Понятие и признаки трудового договора

Понятие и признаки трудового  договора

Трудовой договор - центральный институт отрасли трудового права.

Трудовой договор  является основанием возникновения  трудовых отношений.

Трудовой договор - это соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные Трудовым кодексом, законами и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать действующие в организации правила внутреннего трудового распорядка.

В этом определении  заложены признаки трудового договора, позволяющие отграничить его  от гражданско-правового договора, связанного с трудом (например, от договора подряда, поручения, авторского, возмездного  оказания услуг). По трудовому договору работник выполняет трудовую функцию, т.е. работает по конкретной специальности, квалификации, должности, а по гражданско-правовому  договору, связанному с трудом, трудящийся (он является подрядчиком или исполнителем, но не работником) выполняет индивидуальное задание, при котором оговаривается  конечный результат труда (например, построить дом, написать книгу). Трудовой договор имеет личный характер в  силу того, что выполнение трудовой функции возможно только лично работником, поскольку трудовой способностью может  распорядиться ее обладатель. В процессе выполнения трудовой функции работник обязан подчиняться правилам внутреннего  трудового распорядка. В случае нарушения  правил работодатель может применить  к нему дисциплинарное взыскание  вплоть до увольнения. В гражданско-правовых договорах в случае невыполнения условий наступает гражданско-правовая ответственность. В трудовом договоре обязанность обеспечивать необходимые  условия труда лежит на работодателе. В гражданско-правовых договорах  подрядчик либо исполнитель организует работу сам, выполняет ее на свой риск. Существует также специфика вознаграждения за труд. Так, в трудовом договоре вознаграждение выплачивается в форме заработной платы по заранее установленным  нормам и не ниже минимального размера  оплаты труда.

Отграничивать трудовой договор от гражданско-правового  договора, связанного с трудом, необходимо для того, чтобы правильно применять  законодательство. Их разграничение  имеет большое практическое значение, поскольку на отношения сторон в  гражданско-правовых договорах нормы  законодательства о труде не распространяются.

В настоящее  время складывается порочная практика замены трудовых договоров гражданско-правовыми  с целью уйти от гарантий и льгот, предусмотренных для работников трудовым законодательством. Чтобы  пресечь подобные нарушения в  сфере труда законодатель ввел в  ст. 11 Трудового кодекса РФ следующую норму: если в судебном порядке установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства.

КЗоТ РФ 1971 г. рассматривал трудовой договор и контракт как синонимы. Трудовой кодекс РФ отказался от двойного наименования "трудовой договор (контракт)", поскольку такой термин затрудняет понимание. Контракты получили широкое распространение в сфере гражданско-правовых, а также административно-правовых отношений (контракты с военнослужащими, сотрудниками органов внутренних дел).

Трудовой договор - это двустороннее соглашение. Сторонами трудового договора являются работник и работодатель. Работник - физическое лицо, вступившее в трудовые отношения с работодателем. По общим правилам вступить в трудовое отношение может лицо, достигшее шестнадцати лет (ст. 63 ТК РФ). Работодатель - физическое либо юридическое лицо (организация), вступившее в трудовые отношения с работником. Не могут выступать в качестве работодателей обособленные структурные подразделения (филиалы и представительства), поскольку они не имеют статуса юридических лиц (ст. 55 ГК РФ) и действуют только от имени создавшего их юридического лица. Несмотря на то, что руководителям филиалов и представительств учредительными документами или доверенностью, выданной им юридическим лицом, может быть предоставлено право заключать трудовые договоры с работниками филиалов или представительств, по всем обязательствам, вытекающим из заключенных работниками трудовых договоров, будет отвечать юридическое лицо.

При заключении гражданско-правового договора лицо, осуществляющее выполнение работ или  оказание услуг, теряет ряд гарантий, которые оно бы получило, если бы работало по трудовому договору.

В частности, такими гарантиями являются:

• гарантии при выплате заработной платы (не реже 2 раз в месяц);
• гарантии при использовании отпусков (сохранение места работы, выплата отпускных);
• гарантии при направлении в командировку (сохранение места работы, оплата расходов);
• гарантии для лиц, совмещающих работу с обучением (сохранение места работы, отпуска);
• гарантии при расторжении трудового договора (выходное пособие, преимущественное право на оставлении на предприятии);
• гарантии при временной нетрудоспособности (сохранение места работы, оплата больничных листов);
• возмещение расходов при использовании личного имущества.

Почему так  важно выбрать способ оформления заранее? Неправильная квалификация договора может привести к негативным последствиям. В частности, если был неправомерно заключен гражданско-правовой договор  там, где должен быть трудовой, то суд  может переквалифицировать договор  в трудовой. Работодателю придется выплатить заработную плату, включить работника в штат и выплатить  моральный вред, также работодатель понесет и судебные издержки. Помимо этого придется доначислить ЕСН  в части ФСС и пени.

Рассмотрим основные признаки, по которым эти два договора отличаются друг от друга. Они помогут  определить, когда может быть заключен трудовой, а когда гражданско-правовой договор.

Отличие 1:

• По трудовому договору работник возмездно и лично выполняет в организации определенную трудовую функцию: инженера, экономиста, а не определенную работу или услугу, подчиняясь при этом установленным в организации правилам внутреннего трудового распорядка.
• По гражданско-правовому договору лицо выполняет определенную услугу или работу. Он не подчинен правилам внутреннего трудового распорядка организации. Поэтому недопустимо в договоре гражданско-правового характера вносить следующую формулировку: "Лицо обязано соблюдать внутренний трудовой распорядок предприятия".

Отличие 2:

• В трудовых отношениях работник занимает подчиненное положение по отношению к работодателю.
• В гражданско-правовых отношениях действует принцип равенства сторон.

Отличие 3:

• По трудовому договору работник имеет право на получение заработной платы не реже 2 раз в месяц.
• По гражданско-правовому договору порядок выплаты вознаграждения может быть определен по соглашению сторон.

Отличие 4:

• При трудовых отношениях работник выполняет трудовую функцию.
• Гражданско-правовой договор направлен на получение конкретного овеществленного результата от выполненных работ, оказанных услуг. Таким образом, недопустима в договоре гражданско-правового характера формулировка, что лицо осуществляет функции, например, инженера на предприятии.

Отличие 5:

• Трудовой договор может быть срочным только в строго определенных случаях.
• Гражданско-правовой договор на выполнение работ или оказание услуг заключается на определенный срок или до возникновения результата.

Таким образом, при заключении с лицом гражданско-правового  договора проверьте, нет в ли в  его условиях каких-либо положений, свойственных только для трудового  договора, например: "оплата согласна штатному расписанию", "соблюдение правил внутреннего распорядка", нечеткая формулировка предмета договора. Если такие условия есть, то их необходимо либо убрать, либо переформулировать  так, чтобы они отвечали свойствам  именно гражданско-правового договора. Иначе данный договор может быть признан трудовым в судебном порядке.

Выделим плюсы  и минусы использования трудового  договора с точки зрения работодателя.

Плюсы:

• На работника накладывается обязанность соблюдать внутренний трудовой распорядок. За его несоблюдение работодатель вправе наложить дисциплинарное взыскание, в том числе и в виде увольнения.

При этом если нанимается по трудовому договору индивидуальный предприниматель, то тут возможны 2 варианта уплаты ЕСН. Позиция налоговых  органов заключается в том, что  на выплаты индивидуальным предпринимателям ЕСН начисляет работодатель.

Однако, существует и другая точка зрения, основанная на буквальном толковании статей НК РФ и использовании права все  неустранимые сомнения толковать в  пользу налогоплательщика. В соответствии со статьей.235 НК РФ индивидуальные предприниматели  являются налогоплательщиками, и объектом налогообложения у них признаются доходы от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности.

Поскольку НК точно  не определяет понятие иной профессиональной деятельности, то можно предположить, что выполнение им какой-либо деятельности по трудовому договору и будет  являться иной профессиональной деятельностью. В связи с этим индивидуальный предприниматель должен самостоятельно уплачивать ЕСН.

Минусы:

• Работодатель обязан своевременно выплачивать работнику заработную плату, месячный размер которой у работника, отработавшего за этот период норму рабочего времени и выполнившего нормы труда (трудовые обязанности), не может быть ниже установленного федеральным законом МРОТ.
• Необходимость оформления приема на работу означает включение сотрудника в штат. Если же штатное расписание не предусматривает наличие той или иной должности или ограничивает количество сотрудников, то возникнет необходимость менять штатное расписание. Для этого его надо будет заново согласовывать с руководителем и представительным органом работников (если такой в организации имеется).
• Обеспечение работнику гарантий, предусмотренных трудовым законодательством. Среди гарантий следует назвать выплату выходного пособия при увольнении, выплату заработной платы не реже 2-х раз в месяц, гарантии семейным работникам, гарантии о предоставлении отпусков, дополнительных выходных дней, оплаты сверхурочных и т.д.
• Работодатель должен обеспечить работнику трудовую функцию. Это означает, что работнику должны быть обеспечены условия работы, которые позволяют ему выполнять работу, на которую он был принят, а также ему не должны препятствовать в осуществлении им своих обязанностей.
• Необходимость вести кадровую документацию, представлять отчетность в соответствующие органы (ФСС РФ, ПФ РФ, ФОМС РФ, Госкомстат России), а также уплачивать страховые взносы на обязательное социальное страхование.

Достоинства и  недостатки оформления работника по трудовому договору с точки зрения самого работника выглядят следующим образом:

Плюсы:

• Работник имеет право на своевременную выплату заработной платы, месячный размер которой у работника, отработавшего за этот период норму рабочего времени и выполнившего нормы труда (трудовые обязанности), не может быть ниже установленного федеральным законом МРОТ.
• Право на включение сотрудника в штат.
• Право работника на предоставление гарантий, предусмотренных трудовым законодательством. Среди гарантий следует назвать выплату выходного пособия при увольнении, выплату заработной платы не реже 2-х раз в месяц, гарантии семейным работникам, гарантии о предоставлении отпусков, дополнительных выходных дней, оплаты сверхурочных и т.д.
• Право работника на обеспечение его трудовой функцией. Это означает, что работнику должны быть обеспечены условия работы, которые позволяют ему выполнять работу, на которую он был принят, а также ему не должны препятствовать в осуществлении им своих обязанностей.
• Право на обязательное социальное страхование
• Выработка стажа для получения трудовой пенсии

Минусы:

• На работника накладывается обязанность соблюдать внутренний трудовой распорядок. За его несоблюдение работодатель вправе наложить дисциплинарное взыскание, в том числе и в виде увольнения.
• Если нанимается по трудовому договору индивидуальный предприниматель, то сумма выплачиваемой ему заработной платы не облагается ЕСН, а вместо налога, рассчитываемого и уплачиваемого работодателем по ставке 35,6%, работник сам должен уплачивать единый социальный налог по ставке 13,2 % как индивидуальный предприниматель (п. 3 ст. 241 НК РФ).

Сравним достоинства и  недостатки гражданско-правового  договора с точки  зрения работодателя.

Плюсы:

• Так как при выполнении работы по гражданско-правовому договору работнику важен результат, то такой работник сам обеспечивает себе необходимые условия труда. Он сам определяет место работы, сам рассчитывает временные затраты для выполнения работ. Если договором не предусмотрено иное, то работник использует свой материал для выполнения работ.
• Не начисляется ЕСН в части налога, зачисляемого в ФСС РФ (4,0 % от налоговой базы по ЕСН в соответствии с п. 3 ст. 238 НК РФ).
• Нет необходимости обеспечивать работнику гарантии по ТК РФ.
• Страховые взносы на обязательное социальное страхование на сумму вознаграждения не начисляются, за исключением случая, когда работодатель при заключении с физическим лицом договора гражданско-правового характера определил свою обязанность как страхователя уплачивать страховые взносы на обязательное социальное страхование.
• В отличие от заработной платы по трудовому договору вознаграждение по гражданско-правовому договору производится, как правило, по окончании работы в соответствии с ценой, указанной в самом договоре, а не 2 раза в месяц. Оплата производится за результат работы.

Минусы:

• В связи с тем, что при выполнении работы по гражданско-правовому договору важен результат работы, то какой-либо регламентации такой работы не предусмотрено. То есть такой сотрудник не обязан подчиняться внутреннему трудовому распорядку организации, соответственно его нельзя привлечь к ответственности за его несоблюдение.
• Возможность признания в судебном порядке гражданско-правового договора трудовым, если суд установит, что таким договором фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем (ст.11 ТК РФ).
• Если лицо, с которым заключен гражданско-правовой договор, не зарегистрировано как ПБОЮЛ, то его могут привлечь к ответственности за незаконное осуществление предпринимательской деятельности.

Последний аспект, на который следует обратить внимание при правильном заключении гражданско-правового  договора - возможности переквалификации договора налоговыми органами, поскольку  при гражданско-правовом договоре уменьшается  размер ЕСН, начисляемого на вознаграждение. Ответ на этот вопрос содержится в  статье 45 НК РФ. Взыскание налога с  организации не может быть произведено  в бесспорном порядке, если обязанность  по уплате налога основана на изменении  налоговым органом (абз.6 п.1 ст.45 НК РФ):

• юридической квалификации, заключенных налогоплательщиком с третьими лицами;
• юридической квалификации статуса и характера деятельности налогоплательщика.

В том случае, когда доначисление налога обусловлено  изменением налоговым органом юридической  квалификации совершенных налогоплательщиком сделок или статуса и характера  деятельности налогоплательщика, взыскание  с организации-налогоплательщика  доначисленных сумм может быть произведено  только в судебном порядке (п.1 ст.45 НК РФ).

Таким образом, по результатам выездной налоговой  проверки, а также, если в рамках камеральной проверки налоговые  органы истребуют гражданско-правовые договоры, предъявить требование об уплате налога (ЕСН в части ФСС РФ в  результате переквалификации договора) в добровольном порядке они не могут. Взыскание налога по данному  основанию возможно только в суде с соблюдением всех процессуальных особенностей. При этом, мы не располагаем  примерами судебной практики взыскания  налога в результате переквалификации гражданского договора в трудовой.

В отношении  данной статьи существует известное  разъяснение ВАС РФ. В пункте 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 № 5 указано, что требование о судебном взыскании налога при  изменении квалификации не распространяется на случаи доначисления налога по правилам статьи 40 НК РФ, поскольку корректировка исходных цен, используемых для целей исчисления налоговой базы, не может быть расценена как изменение юридической квалификации соответствующих сделок или статуса и характера деятельности налогоплательщика. Эта положение относится к ситуации, когда вознаграждение по гражданско - правовому договору, оплата труда по трудовому договору отклоняется от рыночных цен. Однако, это тема другого большого разговора.  
 

     Содержание  трудового договора и порядок его  установления 

     Содержание  трудового договора – совокупность условий, определяющих права и обязанности  сторон. Следует различать содержание трудового договора – это условия, определенные соглашением сторон; и  содержание трудового правоотношения – это права его субъектов, определенные и соглашением сторон, и трудовым законодательством.

     Содержание  трудового договора составляют все  его условия, определяющие права  и обязанности сторон.

     Условия трудового договора можно классифицировать следующим образом:

1. по порядку установления:

     - непосредственные – те, которые  устанавливаются соглашением сторон;

     - производные – установленные  законодательством, которые не  могут изменяться соглашением  сторон (об охране труда, о дисциплинарной  ответственности). Производные условия  трудового права ближе к условиям  трудового правоотношения.

     Непосредственные  условия разделяют на обязательные (необходимые, существенные) и факультативные (дополнительные).

     Обязательные  – такие условия, при отсутствии соглашения по которым трудовой договор  не может быть заключен. К ним  относятся:

     1. Трудовая функция – это установление  в трудовом договоре профессии,  специальности, квалификации для  работников или должности для  служащего. В настоящее время  трудовая функция определяется  в соответствии с Классификатором  профессии, утв. приказом Госстандарта  У. от 27.07.95г. Справочником квалификационных  характеристик профессий работников.

     При определении трудовой функции стороны  могут выйти за пределы объема обязанностей, установленных Справочником (т.к. по трудовому договору работник обязуется выполнять работу, определенную соглашением сторон). В то же время  работодатель не вправе требовать от работника работы, не обусловленной  трудовым договором.

     2. Место работы – наименование  предприятия, учреждения, организации  и их местонахождение на день  заключения трудового договора; может быть конкретизировано  структурное подразделение. При заключении трудового договора с шофером, машинистом (тепловоза, электровоза) обязательно при определении места работы определяется на машине какого типа они будут работать.

     3. Оплата труда – регулируется  законом «Об оплате труда», Генеральным,  отраслевыми соглашениями, коллективным  договором. Договоренность сторон  не может противоречить указанным  нормативным актам в части,  ухудшающей положение работника.

     4. Время начала работы – указывается  в договоре, может не совпадать  с датой заключения договора. Как правило, трудовой договор  начинает действовать с даты, обусловленной сторонами. Если  день не указан – то с  даты издания приказа о приеме  на работу; при отсутствии его  – с даты фактического допуска  к работе.

     Факультативные  условия носят дополнительный характер. Трудовой договор может быть заключен и при их отсутствии. Но если они  включены в трудовой договор –  их исполнения обязательно для сторон, не могут быть изменены, отменены в  одностороннем порядке:

     - испытательный срок;

     - особый режим работы;

     - об обеспечении жильем, местом  для ребенка в дошкольном учреждении, предоставления путевок и т.п.;

     - сохранением коммерческой тайны  (в соответствии со ст. 30 Закон  «О предприятиях» коммерческая  тайна – сведения, связанные с  производством, технологической  информацией, управлением, финансами  предприятия, разглашение которых  может причинить вред его интересам).

     Условия трудового договора не могут содержать  условия, ухудшающие положение работника  по сравнению с действующим законодательством.

     Ст. 22 КЗоТ закрепляет гарантии при приеме на работу, в соответствии с ней:

     - запрещен необоснованный отказ  в приеме не работу. Такой отказ  может быть обжалован в судебном  порядке, прием не только в  отношении лиц, которым не может  быть отказано в приеме на  работу – разъяснения Пленума  Верх. Суда Украины от 25.05.98. №  15; отказ в приеме на работу  беременных женщин, женщин с детьми  до 3 лет, одиноких матерей с  ребенком до 14 лет (или ребенком-инвалидом)  должен быть обязательно в  письменной форме (ст. 184 КЗоТ);

     - не допускается ограничение трудовых  прав (дискриминация прямая или  косвенная) либо установление  преимуществ. Не являются дискриминацией  различия, исключения, предпочтения  и ограничения при приеме на  работу, которые определяются свойственными  данному виду труда требованиями, либо обусловлены особой заботой  государства о лицах, нуждающихся  в повышенной социальной и  правовой защите, т.е. предусмотрены  законодательством;

     - при приеме на работу запрещается  требовать документы и сведения, не предусмотренные законом (ст. 25 КЗоТ) – о партийной принадлежности, религиозных убеждениях и т.п.  Можно (ст.24 КЗоТ) – удостоверение личности и трудовую книжку, в случаях, предусмотренных законодательством – сведения об образовании и состоянии здоровья. Не требуется прописка;

     - запрещено заключать трудовой  договор с лицом, которому по  состоянию здоровья данная работа  противопоказана.

     В то же время в соответствии со ст. 25 КЗоТ – работодатель может ограничивать совместную работу родственников, если они связаны взаимной подчиненность (на гос. предприятиях это ограничение  обязательно).

     В соответствии со ст. 24 КЗоТ трудовой договор  заключается в письменной форме. Обязательная письменная форма:

     - при организованном наборе работников;

     - если работа связана с особыми  природными условиями;

     - с несовершеннолетними;

     - если на данной форме настаивает  работник;

     - при заключении контракта;

     - если работодатель – физическое  лицо;

     - на участие в оплачиваемых  общественных работах (Положение  о порядке организации и проведения  оплачиваемых общественных работ);

     - если деятельность связана с  гос. тайной (пост. КМУ от 16.11.94. №  779).

     Заключается в двух экземплярах, подписывается  сторонами, обычно заверяется печатью  предприятия.

     Этапы оформления ТД:

1. подача работником заявления и необходимых документов;
2. резолюция должностного лица, обладающего правом приема на работу (м.б. визы иных должностных лиц);
3. издание работодателем приказа о приеме работника на работу;
4. ознакомление работника с приказом под расписку;
5. внесение записи в трудовую книжку;
6. ознакомление работника с данной записью под расписку в личной карточке.

     Если  имела место только названная  процедура – то трудовой договор  заключен в устной форме.

     Независимо  от формы трудового договора д.б. издан приказ о приеме работника  на работу. Если приказ не издан, но работник допущен к выполнению работы –  ТД считается заключенным со дня  фактического допуска к работе (но только лишь в сл., если допуск произошел  по распоряжению или с ведома лица, обладающего правом приема на работу – разъяснение Пленума Верх. Суда Украины №9 от 06.11.92 г. «О практике рассмотрения судами трудовых споров».

     Законодательством предусмотрен перечень работ, допуск к  которым происходит только после  обязательного мед.осмотра (ст. 169 КЗоТ, Закон «Об обеспечении санитарного  и эпидемиологического благополучия населения» // ВВС.- 1994.-№27.-ст.218):

     - предприятия пищевой промышленности, общепита, торговли; дошкольных учреждений  и т.п.

     - на работах с особо тяжелыми  и вредными условиями

     - лица в возрасте до 18 лет.

     После заключения ТД перед допуском к работе работодатель обязан ознакомить работника  с его рабочим местом; разъяснить права, обязанности; ознакомить с правилами  внутреннего трудового распорядка; проинформировать под расписку об условиях труда на его рабочем месте; провести инструктаж по технике безопасности, производственной санитарии, противопожарной  охране (ст. 29 КЗоТ).

     Если  работодатель является физическим лицом, то трудовой договор должен быть зарегистрирован  в службе занятости по месту жительствам (ст. 24-1 КЗоТ).