Временный управляющий, его функции

     Содержание 

     Введение…………………………………………………………………….3 

     1. Временный управляющий, его функции………………………………5 

     2. Права и обязанности временного  управляющего……………………11 

     Заключение………………………………………………………………..19 

     Список  литературы………………………………………………………20 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

     Введение 

     Законодательство о несостоятельности является центром хозяйственного права любого государства, законодательная, судебная и исполнительная власти которого проводят целенаправленную политику по формированию и поддержанию цивилизованных традиций делового оборота. Законодательное регулирование банкротства направлено, прежде всего, на разрешение конфликта между должником и кредитором, в результате чего происходит укрепление расчетно-платежной дисциплины в экономике в целом. Поэтому с развитием в России рыночных отношений институт банкротства неизбежно займет в нашей экономической жизни такое же место, какое он занял во всем мире.

     Процедура наблюдения – важнейшая процедура  банкротства, является новеллой для  российского законодательства, регулирующего вопросы несостоятельности субъектов хозяйственной деятельности. Как показала уже сложившаяся за этот весьма короткий для “жизни” закона период правоприменительная практика, данная процедура является одной из самых сложных и ответственных: итогом проведения процедуры наблюдения является принятие решения о дальнейшей судьбе должника.

     Основной  целью данной процедуры является принятие комплекса мер, направленных на сохранение имущества должника, проведение анализа финансово-экономического и хозяйственного состояния должника, установление размера задолженности перед кредиторами.

     В отличие от таких процедур банкротства, как внешнее управление, конкурсное производство и мировое соглашение, которые могут применяться либо не применяться в делах о банкротстве, наблюдение является обязательной процедурой при рассмотрении дел о банкротстве, которая вводится на основании определения арбитражного суда.

     Таким образом, изучая механизм правового  регулирования и практику применения нормативных актов, регулирующих институт несостоятельности банкротства на примере процедуры наблюдения, можно проанализировать причины возникновения несоответствий положений правовых норм, регулирующих несостоятельность реальным возможностям их реализации и применения. Представляется возможным выявить основные особенности структурных связей законодательства о несостоятельности (банкротстве) с иными материальными и процессуальными правовыми нормами, регулирующими хозяйственную деятельность в системе права России, выделить основные проблемы правоприменительной практики в области несостоятельности и предположить возможные пути дальнейшего совершенствования нормативной базы для данной сферы экономики страны.

     Ситуация  сложившаяся в России по вопросу  регулирования несостоятельности  на сегодняшний день далека от критического состояния таких отраслей права, как земельное, налоговое, или административное, чему немало способствует наличие вполне терпимого федерального закона и традиционного профессионализма судей арбитражных судов, рассматривающих данную категорию споров, но и здесь проявляются некоторые тревожные тенденции. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

     1. Временный управляющий, его функции 

     С момента поступления в арбитражный  суд заявления о признании  должника банкротом судья в течение  трех дней выносит определение о  его принятии, после чего вводится процедура наблюдения. Ее проведение в отношении должника предусматривается Законом РФ "О несостоятельности (банкротстве)". На этом этапе приступает к деятельности так называемый временный управляющий, или арбитражный управляющий.

     Закон не определяет механизм назначения временного управляющего. Очевидно, его назначение одновременно с введением наблюдения невозможно либо крайне затруднительно, так как заявление о признании  должника банкротом подается, как  правило, одним из кредиторов, в то время как остальные об этом пока не извещены.

     В названном Законе (п. 1 ст. 59) сказано, что "временный управляющий назначается  арбитражным судом из числа кандидатур, предложенных кредиторами, а при  отсутствии указанных предложений - из числа лиц, зарегистрированных в арбитражном суде в качестве арбитражных управляющих. При отсутствии указанных лиц кандидатура временного управляющего предлагается государственным органом по делам о банкротстве и финансовому оздоровлению по запросу арбитражного суда в недельный срок с момента получения указанного запроса". Установление недельного срока говорит о том, что временный управляющий должен быть назначен как можно быстрее (наблюдение продолжается, по общему правилу, три месяца, а в порядке исключения в некоторых случаях - пять месяцев).

     На  практике нередко выявляются юридические  коллизии, связанные с назначением  временного управляющего (что уже  привело к некоторым злоупотреблениям). Проблема в следующем. В силу закона любой из кредиторов может предложить арбитражному суду кандидатуру управляющего; его назначение должно произойти в кратчайшие сроки, в которые просто невозможно известить всех кредиторов о возбуждении конкурсного процесса, чтобы они воспользовались правом выдвижения своей кандидатуры.

     Таким образом, получается, что кандидатуру временного управляющего выдвигает кредитор, подавший заявление о признании должника банкротом. Суд, как правило, за неимением других кандидатур ее и утверждает. Естественно, что такой управляющий потом будет действовать в интересах данного кредитора.

     В соответствии с п. 1 ст. 59 Закона кандидатура  временного управляющего не может быть внесена должником. Целесообразность данной нормы вызывает споры. Но, поскольку  одна из функций временного управляющего - контроль за деятельностью должника (т.е. его руководства), она представляется обоснованной.

     Очевидно, управляющим могло бы быть и юридическое  лицо. Но Закон о банкротстве говорит  об управляющем (причем любом - и временном, и внешнем, и конкурсном) как о  лице физическом.

     В ст. ст. 18 - 19 Закона о банкротстве предъявлены некоторые требования к физическому лицу, претендующему на роль временного управляющего. Их можно разделить на две группы: 1) позитивные (качества, которые должны наличествовать у кандидата во временные управляющие) и 2) негативные (качества, которые должны отсутствовать). Соответственно присутствие позитивных и отсутствие негативных условий позволяют назначить субъекта временным управляющим.

     Позитивными являются следующие:

     1) наличие статуса индивидуального  предпринимателя (не распространяется на работников государственного органа по делам о несостоятельности (банкротстве); это же исключение действует и в отношении правил о лицензировании);

     2) наличие лицензии государственной  службы по делам о банкротстве  и финансовому оздоровлению. Порядок и условия выдачи лицензии определены Положением о лицензировании деятельности физических лиц в качестве арбитражных управляющих. Если лицензия отзывается в процессе наблюдения, арбитражный суд обязан назначить нового временного управляющего, отстранив первоначального;

     3) наличие регистрации лица в  качестве арбитражного управляющего  в каком-либо арбитражном суде (одном или более). Лицо, имеющее  лицензию, зарегистрироваться обязано.  После регистрации управляющий  должен сообщить в Федеральную службу по делам о банкротстве об арбитражном суде (либо о каждом из них), произведшем регистрацию.

     Негативными выступают следующие условия:

     1) наличие заинтересованности кандидата  в отношении должника либо  кредиторов;

     2) осуществление кандидатом управления должником - юридическим лицом в течение трех лет до момента назначения его временным управляющим;

     3) наличие дисквалификации, срок  которой не истек;

     4) наличие судимости; при этом  не придается юридического значения  характеру преступления, за которое был осужден кандидат. Очевидно, речь идет о непогашенной судимости (хотя этот вопрос в Законе не уточняется).

     При отсутствии одного из позитивных и  наличии одного из негативных условий  лицо не может быть назначено временным  управляющим. Если это выявляется уже после назначения, суд обязан отстранить управляющего и предложить кредиторам внести другую кандидатуру временного управляющего. Безусловно, все это должно быть проделано в кратчайшие сроки, но Закон этих сроков не устанавливает. Недельный срок для внесения кандидатуры по запросу суда определен для службы по делам о банкротстве и финансовому оздоровлению. Причем последствия его несоблюдения не установлены.

     Закон предусматривает возможность назначения арбитражным судом заместителя  временного управляющего. Это происходит, если управляющий временно не может исполнять свои обязанности. Видимо, в определении суда о назначении заместителя временного управляющего должен быть указан срок, на который он назначен. К его кандидатуре предъявляются те же требования, что и к кандидатуре временного управляющего.

     Полномочия  временного управляющего продолжаются до наступления одного из следующих  юридических фактов:

     - назначение внешнего управляющего (которое может не совпадать  по времени с назначением внешнего  управления, причем разница может составлять два - три месяца);

     - назначение конкурсного управляющего, если по окончании наблюдения  выносится решение о признании  должника банкротом;

     - назначение нового временного  управляющего в случае удовлетворения  ходатайства первоначального управляющего об освобождении его от исполнения этих обязанностей.

     До  недавнего времени не предусматривалось  какой-либо дифференциации управляющих  в зависимости от опыта работы именно в области конкурсных отношений. Теперь такая дифференциация введена. В соответствии с этим существуют три категории временных управляющих.

     Первая - начинающие управляющие. Они не менее  шести месяцев должны участвовать  в более чем двух конкурсных процессах  в отношении отсутствующих должников, граждан (в том числе индивидуальных предпринимателей), малых предприятий. Для получения лицензии первой категории необходимо сдать экзамен по программе обучения лицензирующего органа и представить документы, перечисленные в п. 10 Положения о лицензировании деятельности физических лиц в качестве арбитражных управляющих.

     Вторая  категория - обычные управляющие, имеющие  опыт работы более шести месяцев. Для получения лицензии второй категории  управляющий должен представить  отчет о своей деятельности по форме, утвержденной лицензирующим органом. Управляющие второй категории могут участвовать в конкурсных процессах в отношении граждан (в том числе индивидуальных предпринимателей), а также любых юридических лиц, за исключением "крупных, экономически либо социально значимых" (такая формулировка содержится в п. 6 Положения). Обращает на себя внимание тот факт, что понятие "крупные, экономически либо социально значимые предприятия" нигде не раскрывается. Очевидно, его предстоит уточнить либо Правительству РФ, либо Федеральной службе по делам о несостоятельности и финансовому оздоровлению.

     Третья  категория - крупные управляющие, имеющие  право участвовать в любом  конкурсном процессе независимо от размера  и значимости должника. Для получения  лицензии третьей категории необходимо свидетельство о сдаче соискателем экзамена по программе повышения квалификации, а также положительное заключение экспертной комиссии по арбитражному управлению о двух, как минимум, завершенных управляющим процедурах внешнего либо конкурсного управления (ч. 2 п. 12 Положения).

     Временный управляющий функционирует параллельно  с руководителем должника - юридического лица, причем не в совсем обычной  обстановке. Необычность эта связана  с тем, что в период проведения наблюдения, с одной стороны, судьба должника не определена, в большей степени это задача временного управляющего. С другой стороны, предприятие - должник, как правило, продолжает функционировать, однако возможности руководства ограничены законом. Так, с момента введения наблюдения (т.е., возможно, еще до назначения временного управляющего) начинают действовать следующие правила.

     1. Все требования имущественного  характера могут быть предъявлены  должнику только с учетом положений  Закона о банкротстве, т.е. в  рамках конкурсного процесса, а  не в индивидуальном порядке  (в соответствии со ст. 63 кредиторы могут предъявить свои требования в течение месяца с момента получения уведомления временного управляющего о принятии арбитражным судом заявления о признании должника банкротом).

     2. По ходатайству кредитора возможно  приостановление в суде производства по делам, связанным с взысканием с должника его имущества (включая все денежные средства). То есть именно кредитор должен определиться, необходимо ли ему судебное решение о взыскании с должника имущества. Такое решение исключает удовлетворение требований этого кредитора вне конкурса либо раньше других кредиторов, но позволит считать его требование установленным. Это означает, что впоследствии арбитражный управляющий не будет вправе отклонить либо оспорить его размер.

     3. Обязательно приостановление исполнения исполнительных документов по имущественным взысканиям до вынесения арбитражным судом решения об отказе в признании должника банкротом. В иных случаях кредитор предъявляет свое требование (считающееся установленным) в рамках конкурсного процесса. Исключением из правила о приостановлении исполнения исполнительных документов являются случаи, когда исполнительные документы выданы на основании судебных решений, вступивших в силу до момента принятия судом заявления о банкротстве должника. Причем это касается только решений о взыскании задолженности по заработной плате, выплате по авторским договорам, алиментов, о возмещении вреда, причиненного жизни и здоровью, возмещении морального вреда. Прекращение указанных выплат Законом о банкротстве не предусмотрено ни на одной из стадий конкурсного процесса.

     4. Невозможно удовлетворение требований  участника должника - юридического  лица о выделе доли (пая) в  имуществе последнего. Понятно, что  этот запрет направлен на сохранение  имущества должника.

     5. При сохранении руководства предприятия  - должника накладываются некоторые  ограничения относительно его  полномочий: во-первых, определенные  решения не могут им приниматься  вообще; во-вторых, определенные решения  принимаются только с согласия  временного управляющего (подробнее об этом будет сказано ниже). Таким образом, ограничения устанавливаются в отношении как правоспособности, так и дееспособности должника. 

     2. Права и обязанности  временного управляющего 

     Поскольку одна из целей наблюдения - сохранение имущества должника и предотвращение сокрытия этого имущества его руководством, права и обязанности временного управляющего связаны с осуществлением контроля за процессом функционирования предприятия - должника. В связи с этим временный управляющий имеет следующий комплекс прав.

     1. Право санкционировать определенные  сделки, заключаемые руководителем  должника (т.е. должником). Эти сделки  названы в п. 2 ст. 58 Закона о  банкротстве:

     - сделки по распоряжению недвижимым  имуществом (включая его аренду, залог, внесение в качестве вклада в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ и т.д.);

     - сделки по распоряжению иным  имуществом (это может быть движимое  имущество, имущественные права), балансовая стоимость которого  составляет более 10% балансовой  стоимости активов должника;

     - сделки, связанные как с выдачей,  так и с получением займов (кредитов);

     - сделки, связанные с выдачей поручительств  и гарантий (последнее актуально,  когда наблюдение проводится  в отношении банка, иной кредитной  организации, страховой компании, так как только такие юридические  лица в силу ст. 368 ГК РФ могут  быть гарантами);

     - сделки, связанные с уступкой  права требований и переводом  долга;

     - сделки, направленные на передачу  имущества должника в доверительное  управление.

     Представляется, что руководитель должника, намереваясь  заключить одну из названных выше сделок, обязан письменно проинформировать временного управляющего и получить письменное согласие последнего.

     2. Право санкционировать принятие  должником решений об участии  в ассоциациях, союзах, холдингах,  финансово - промышленных группах,  иных объединениях юридических  лиц (ч. 8 п. 3 ст. 58 Закона о банкротстве). Очевидно, если указанные решения приняты без согласия временного управляющего, они не должны порождать правовых последствий.

     Обращает  на себя внимание тот факт, что необходимость  принятия определенных решений с  согласия временного управляющего закон связывает с введением наблюдения, а не с назначением управляющего.

     3. Право временного управляющего  обращаться в арбитражный суд  с требованиями о признании  недействительными сделок должника. Управляющий действует от своего имени в интересах должника; возможно предъявление требований о признании оспоримой сделки недействительной, а также о применении последствий недействительности ничтожной сделки.

     В соответствии с п. 1 ст. 60 Закона временный  управляющий вправе предъявлять в арбитражный суд требования "о признании недействительными сделок, а также о применении последствий недействительности ничтожных сделок, заключенных либо исполненных должником с нарушением требований, установленных настоящим Федеральным законом". Если толковать эту норму буквально, то можно сделать два вывода: 1) не допускается требование о недействительности сделок, нарушающих ГК РФ и другие законы; 2) допускается требование о признании недействительными сделок в соответствии со ст. 78 Закона (возможность оспаривания сделок, совершенных с нарушением п. п. 2, 3 ст. 58 Закона, сомнений не вызывает).

     4. Следующее право временного управляющего - обращаться в арбитражный суд  с ходатайством о принятии  дополнительных мер по обеспечению  сохранности имущества должника. Оно непосредственно связано с обязанностью управляющего осуществлять меры, направленные на сохранение имущества должника. Причем дополнительные меры не могут применяться либо отменяться по решению самого управляющего.

     В соответствии с п. 5 ст. 58 Закона о банкротстве с момента введения наблюдения снимаются все аресты, наложенные на имущество должника, и иные ограничения по распоряжению должником его имуществом; такие ограничения могут быть наложены только в рамках конкурсного процесса. Лишь по ходатайству временного управляющего (которое должно быть обосновано) возможно наложение ареста, применение иных мер, предусмотренных ст. 92 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а также дополнительных мер, предусмотренных Законом о банкротстве. К числу последних относятся:

     - запрет совершать без согласия  временного управляющего некоторые  (либо все) сделки, помимо тех,  которые названы в п. 2 ст. 58 Закона (например, это могут быть ситуации, когда руководитель должника  постоянно совершает мелкие сделки  по отчуждению имущества, не связанные с целями функционирования должника, либо обременяет залогом движимое имущество);

     - передача на хранение определенного  имущества должника (это могут  быть ценные бумаги, валютные  ценности и др.). В связи с  этим высказывается мнение о том, что таким образом "вводится новый институт хранения, который нигде не описан. Абсолютно не ясно, кто за него отвечает, кто платит за хранение, как будут учитываться интересы должника при такой передаче". Указанные опасения лишены оснований, так как за отсутствием специальных указаний в Законе "О несостоятельности (банкротстве)" к такому хранению применяется ГК РФ, урегулировавший хранение главой 47.

     5. Временный управляющий призван  применять меры к сохранности  имущества должника, в том числе  путем контроля за действиями его руководства. Если руководитель должника совершает сделки, убыточные для юридического лица, либо препятствует деятельности временного управляющего, возможно отстранение такого руководителя от исполнения его обязанностей по управлению должником. Все соответствующие обязанности принимает на себя временный управляющий.

     6. Временный управляющий имеет  право получать любую информацию, в том числе конфиденциальную  и представляющую коммерческую  тайну, изучать любую документацию  должника. Этому праву корреспондирует обязанность органов управления должника предоставлять временному управляющему по его требованию любые сведения о деятельности должника (п. 2 ст. 60 Закона о банкротстве).

     7. Временный управляющий имеет  право на вознаграждение (ст. 22 Закона). На практике возник вопрос: как и когда он может получить свое вознаграждение, если после наблюдения вводится внешнее управление на достаточно длительный срок, а временный управляющий, плюс ко всему, не назначается внешним управляющим? На мой взгляд, временный управляющий не должен дожидаться окончания внешнего управления для удовлетворения своих требований. Его требования являются внеочередными, на них не распространяется мораторий. Поэтому представляются неправомерным внесение внешним управляющим в реестр требования временного управляющего об оплате и отложение выплаты до окончания всех процедур.

     8. Временный управляющий может  иметь и другие права, например, заявлять о временной неспособности  исполнять обязанности (что влечет  назначение заместителя временного управляющего) либо о досрочном прекращении исполнения своих обязанностей; заключать договоры со специалистами, в частности, для осуществления аудиторских проверок.

     Представляется, что временный управляющий имеет  право заключать от имени должника сделки, связанные с хозяйственной деятельностью последнего, если такие сделки не идут вразрез с полномочиями временного управляющего. При этом управляющий должен действовать по договоренности с руководителем должника либо доказать, что руководитель препятствует достижению целей наблюдения, не заключая необходимые либо выгодные должнику сделки. Лица, заключившие сделки с временным управляющим (равно как и с должником с согласия в необходимых случаях временного управляющего), становятся внеочередными кредиторами.

     Обязанности временного управляющего связаны с  его правами и также направлены на обеспечение сохранности имущества  должника и анализ его финансового  состояния.

     1. Обязанность контролировать хозяйственную  деятельность должника. В частности,  управляющий должен следить, чтобы руководитель не заключал некоторые сделки и не принимал определенные решения (о них говорилось выше) без согласия управляющего. Кроме того, руководитель должника вообще не имеет права принимать решения:

     - о реорганизации (в любой форме) либо ликвидации юридического лица - должника;

     - о создании юридических лиц  или об участии в иных юридических  лицах (если решение об участии  в юридическом лице принять  до введения наблюдения, оно подлежит  исполнению, но передача в уставный  капитал недвижимости требует согласия временного управляющего);

     - о создании филиалов и представительств;

     - о выплате дивидендов;

     - о размещении должником облигаций  и иных эмиссионных ценных  бумаг;

     - о выходе из состава участников  должника - юридического лица, приобретении у акционеров ранее выпущенных акций.

     Указанные решения не могут приниматься  и временным управляющим, т.е. на период наблюдения они вообще заблокированы.

     2. Временный управляющий обязан  предпринимать все возможные  меры по обеспечению сохранности имущества должника.

     3. Временный управляющий обязан  проводить анализ финансового  состояния должника. По окончании  наблюдения он делает вывод  о целесообразности введения  внешнего управления.

     Решение о введении внешнего управления принимает  арбитражный суд на основании решения первого собрания кредиторов, которое проводится временным управляющим. Кроме того, в некоторых случаях арбитражный суд может поступить вопреки решению кредиторов - назначить внешнее управление, даже если первое собрание кредиторов высказалось за признание должника банкротом. Это возможно, если (в соответствии с ч. 2 п. 3 ст. 67 Закона о банкротстве) "имеются достаточные основания полагать, что решение первого собрания кредиторов об обращении в арбитражный суд с ходатайством о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства принято в ущерб большинству кредиторов и установлена реальная возможность восстановления платежеспособности должника". Очевидно, вывод о наличии реальной возможности восстановления суд делает на основании финансового анализа, проведенного временным управляющим.