История понятия «Лизинг», его правовое оформление

Глава 1. История понятия «Лизинг», его правовое оформление

Понятие «лизинг» происходит от английского слова lease – сдавать и получать имущество во временное владение и пользование, т.е. сдавать и получать его на условиях аренды.

Содержание сложившегося в настоящее время в международной коммерческой практике понятия лизинга заключается в том. Что одна коммерческая организация (лизингополучатель) обращается к другой коммерческой организации (лизингодателю) приобрести определенное первой организацией имущество у третьей коммерческой организации (продавца, поставщика), опять – таки определенной первой организацией, и передать такое имущество первой организации во временное владение и пользование, срок которого по продолжительности примерно равен сроку службы такого имущества (сроку его амортизации).

Хотя предметом лизинга может  быть фактически любое непотребляемое имущество, движимое и недвижимое, в  данном случае лизинга оборудования, перемещаемого в ходе международного экономического оборота через таможенные границы государства, как наиболее коммерчески значимому виду имущества, являющимся предметом международного лизинга.

При международном лизинге принципиально  важно, что коммерческие организации  лизингодателя и лизингополучателя  находятся в разных государствах. В данном случае не рассматривается «косвенный международный лизинг», те лизинг, участниками которого являются юридические лица одного государства, однако уставной капитал принадлежит полностью или в существенной доле иностранному юридическому лицу, так как в правовом отношении – это «внутренний лизинг».

В 1984 году международной исследовательской  группой, созданной УНИДРУА¹, был подготовлен проект документа – «Единообразные правила sui generis² лизинговых сделок». Этот документ затем лег в основу Конвенции, работа над которой завершилась в 1988 году. Поскольку реальная практика согласования договоров международного лизинга оказалась более детальной, чем положение Конвенции, то на заседании Всемирного совета по лизингу³ в 1988 году было рекомендовано подготовить «Руководство для документации по сделкам международного лизинга в соответствии с Конвенцией УНИДРУА по международному финансовому лизингу» на английском языке.

В 1989 году Всемирный совет по лизингу  рекомендовал « не только перевести документ на другой рабочий язык УНИДРУА – французский, но и учесть расхождения между правоприменительной практикой в странах общего права и странах континентального (гражданского) права». Такая работа была проведена по общему согласию Правовым комитетом Leaseurope⁴.

Глава 2. Концепции  лизинговых сделок

Концепции арендного  характера лизинга, отраженной в  иностранном законодательстве, в  ГК РФ противостоит другая концепция: «лизинговая сделка – это трехсторонняя  сделка, которая обособленно стоит  от иных видов сделок». Ей в комплексе присущи элементы договоров купли – продажи, аренды, займа, кредита, поручения и она к тому же сопровождается инвестиционной деятельностью. «При этом, по мнению Газмана В.Д⁵., регулируемые лизинговой сделкой отношения не сводятся однозначно ни к арендным, ни к кредитно - финансовым отношениям, ни к отношениям собственности.

Между тем, мы склонны  в большей степени согласиться  с мнением таких известных специалистов в области гражданского права, как Брагинский М.И.⁶ и Витрянский В.В.⁷ Они указывают, что позиция сторонников подхода лизингу как обособленно стоящего от иных видов сделок вытекает из «вывода о том, что лизинг представляет собой трехстороннюю сделку, порождающую единое обязательство с участием как лизингодателя и лизингополучателя, так и продавца….Вместо этого лизинговые отношения опосредствуются двумя договорами: договором лизинга (финансовой аренды и договором купли – продажи, последний из которых является договором в пользу третьего лица.

Федеральный закон от 29 октября 1998 года №164-ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)» концептуально исходит из того, что договор лизинга – это не арендный, а инвестиционный договор. Закон по этой причине вышел за пределы отношений, регулируемых Гражданско – правовыми нормами, затронув отношения, регулируемые публично – правовыми нормами.

Глава 3. Лизинг оборудования. Основные положения

В соответствии с п.1 «а»  ст. 1 Конвенции УНИДРУА о международном  финансовой аренде (лизинга) 1988 года, участницей которой является Российская Федерация⁸, под «оборудованием» понимается «комплектное оборудование, средства производства и иное оборудование». Такое оборудование должно согласно этой Конвенции использовать в предпринимательских целях. Это – практически все виды машин, оборудования, промышленных установок, приборов и транспортных средств. Они перечислены в разделах XVI, XVII, XIX ТН ВЭД⁹, в соответствии с которой классифицируются в Таможенном тарифе Российской Федерации все товары, перемещаемые через таможенную границу Российской Федерации.

Говоря о лизинге, подчеркивают важность его финансового характера. Финансовый характер лизинга заключается в том, что «путем приобретения лизингодателем имущества у продавца и передачи его лизингополучателю на срок, примерно равный сроку амортизации имущества, финансируется будущее пользование имущества с постепенным возвратом его стоимости посредством рассредоточенных во времени периодических лизинговых платежей пользователя имущества.

Международный лизинг оборудования, особенно дорогостоящего оборудования, позволяет, не привлекая единовременно значительных денежных средств, как это обычно имеет место при международной купле – продаже товаров, получить из–за границы необходимое для предпринимательской деятельности оборудование, оплачивая его по мере использования.

3.1. Виды лизинга оборудования

Международная коммерческая практика знает ряд разновидностей лизинга.

«Частый лизинг». Лизингополучатель  несет все расходы по техническому и ремонтному обслуживанию оборудования и его лизинговые платежи являются «чистыми» в том отношении, что не включает в себя возмещение каких либо дополнительных услуг лизингодателя.

«Полный лизинг» лизингодатель  принимает на себя обязательство  оказывать услуги по техническому ремонту и обслуживанию оборудования.

При «частом лизинге» обязанности по обслуживанию оборудования распределяются между лизингодателем и лизингополучателем по соглашению между ними.

«Возвратный лизинг». Продавец имущества – предмета будущего лизинга продает его лизинговой компании, а та в свою очередь сдает его в лизинг бывшему продавцу, который став лизингополучателем, окупил путем сделки купли – продажи свои затраты, связанные с таким имуществом. В этом случае нет характерного признака лизинга: приобретение лизингодателем предмета лизинга, определенного лизингополучателем. У продавца, определенного лизингополучателем.

При «раздельном лизинге» на стороне лизингодателя в договоре отношения с лизингополучателем вступают несколько организаций, что обычно связано с реализацией крупномасштабных проектов, когда необходимы кредитные ресурсы банков, гарантий платежей, привлечение прямых иностранных инвестиций.

«Револьверный лизинг». Лизингополучатель в течение срока действия договора вправе требовать замены одного вида оборудования другим, поскольку это необходимо ему в технологических и коммерческих целях. Лизинг в этом случае носит «револьверный» то есть возобновляемый характер.

Строго говоря, с правовой точки  зрения «все перечисленные особенности коммерческой практики использования лизинга не свидетельствуют о наличии видообразующих признаков договора, отличающих один вид договора от другого. Все это попадает под общую категорию договора лизинга с характерными для него существенными условиями: «закупка определенного оборудования у определенного продавца с передачей оборудования  лизингополучателю во владение и пользование на срок, соизмеримый со сроком амортизации оборудования, при условии совершения лизингополучателем периодических платежей.

Иной, видообразующий характер в правовом отношении носят особенности «оперативного лизинга». Предмет лизинга при оперативном лизинге может многократно передаваться разным лизингополучателям в срок владения и пользования оборудованием, в общем, прямо не связан с его амортизацией. Термин «оперативный лизинг» характерен для стран с англо – американской системой права. С точки зрения стран с континентальной системой права, к которой относится и Россия, этот договор не отличается от обычного договора аренды.

3.2. Правовые  основы составления договора  лизинга оборудования

При составлении любого договора лизинга сторонам следует учитывать необходимые условия:

1. применимым правом к договору является право Российской Федерации;
2. к договору применяется Конвенция УНИДРУА о международной финансовой аренде (лизинге) 1988 года (далее – Конвенция).

В соответствии с п. 4 ст.15 Конституции Российской Федерации международные договоры Российской Федерации входят в правовую систему Российской Федерации, и при этом при расхождении с положениями законодательства Российской Федерации подлежат применению положения международного договора Российской Федерации.

Базовым положением Конвенции является положение о том, что «лизингополучатель определяет нужное ему оборудование, выбирает продавца, который уведомляет, что оборудование у него приобретается для целей лизинга».

Лизинговые платежи начисляются с учетом амортизации всей или существенной части оборудования. Места основной предпринимательской деятельности лизингодателя и лизингополучателя должны находится непременно в разных государствах. Место  основной предпринимательской деятельности продавца же может находиться в государстве лизингодателя либо государстве лизингополучателя, либо в третьем государстве.

Как известно, в силу принципа автономии  воли сторон государства, учрежденных или имеющих место основной предпринимательской деятельности в разных государствах, они могут избрать в качестве применимого права для условий, не урегулированных договором, право государства, которое они предпочли по соглашению между собой. При отсутствии такого соглашения применимым будет право государства в силу коллизионной нормы международного частного права.

В силу п.1 ст.3 Конвенции она применяется, если и продавец, и лизингодатель, и лизингополучатель находятся в государствах, являющимися участниками Конвенции, или как договор купли – продажи, так и договор лизинга регулируются правом государства – участника Конвенции.

Но даже при наличии таких  условий действие Конвенции может  быть исключено по соглашению сторон договора лизинга и связанного с  ним договора купли – продажи оборудования. К тому же, если упомянутые стороны не исключили применение Конвенции к их договорным отношениям, они в силу п.2 ст.5 Конвенции вправе отступить от тех или иных ее положений или вносить изменения относительно возможных их последствий.

Вместе с тем, нельзя отступать  от положения Конвенции, содержащегося в ее п.3 ст.8 об обязанности лизингодателя не нарушать гарантию «спокойного» владения предметом лизинга лизингополучателем, то есть владения, не обремененного вещными правами третьих лиц. «При присоединении к Конвенции Российской Федерации было сделано заявление, что Российская Федерация в соответствии со ст.20 Конвенции вместо положений п.3 ст.8 будет применять нормы своего гражданского законодательства.

Таким образом, будут, например, действовать положения п.2 ст.209 ГК РФ о праве собственника, оставаясь таковым, передавать права владения, пользования и распоряжения имуществом другим лицам и отдавать имущество в залог и обременять его иным способом и п.4 этой статьи о праве собственника передать доверительное управление имуществом другому лицу. Будут действовать, в частности, и положения ст.305 ГК РФ о вещно-правовой защите прав владельца индивидуально определенного имущества, являющимся законным владельцем в силу закона или договора, по отношению к нарушителям законного владения, включая собственника.

Нельзя отступать от положения  Конвенции в ее подпункте «б»  п.3 и .4 ст.13 о порядке возмещения убытков при существенном нарушении  обязательств лизингополучателем и их соотношения с лизинговыми платежами: размер возмещения убытков не должен существенно превышать сумму таких платежей, как если бы лизингополучатель точно соблюдал условия договора; кроме того, при исчислении убытков при расторжении лизингодателем договора международного лизинга можно учесть будущие периодические лизинговые платежи.

Право сторон договора международного лизинга отступать в большинстве случаев  от положения Конвенции и самостоятельно устанавливать последствия нарушения тех или иных условий договора является практически важным. При разработке Конвенции УНИДРУА были представлены государства с разными правовыми системами, и положения Конвенции в результате явились в определенной мере компромиссными. Так, «по англо – американской правовой системе при нарушении обязательств одной из сторон договора возможно расторжение договора и взыскание убытков с нее. Взимание штрафных же санкций является неправомерным.

По континентальной  правовой системе, к которой относится  и Россия, допускается наряду с  взысканием убытков применение штрафных санкций. В этой связи, когда в Конвенции говорится только  о праве стороны расторгнуть договор, например, в подпункте «а» п.1 ст.12. Тем не менее, по согласованию сторон могут быть установлены штрафные санкции за просрочку передачи предмета лизинга лизингодателю.

Целесообразность отступить от положений Конвенции может возникнуть в связи со специфическими особенностями товара, в частности когда им является дорогостоящее мобильное оборудование, например, самолеты или космические аппараты. Некоторые исследователи называют летательные судна «объектами недвижимого имущества», что создает несколько другие правовые особенности заключения договора лизинга.

Так, в соответствии с  п.5 ст.13 Конвенции требуется, чтобы  лизингодатель предоставил лизингополучателю возможность исполнить нарушение обязательств до реализации права лизингодателя на расторжение договора. Однако на практике это положение может создать трудности. В договоре международного лизинга самолетов обычно содержится иное положение: в случае, если самолет не застрахован лизингополучателем, лизингодатель вправе расторгнуть договор без особого уведомления лизингополучателя. Это необходимо лизингодателю, чтобы иметь возможность задержать самолет в аэропорту, воспрепятствовать его полетам и избежать риск незастрахованного возможного ущерба.

3.3. Особенности  договора лизинга оборудования

Международный лизинг почти  неизменно имеет дело с дорогостоящим  для пользователя оборудованием  и в этом контексте разграничение  ответственности и рисков между лизингодателем и лизингополучателем осуществляется иным, чем предусмотрено Конвенцией, образом.

Это наглядно видно на примере ст.14 Конвенции, в которой  речь идет о передаче прав на оборудование по договору международного лизинга. Как  считают западноевропейские юристы «положения этой статьи чрезмерно упрощены». Так, в статье говорится, что лизингодатель вправе передать все или часть принадлежащих ему по договору международного лизинга прав на оборудование и такая «передача е должна освобождать лизингодателя от его обязанностей по договору лизинга». На деле имеется целый ряд способов, чтобы осуществлять такую передачу прав.

«Передача прав может  быть осуществлена на основе цессии¹⁰ и при этом лизингодатель действительно не освобождается от выполнения его обязанностей по договору международного лизинга». Однако «передача прав может произойти и в результате новации обязательств, при которой лизингодатель освобождается от выполнения таких обязанностей. Решение этого вопроса может быть детально урегулировано в конкретной договорной практике».

Примерами того, что на практике в договорах содержаться более детальные положения, чем в Конвенции, являются положения следующих ее статей:

1. «Ст.9 говорит об обязанности лизингодателя содержать оборудование в хорошем состоянии». Однако в договорах международного лизинга обычно содержится более детальные положения на этот счет.
2. положение статей 10 и 11 говорят об отношениях между продавцом,  лизингодателем и лизингополучателем. Продавец и лизингополучатель обычно обеспокоены, в какой мере определяется имущественная ответственность продавца перед лизингополучателем, и вновь, как свидетельствуют зарубежные юристы, фактические условия, которые согласовываются между сторонами, оказываются более подробными, чем указано в Конвенции.

3.4. Условия,  необходимые для договора лизинга оборудования

Упоминание об отсутствии факта случайной утраты или случайного повреждения до передачи предмета лизинга лизингополучателю «особенно важно в отношении уникального и сложного оборудования как индивидуально определенной вещи, которую не представляется возможным заменить».

Условие о сроке фактического приобретения товара лизингодателем также  является важным для лизингополучателя. Это условие подлежит одобрению лизингополучателем, т.к. от него зависит начало его предпринимательской деятельности по эксплуатации оборудования, являющегося предметом лизинга.

Возникают в практике и такие ситуации, «когда лизингополучатель  не имеет достаточных интеллектуальных ресурсов для обслуживания приобретаемого оборудования. В таких ситуациях упоминание об обучении специалистов должно быть инкорпорировано¹¹ в договоре». Необходимость обучения зависит от сложности и новизны оборудования, являющегося предметом лизинга. Срок обучения обычно не превышает двух – трех недель.

Страхование от рисков случайной  утраты и случайного повреждения. «Стороны договора сами решают вопрос о включении или не включении условий о страховании в договор, за исключением случаев, когда национальное законодательство содержит императивные нормы на этот счет». Например, если лизингополучатель является российской коммерческой организацией, а предметом лизинга является токарно-винторезный станок, то он обязан застраховать свою гражданскую ответственность по обязательствам из причинения вреда жизни, здоровью или имуществу других лиц в процессе владения и пользования предметом лизинга в силу Федерального закона от 25 апреля 2004 года № 40-ФЗ «Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств».

«В случае если продавец и лизингополучатель находится  в разных странах, то возможно применение разных базисных условий трансграничной поставки предмета лизинга». Общепринятые понятия и толкования таких базисных условий содержаться в Международных правилах толкования торговых терминов, действующие в настоящее время в редакции 2000 года. Ссылка на эти международные правила в договоре важна с точки зрения распределения рисков и расходов.

Существует пять основных вариантов последствий обнаружения  недостатков оборудования как предмет лизинга и порядка их устранения в течение гарантийного периода, которые являются обычными в международной коммерческой практике. Один из них должен содержаться в договоре:

1. отказ от оборудования с его возвратом продавцу;
2. замена оборудования продавцу;
3. устранение недостатков оборудования продавцом по месту нахождения лизингополучателя;
4. самостоятельное устранение недостатков оборудования лизингополучателем за счет продавца;
5. самостоятельное устранение недостатков оборудования лизингополучателем с удержанием стоимости расходов их лизинговых платежей.

В ходе предпринимательской деятельности, основанной на эксплуатации оборудования, являющегося предметом лизинга, и выпуске продукции с помощью такого оборудования, «лизингополучатель может столкнуться с претензиями третьих лиц, связанных, по их мнению, с нарушением лизингополучателем прав интеллектуальной собственности».

Такие претензии могут  возникнуть, например, «если у продавца имеется лицензионный договор на передачу прав пользования патентом третьему лицу или договор франчайзинга с третьими лицами. Продавец и лизингодатель должны незамедлительно принять меры по обеспечению спокойного владения и пользования лизингополучателем предмета лизинга».

При возникновении  убытков  у лизингополучателя в связи  с нарушением спокойного от требований третьих лиц владения и пользования предметом лизинга они должны быть возмещены лизингополучателю продавцом либо продавцом и лизингополучателем как несущие солидарную ответственность.

Глава 4. Лизинговые платежи

Стоимость приобретения предмета лизинга включает стоимость оборудования, являющегося предметом лизинга по договору купли-продажи между продавцом и лизингодателем как покупателем, а также, если лизингодатель пользовался банковским кредитом, затраты на его оплату. «Возмещение посредством лизинговых платежей может распространяться на полную стоимость оборудования как предмета лизинга, а также распространяться на его стоимость частично». Лизинговые платежи включают в себя стоимость амортизации предмета лизинга, плату за привлечение кредита для реализации лизинга, вознаграждение лизингодателю и иные платежи, согласованные сторонами.

Лизинговые платежи  являются периодическими, как правило, регулярными, в равные промежутки времени. Могут быть оговорены дополнительные платежи, например, за дополнительные услуги лизингодателя по техническому обслуживанию оборудования, являющегося предметом лизинга. Может быть оговорен авансовый платеж до приемки предмета лизинга лизингополучателем. Может быть оговорено приобретение предмета лизинга по остаточной стоимости вместо обычного возвращения предмета лизинга в распоряжение лизингодателя после истечения срока действия договора лизинга.

Периодические платежи  могут рассчитываться, определяя  ее путем деления общей стоимости приобретения предмета лизинга на количество платежей в течение срока действия договора лизинга. Этот метод указан в «Методических рекомендациях по расчетам лизинговых платежей», принятых 16 апреля 1996 года Минэкономики России.

Однако  в международной  коммерческой практике чаще применяется  иной метод, который учитывается, что величина долга лизингополучателя перед лизингодателем уменьшается в течение срока действия договора лизинга. Лизинговые платежи начисляются лизингодателем на текущую сумму долга лизингополучателя. При этом размер периодических лизинговых платежей, представляющих собой сумму амортизации предмета лизинга и проценты за кредит, являются постоянными либо за счет применения «арендного дифференциала» соответственно увеличивается или уменьшается.

¹ Международный институт унификации частного права - межправительственная организация по унификации частного права

² уникальность правовой конструкции (акта, закона, статуса и т. д.), которая, несмотря на наличие известного сходства с другими подобными конструкциями, в целом не имеет прецедентов. Уникальность любого из случаев «sui generis» зачастую становится предметом затяжных споров.

³ Неправительственная организация, объединяющая национальные ассоциации и федерации лизинговых компаний.

⁴ Европейская федерация ассоциаций лизинговых компаний

⁵ Газман Виктор Давидович -  профессор Государственного университета — Высшей школы экономики.

⁶ Михаил Исаакович Брагинский — доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки Российской Федерации. Широко известен благодаря пятитомнику «Договорное право», написанному в соавторстве с Витрянским В. В. и изданному издательством «Статут». Также известны его монографии: «Общее учение о хозяйственных договорах», «Участие советского государства в гражданских правоотношениях», «Структура договорных связей и ответственность участников при поставках товаров народного потребления транзитом», «Договор подряда и подобные ему договоры» (М., 2002), «Договор страхования». Всего М. И. Брагинский опубликовал свыше 600 научных работ. Среди них 11 монографий, 13 брошюр, статьи в научных журналах, главы в коллективных монографиях, учебниках, комментариях к Гражданскому кодексу РФ, а также иным законам. Является одним из разработчиков ГК РФ.

⁷ Витрянский, Василий Владимирович — российский юрист, учёный-цивилист, доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист Российской Федерации, Заместитель председателя Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

⁸ Вступила в силу для Российский Федерации с 1 января 1999 года.

⁹ ТН ВЭД России. Товарная номенклатура внешнеэкономической деятельности Российской Федерации

¹⁰ Уступки права требования

¹¹ Инкорпорация - подготовка и издание различного рода собраний и сборников нормативных актов. Особенность - изменения в содержание не вносятся и содержание по существу не меняется. Обычно в сборниках действующие нормативные акты, тексты таких актов печатаются с учетом последних официальных изменений и дополнений. Кроме того, в процессе инкорпорации из текстов, помещенных в сборник актов удаляются главы, статьи и т. д., признанные утратившими силу.