай 

4. Принцип права 

5. Правовая доктрина 

6. Нормативный договор

7. Деловое обыкновение

                    Нормативный правовой акт.

Нормативный правовой акт - это официальный, письменный документ, изданный органом государства, в пределах установленной компетенции, направленный на введение в действие правовых норм, на изменение существующих, либо их отмену. Этот документ всегда обращен к персонально неопределенному кругу лиц. Нормативный правовой акт в большинстве государство служит основным источником и формой права. Эта форма права характерна для России и большинства стран Европы. Для нормативных правовых актов характерны следующие признаки:

     1) они исходят только от государственных органов, специально на то уполномоченных;  
     2) существует особый порядок их принятия;  
     3) используется писаная форма и оформление в специальном виде;  
     4) иерархическая подчиненность, основанная на различной юридической силе отдельных актов;  
     5) содержание нормативных правовых актов составляют нормы права.

Нормативные правовые акты могут издавать не любые государственные органы и должностные лица, а лишь специально уполномоченные государством на этот вид деятельности. Все Нормативные правовые акты имеют государственный характер, т.е. они общеобязательны, к их содержанию и действию предъявляются особые требования.

Следует, вместе с тем, иметь в виду, что существуют акты органов государства, которые не носят нормативного характера. Например, Президент РФ имеет право издавать не только указы нормативного характера, содержащие правила поведения, но и  указы ненормативные, в частности, о назначении на должность министра или посла какого-либо конкретного лица, о награждении орденом или присвоении воинского или почетного звания. Акты ненормативного характера адресуются индивидуально-определенному лицу, издаются на основе действующих норм права и не устанавливают новых норм.

Нормативные правовые акты, в зависимости от их юридической  силы, органа, который их принял, и  способа принятия делятся на две  большие группы: на законы и подзаконные  акты.

Законы принимаются представительными (законодательными) органами, подзаконные акты - всеми остальными уполномоченными органами и должностными лицами, чаще всего исполнительными органами власти. В современной России судебные органы не имеют права принимать нормативные правовые акты. Они лишь вправе применять или толковать уже действующие нормы права.

Закон - это нормативный правовой акт, который обладает высшей юридической силой и принимается представительными (законодательными) органами государственной власти в особом порядке. (Пример закона - Конституция, Уголовный кодекс, Гражданский кодекс).

Эта форма используется для регулирования наиболее важных для жизни общества отношений. Закон  обладает высшей юридической силой. Закону присущи следующие черты:

1) это акт представительных (законодательных) органов государственной власти или акт, принятый всенародным голосованием (референдумом);

2) он регулирует наиболее  важные общественные отношения,  например, права и обязанности  личности, отношения собственности,  устройство государства и т.д.;

3) закон принимается по особой  процедуре, носящей название законодательного  процесса;

4) обладает верховенством в правовой  системе государства.

Верховенство закона, его высшая юридическая сила означает, что при  принятии нового закона все другие нормативно-правовые акты должны быть приведены в соответствие с законом, а в случае противоречия закону любой акт может быть опротестован или отменен. Закон всегда нормативен, так как содержит нормы права, и этим он отличается от деклараций, обращений и других актов, принимаемых представительными органами власти.

Среди законов высшую юридическую  силу имеет конституция, основной закон  обладает наивысшей юридической  силой и является основой для  всех других законов. Действующая Конституция  Российской Федерации принята народом путем референдума (всенародного голосования) 12 декабря 1993 года. Никакой акт государства не может противоречить Конституции, ее нормы всегда имеют приоритет перед нормами других актов.

Законы подразделяются на конституционные  и обыкновенные (текущие). Конституционные законы - это такие законы, принятие которых предусмотрено в самом тексте конституции. Это закреплено в ст. 108 Конституции РФ. Примером федерального конституционного закона может служить закон о судебной системе, так как ч. 3 ст. 118 Конституции РФ предусматривается , что судебная система Российской Федерации устанавливается федеральным конституционным законом. В Российской Конституции они называются федеральными конституционными законами. В конституциях других государств, например, Испании, Франции, они называются органическими. Этим законам присущи следующие особенности:

1) они обладают более высокой  юридической силой по сравнению  с обыкновенными законами;

2) принимаются в особом порядке  - квалифицированным большинством, т.е. заранее установленным повышенным кворумом при голосовании. В России, например, за федеральный конституционный закон должны проголосовать не менее 2/3 депутатов Государственной Думы и 3/4 членов Совета Федерации от их списочного состава. В то время как для принятия обыкновенного закона достаточно простое большинство голосов в обеих палатах (50% плюс один голос);

3) Глава государства не обладает  правом вето в отношении конституционных  законов, а должен по истечении  определенного срока (в России - в течение 14 дней) подписать закон и обнародовать его.

Текущими (обыкновенными) называют федеральные  законы, которые принимаются на основе и во исполнение Конституции и  конституционных законов. Они регулируют различные стороны экономической, социальной, политической и культурной жизни страны.

В особый вид выделяют также кодифицированные законы – это крупные акты, призванные комплексно регулировать определенную сферу общественной жизни. К ним  относятся основы законодательства и кодексы по различным отраслям законодательства. Примером могут служить Основы законодательства о нотариате в РФ и Уголовный кодекс РФ.

Все законы независимо от их характера  подлежат обнародованию и опубликованию.

Действует конституционное  правило, что неопубликованные законы не могут применяться.

К подзаконным нормативным  правовым актам на уровне федерации  относятся:

  1)постановления, принимаемые палатами Федерального Собрания  Государственной Думой и Советом Федерации;

  2)нормативные указы Президента Российской Федерации. К ним относятся лишь те указы, в которых содержатся правила поведения общего характера (т.е. нормы права), так как Президент РФ согласно Конституции РФ может также принимать указы, не являющиеся нормативными правовыми актами, потому что они носят индивидуальный характер. Например, Указ о помиловании конкретного лица, приговоренного судом к высшей мере наказания, не является нормативным правовым актом, так как не содержит норм права. А указ о повышении размера пенсий или пособий – это нормативный правовой акт, так рассчитан на многократное применение ко всем, кто получает пенсии или пособия;

  3)постановления Правительства Российской Федерации, которыми регулируются отношения в различных отраслях общественной и государственной жизни;

  4)нормативные приказы и инструкции министерств, государственных комитетов и иных федеральных ведомств.

Они не могут противоречить  Конституции и законам. Подзаконные  нормативные правовые акты принимаются  и другими органами государства - правительством, местными органами государственной  власти и иными органами. Они также не могут противоречить Конституции, законам и указам Президента и издаются строго в пределах их компетенции. Законность таких актов проверяется в судебном порядке, и они поднадзорны прокуратуре, т.е. она может их опротестовать (кроме правительственных актов, которые может отменить только Президент).

К подзаконным актам  относятся и акты центральных  органов исполнительной власти - министерств, государственных комитетов, федеральных  служб, а также акты глав местной  администрации и исполнительных органов субъектов Федерации.

Любые нормативно-правовые акты, затрагивающие права, свободы  и обязанности человека и гражданина, подлежат опубликованию для всеобщего  сведения, иначе они не могут применяться.

Все другие формы (источники) права относятся к так называемым незаконодательным. То есть они формируются не специальными законотворческими органами государства.

Для того чтобы правильно  решать конкретные юридические дела, надо знать правила действия нормативных  правовых актов во времени, в пространстве и по кругу лиц. Определить, как нормативный акт действует во времени, означает, что следует установить, с какого момента он начинает действовать и когда его действие прекращается. Этот порядок установлен специальным федеральным законом.  Существует несколько вариантов вступления нормативных правовых актов в действие. В отношении наиболее важных и крупных законов действует  правило, согласно которому закон вступает в действие с момента, установленного в специальном постановлении или в самом законе. Например, УК РФ был принят Федеральным Собранием летом 1996 года, а вступил в действие с 1 января 1997 года. Несколько месяцев между принятием и вступлением в действие необходимы для того, чтобы все могли ознакомиться с содержанием нового Кодекса.

Если момент вступления закона в силу специально не установлен, то он начинает действовать по истечении 10 дней после его первого официального опубликования в “Российской газете”, “Парламентской газете” или “Собрании законодательства РФ”. Нормативные указы Президента РФ начинают действовать по истечении 7 дней после опубликования, но иногда могут вступать в силу с момента опубликования или даже подписания Президентом. Постановление Правительства РФ вступает в силу со дня их подписания, но некоторые из них, затрагивающие права, свободы и обязанности граждан,- по истечении 7 дней после опубликования.

Нормативные акты министерств и  ведомств затрагивающие права и  законные интересы граждан, подлежащие регистрации в Министерстве юстиций, вступают в действие с момента  регистрации.

Действие нормативного правового  акта прекращается по истечении срока, на который он был принят, либо в  вязи с прямой его отменой уполномоченным органом, либо с принятием нового акта, фактически отменяющий старый.

В ч. 1 ст. 54 Конституции РФ закреплено также правило о том, что закон, устанавливающий  или отягчающий ответственность, обратной силы не имеет. Это означает, что его действие не распространяется на те отношения, которые имели место до его вступления в  законную силу. Закон же, смягчающий или устраняющий уголовную ответственность, имеет обратную силу.

Существует также такое понятие, как "переживание старого закона". Это такая ситуация, когда формально  отмененный нормативный правовой акт  признается действующим применительно  к отношениям, возникшим или существовавшим во время его действия. Одновременно применительно к такого же рода отношениям действует новый нормативный правовой акт, по-другому регулирующий такие отношения. Т.е. происходит как бы параллельное действие двух актов по одному предмету - отмененного и нового. Фактически признается действующим не старый акт, а признаются правоотношения, возникшие на основании отмененного акта. Такой подход иногда необходим, чтобы сохранить стабильность в регулируемых отношениях.

Нормативные правовые акты прекращают действие во времени в следующих случаях:

1) истечение заранее установленного  срока действия, если был принят  на определенный срок;

2) отмена специальным актом  правотворческого органа;

 3) если по предмету данного акта принят новый, в котором содержатся специальные статьи об отмене предыдущего акта.  
Иногда происходит фактическая отмена полностью или частично путем издания нового акта по данному вопросу без указания в его тексте об отмене старого.

Действие нормативного правового  акта в пространстве. В этом отношении руководствуются принципом территориального действия нормативного правового акта, т.е. его действие распространяется на той территории, органами государственной власти которой издан данный акт.

Принцип территориального действия связан с принципом государственного суверенитета. Власть государства ограничена его территориальными, пространственными пределами и действие его велений не может выходить за эти пределы.

Под территорией государства понимаются все пространственные объекты внутри границ государства и находящиеся под его юрисдикцией (земная поверхность, территориальные и внутренние воды, недра, воздушное пространство). Территорией государства считаются также военные суда в открытом море и в территориальных водах других государств, невоенные суда в открытом море, территории посольств.

В пространстве нормативные правовые акты действую по-разному. Некоторые  действуют на всем пространстве, находящимся  под юрисдикцией государства (например, конституция, уголовный, гражданский  кодексы), некоторые только на части территории (например, уставы, избирательные законы субъектов федерации, акты, принятые для совокупности территорий - например, Крайнего Севера России).

Но территориальный принцип  действия нормативных правовых актов  не абсолютен. Некоторые из них могут иметь экстерриториальный характер. Так, нормативные правовые акты, изданные на территории одного государства, могут признаваться и действовать на территории другого, одной административно-территориальной единицы на территории другой. Это достигается путем заключения межгосударственных соглашений, либо принятием национального законодательства, регулирующего вопросы коллизий между нормами различных частей государства.

Принцип территориального действия нормативных правовых актов  предопределяет и их действие по лицам. То есть предписания нормативного правового акта распространяются на всех указанных в нем субъектах, и находящихся на территории действия акта. Из этого общего правила есть исключения:

1) лица, пользующиеся  правом экстерриториальности (например, главы государств, дипломатические  представители и члены их семей), должны подчиняться праву страны  пребывания, но к ним не могут  быть применены меры государственного  принуждения (санкции правовых норм) данной страны;

2) иностранцы и лица  без гражданства не могут быть  субъектами некоторых правоотношений (например, избираться в органы  государственной власти, служить  в армии, быть командирами воздушных  и водных судов).

Граждане и органы государства должны подчиняться в полном объеме законам своего государства, даже если они находятся на территории иностранного государства (здесь территориальное действие акта заменяется действием по лицам). Указанные субъекты находятся одновременно под пространственным действием иностранного права и личностным действием своего национального права. Здесь действует принцип - право следует за лицом.

С территориальными границами  действие Нормативного правового акта тесно связано их действие по кругу лиц, означающее, на каких субъектов они распространяются. В соответствии с общим правилом Нормативного акта распространяются на всех лиц, находящихся на территории действия данного акта. Однако из этого правила есть исключения. Уголовное законодательство РФ распространяется также на граждан России, находящихся за пределами ее границ. Некоторые представители иностранных государств, находящиеся на территории России, например послы и главы государств и правительств, наделяются так называемым дипломатическим иммунитетом, означающим, что в случае совершения ими правонарушения вопрос об их ответственности решается дипломатическим путем.

                                 Судебный прецедент .

Судебный прецедент - это общее официальное правило, которое устанавливается судьей при решении конкретного дела (в тексте судебного решения по конкретному делу), в том случае, когда он обнаруживает, что из всех действующих правовых норм ни одна из них не подходит к данному случаю. Это общее правило становится обязательным, частью действующего права, которое подлежит применению судами, равными по статусу данному суду, а также всеми нижестоящими судами. Судебный прецедент - один из основных источников права в странах, принадлежащих к англосаксонской правовой семье.

Признание прецедента источником права позволяет судебным и административным органам выполнять правотворческие функции, так как они фактически обладают правом создавать новые нормы права. Тем самым устраняются противоречия между развивающейся практикой и действующим законодательством, что позволяет решать дела при отсутствии норм права.

Российская юридическая  практика не признает прецедент в  качестве официального источника права, поскольку исходит из того, что  судебные и административные органы призваны применять нормы права, а не создавать их. Судебный прецедент в настоящее время достаточно широко применяется как источник права в Великобритании, США и некоторых других странах, относящихся к так называемой англосаксонской правовой семье. В России и целом ряде других стан, в основном расположенных на европейском континенте (Италия, Германия, Франция) и относящихся к другой правовой семье, называемой, Романо-германской судебная практика не рассматривается в качестве источника права. Здесь считается, что суды могут только рассматривать конкретные судебные дела, но они не могут создавать новые нормы права.

                                 Правовой обычай .

Правовой обычай отличается определенностью правила,  непрерывным и единообразным  характером его соблюдения. Нормы  правового обычая нередко выражаются в пословицах, поговорках, афоризмах.

Не следует  полагать, что правовые обычаи - архаичное  явление, потерявшее в настоящее  время всякое значение. Как свидетельствуют  новейшие исследования, правовые обычаи широко применяются при регулировании  общественных отношений  (особенно  земельных,  наследственных,  семейно-брачных) в государствах Африки,  Азии, Латинской Америки. Отдельные обычаи, вошедшие  в древние законы той или иной страны,  действуют без изменений до сих пор.  Например,  в Таиланде по сей день, бытует закон, определяющий условия развода супругов,  выработанные  еще в процессе формирования обычаев. Муж и жена в присутствии свидетелей одновременно зажигают по свече одинаковых размеров.  Тот из супругов, чья свеча догорит первой,  должен покинуть дом, не взяв с собой ничего из имущества. В то же время в Кении в настоящее время параллельно существует нормы английского  права в семейно - брачной сфере, оставшиеся со времён колонии, и древние родоплеменные обычаи, действующие в этой же сфере правовых отношений. И, если возникают конфликты между этими двумя правовыми системами, какие нормы применить, а какие нет, решает суд.

Правовой обычай - это обычай,  применение которого обеспечивается санкцией государства.  Его следует отличать от обычая, представляющего собой моральную норму,  религиозное правило,  нравы.  Санкционирование обычая может осуществляться путем восприятия его судебной, арбитражной или административной практикой. Решение государственного органа, в котором применен обычай, признается соответствующим государством и может быть принудительно исполнено.

Обычай по природе  своей носит консервативный характер. Он закрепляет то,  что сложилось  в результате длительной общественной практики. Государство к различным  обычаям относится по-разному: одни запрещает, другие одобряет и развивает.  

Более или менее  длительное существование правовых  обычаев можно ожидать лишь в  некоторых сферах правового регулирования,  например, при регулировании внешней  торговли. Известно лишь несколько  статей Кодекса торгового мореплавания, в которых учитывается действие обычаев порта или международных обычаев  мореплавания ст.134  КТМ  РФ устанавливает:  "Срок,  в течение которого груз должен быть погружен на судно,  определяется соглашением сторон, а при отсутствии такого соглашения - сроками,  обычно принятыми в порту погрузки". В других актах иногда встречаются ссылки на деловые  обыкновения. При этом следует отметить,  что содержание обычной нормы не получает прямого текстуального закрепления в законе или ином нормативном акте. В истории Российского права существовали нормативно - правовые акты, содержащие в себе прямую отсылку к обычаю, такие отсылки относились, например, к порядку землепользования в 20-х годах 20 века.

Государство санкционирует  лишь те обычаи,  которые не противоречат,  согласуются с его политикой,  с  нравственными  основами  сложившегося образа жизни. Обычаи, противоречащие государственной политике,  общечеловеческой морали, как правило, запрещаются законом. Например, существовала в Уголовном Кодексе РСФСР (действовал с 1.01.61 по 1.01.97г.) глава 9 , которая предусматривала ответственность за преступления, составляющие пережитки местных обычаев. Статья 233 УК РСФСР, в частности, предусматривала наказание в виде лишения свободы на срок до 2-х лет за похищения женщины для вступления в брак. В действующем ныне Уголовном Кодексе РФ, вступившем в силу с 1.01.97г., такой статьи нет. Но там есть статья 126, которая предусматривает суровую ответственность за похищения человека, не ссылаясь при этом на пережитки.

 Развитие  права России вряд ли должно  идти по пути  официально-силового  исключения из системы источников  обычаев. Видимо, вскоре следует  ожидать появления новых рыночных  обычаев,  которые будут  регулировать  отношения до и вместе с  юридическими нормами.

В международном  праве обычай представляет собой  не  только  форму выражения  традиционных норм,  но и важный способ создания новых юридических обязательных правил поведения государств в тех  вновь  появляющихся областях межгосударственных отношений, которые требуют правового регулирования. Он является современным и активно  функционирующим  источником права.  Поэтому следует иметь в виду,  что концепция обычая в том виде,  как она применяется в международной практике и рассматривается в доктрине международного права,  имеет мало общего с представлениями об обычае,  основанными на особенностях этого источника во внутренних, национальных системах права.